1、應(yīng)當(dāng)建立完善的電子商務(wù)侵權(quán)法楊立新 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時間:2004-6-25隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，電子商務(wù)活動越來越豐富和廣泛，在現(xiàn)代商務(wù)活動中發(fā)揮了 越來越重要的作用。與此相適應(yīng)，電子商務(wù)立法提到了重要的議事日程，很多專家學(xué)者提出 了電子商務(wù)法草案建議稿，同時也加強(qiáng)了理論研究。應(yīng)當(dāng)注意的是，在加強(qiáng)電子商務(wù)立法的 同時，必須對電子商務(wù)侵權(quán)的立法進(jìn)行研究，應(yīng)當(dāng)建立一個完善的電子商務(wù)侵權(quán)法。本文圍 繞電子商務(wù)侵權(quán)法的基本問題，提出自己的意見，以便于規(guī)范對電子商務(wù)侵權(quán)行為的處置， 對電子商務(wù)侵權(quán)行為及其責(zé)任作出系統(tǒng)的規(guī)定，以制裁違法行為，維護(hù)電子商務(wù)活動的正常 秩序和電子商務(wù)主體的合法權(quán)

2、利。一、電子商務(wù)侵權(quán)法的法律地位電子商務(wù)侵權(quán)行為發(fā)生在電子商務(wù)領(lǐng)域之中。電子商務(wù)是指以電腦、互聯(lián)網(wǎng)方式進(jìn)行的 商品和服務(wù)的生產(chǎn)、分配、市場營銷、銷售或交付以及其他商業(yè)活動。在電子商務(wù)領(lǐng)域發(fā)生 的侵權(quán)行為，在法律調(diào)整上，應(yīng)當(dāng)屬于電子商務(wù)法的范疇，因此，電子商務(wù)侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)屬于 電子商務(wù)法的組成部分。但是，電子商務(wù)侵權(quán)法同樣是侵權(quán)行為法，電子商務(wù)侵權(quán)行為是侵權(quán)行為法調(diào)整的侵權(quán) 行為及其責(zé)任的一種具體類型，因此，電子商務(wù)侵權(quán)法又是侵權(quán)行為法的一個組成部分，是 受民法侵權(quán)行為法規(guī)范的范圍。因此，電子商務(wù)侵權(quán)法在法律地位上，應(yīng)當(dāng)接受民法通則關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任規(guī)定的 指導(dǎo)，適用侵權(quán)行為法的一般規(guī)則，同時，在電

3、子商務(wù)法立法中，應(yīng)當(dāng)對電子商務(wù)侵權(quán)行為 的具體行為方式及其責(zé)任，以及對這些電子商務(wù)侵權(quán)糾紛如何適用法律，做出明確、具體的 規(guī)范。所以，在加強(qiáng)電子商務(wù)法的研究中，應(yīng)當(dāng)對電子商務(wù)侵權(quán)法同時加強(qiáng)研究，在立法的 時候，應(yīng)當(dāng)在電子商務(wù)法中規(guī)定電子商務(wù)侵權(quán)法，突出它在電子商務(wù)交易中的警示作用和權(quán) 利保護(hù)作用，發(fā)揮電子商務(wù)侵權(quán)法的功能，更好地保護(hù)電子商務(wù)主體的權(quán)利，維護(hù)好電子商 務(wù)活動秩序。二、電子商務(wù)侵權(quán)法保護(hù)的對象電子商務(wù)侵權(quán)行為，是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺，在電子商務(wù)領(lǐng)域中實施的侵害電子商務(wù)主體以 及其他人的民事權(quán)利和利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)蓉?zé)任的行為。電子侵權(quán)法通過制裁電子商 務(wù)侵權(quán)行為所保護(hù)的對象，應(yīng)當(dāng)包括

