1、第5頁 共5頁關(guān)于對刑法第168條修正的理解與適用 刑法修正案一筆者近日遇一案例：某電影公司經(jīng)理王某在其任職期間，于1995年9月至1996年4月在未經(jīng)上級有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)批準和本單位職工同意的情況下，私自以該電影公司的名義進展期貨炒作，期間共虧損人民幣40萬元。此案于1999年4月份案發(fā)，2000年1月移送起訴。按照行為發(fā)生時的1979年刑法，構(gòu)成玩忽職守罪。但根據(jù)案發(fā)時的1997年刑法那么此行為不構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原那么，應(yīng)適用1997年刑法，王某的行為不構(gòu)成犯罪。但審理時根據(jù)1999年12月25日公布施行的刑法修正案，那么王某的行為又構(gòu)成犯罪。由此，被告人王某的行為是否構(gòu)

2、成犯罪，并是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任眾說不一。這樣一來便引起了刑法修正案對第168條修改內(nèi)容及其法律效力的適用問題的研究與討論。 刑法修正案于1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過。其中第二條將刑法第168條修改為：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄皣泄?、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，按照第一款的規(guī)定從重處分。” 本條與原刑法第168條相比有以下四點不同：一