4、以下這些權(quán)利和利益：第一類，保護(hù)電子商務(wù)活動主體和其他人的人身權(quán)利。例如電子商務(wù)主體以及其他人的 一般人格權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體 權(quán)等，這些權(quán)利在電子商務(wù)活動中受到侵害，造成損失，電子商務(wù)侵權(quán)法予以保護(hù)。例如， 在電子商務(wù)中的一些個人資料被以不正當(dāng)?shù)姆绞将@取或者利用，從事非法的個人資料收集利 用，在提供免費服務(wù)中侵害他人的隱私權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二類，保護(hù)電子商務(wù)活動主體及其他人的財產(chǎn)權(quán)利。諸如物權(quán)，例如終端設(shè)備的物權(quán) 損害等；債權(quán)，在電子商務(wù)活動中訂立的合同債權(quán)受到侵害等；知識產(chǎn)權(quán)，例如著作權(quán)、商 標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、域名權(quán)等，包括未經(jīng)許可擅

5、自將作品上網(wǎng)侵犯著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)（或者復(fù)制 權(quán)），商標(biāo)及企業(yè)名稱權(quán)所有者是否自然擁有其在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域?qū)ζ湎鄳?yīng)標(biāo)識的所有權(quán)，將馳名 商標(biāo)作為域名注冊能否作為商標(biāo)淡化處理等。這些權(quán)利電子商務(wù)侵權(quán)法都予以保護(hù)。第三類，保護(hù)電子商務(wù)主體及他人在電子商務(wù)活動中的其他法定利益。例如未經(jīng)允許擅 自與他人網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)中的內(nèi)容鏈接侵害網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)利益，妨害網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的經(jīng)營 等，都涉及到電子商務(wù)主體的法定利益，電子商務(wù)侵權(quán)法都予以保護(hù)。三、電子商務(wù)侵權(quán)法的歸責(zé)原則電子商務(wù)侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立何種歸責(zé)原則，是制訂電子商務(wù)侵權(quán)法最重要的問題之一。鑒 于電子商務(wù)侵權(quán)行為的多樣性，電子商務(wù)侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)行為法的全部歸責(zé)原

6、則。這就 是：過錯原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則。在一般電子商務(wù)侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。這不僅是因為電子商務(wù)侵權(quán)行為 在多數(shù)情況下是一般侵權(quán)行為，而且也是因為電子商務(wù)侵權(quán)行為屬于為自己的行為負(fù)責(zé)的侵 權(quán)行為，屬于適用過錯責(zé)任原則的范圍。例如，在電子商務(wù)領(lǐng)域中侵害債權(quán)，盡管這種侵權(quán) 行為民法通則沒有具體規(guī)定，但是它是過錯責(zé)任調(diào)整的范圍，屬于一般侵權(quán)行為，是為自己 的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為，因此，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則歸責(zé)。在電子商務(wù)侵權(quán)中的為他人的行為負(fù)責(zé)或者為自己管領(lǐng)下的物件損害負(fù)責(zé)的替代責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)視霉 磽貧彳鶉巍u饈保 械T鶉蔚娜碩雜胱約河刑囟U叵檔娜聳凳牡繾由濤袂秩U 形 械T鶉

7、危約汗芰斕奈錛斐傻乃鷙T械T鶉巍J敵泄 磽貧日 褪竊謚率芎。慫鷙男形校貧彳鶉穩(wěn)擻泄恚綣鶉穩(wěn)巳銜約好揮泄恚蜃約壕僦鰨- 魘羰檔拿獬 湓鶉危 荒苤骰蚌咧韃蛔愕模磽貧日閃iii鶉穩(wěn)擻 背械G秩彳鶉巍?br在某些特定的電子商務(wù)活動中，造成侵權(quán)后果，應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任運則。不過，這種 情況在電子商務(wù)侵權(quán)中很少，必須符合民法通則第122條、第123條、第124條和第 127條規(guī)定的條件，實際上，在電子商務(wù)領(lǐng)域中發(fā)生無過錯責(zé)任的，只有產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，即 民法通則第122條規(guī)定的情形。例如在電子商務(wù)領(lǐng)域中購買商品，商品存在缺陷造成了 債權(quán)人或者第三人的人身損害或者財產(chǎn)損害等固有利益的損害，則構(gòu)成產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，有

8、權(quán) 請求網(wǎng)絡(luò)銷售商以及制造者承擔(dān)無過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任。四、電子商務(wù)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和責(zé)任方式電子商務(wù)侵權(quán)責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)包括電子商務(wù)交易中的賣方、買方、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）、 互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（IDC）、電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）、軟件和硬件提供商、配送企業(yè)、電子銀行， 也包括特殊的侵權(quán)主體，即黑客及病毒傳播者。電子商務(wù)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)按照適用的歸責(zé)原則的不同，要求具備不同的責(zé)任構(gòu)成 要件。在適用過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)具備違法行為、損害事實、因果關(guān)系和 主觀過錯的四個要件。不過在過錯推定責(zé)任的侵權(quán)行為中，其主觀過錯要件的證明責(zé)任在被 告，即由被告舉證證明自己沒有過錯的事實。其他的各個責(zé)任

9、構(gòu)成要件的舉證責(zé)任均由原告 承擔(dān)。在適用無過錯責(zé)任的電子商務(wù)侵權(quán)行為中，其責(zé)任構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備違法行為、損害事實 和因果關(guān)系三個要件。電子商務(wù)侵權(quán)責(zé)任的形態(tài)，分為以下幾種：在共同侵權(quán)行為的時候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人致害中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任。在對他人的行為負(fù)責(zé)和對自己管領(lǐng)下的物 件致人損害中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。在直接侵權(quán)行為人的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)提供者未盡安全保護(hù)義 務(wù)的責(zé)任競合時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，首先由直接責(zé)任者承擔(dān)責(zé)任，直接責(zé)任者承擔(dān) 責(zé)任不能，才由補(bǔ)充責(zé)任者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。電子商務(wù)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返 還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、

10、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。五、電子商務(wù)侵權(quán)行為處理規(guī)則和一般表現(xiàn)形式電子商務(wù)活動中的網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者由于過錯，利用網(wǎng)絡(luò) 平臺從事侵害他人權(quán)利、利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就是電子商務(wù)侵權(quán)行為處理的一般 規(guī)則。電子商務(wù)侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)形式擇其要者列舉如下：1、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侵權(quán)， 就是網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者侵權(quán)，主要是在提供的內(nèi)容上的侵權(quán)，例如抄襲 他人的作品，侵害他人著作權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營中，很多經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)，對用戶以及其他人的 有關(guān)資料進(jìn)行收集和披露，造成用戶以及其他人的隱私權(quán)的損害。這是一種典型

11、的侵權(quán)行為。 例如，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者非法收集、披露、傳播消費者的隱私，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其性質(zhì)，就是 侵害隱私權(quán)的侵權(quán)行為。2、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵 權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，是明知實施的行為是侵權(quán)行為而故 意實施，與侵權(quán)人以及教唆人、幫助人具有意思聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)與其他行為 人或者直接實施侵權(quán)行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任。提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用 戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，或者經(jīng)權(quán)利人提出警告，但仍不采取刪除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除 侵權(quán)后果的，具有“明知”和“放任”的態(tài)度，因此也具有意思聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng) 與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。3、與電子商務(wù)活動相關(guān)的責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)安全還無法有效保障的情況下， 侵權(quán)行為所造成的損失是由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者承擔(dān)，還是ISP，ASP或軟件提供者承擔(dān)，或是用戶 自己承擔(dān)？軟件提供者或系統(tǒng)集成商的責(zé)任；硬件提供方的責(zé)任，電子認(rèn)證機(jī)關(guān)（CA）的 責(zé)任問題如何解決？電子侵權(quán)法都應(yīng)當(dāng)做出明確規(guī)定。4、網(wǎng)上廣告侵權(quán)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)中廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的界定、網(wǎng)絡(luò)廣告 中的隱性廣告、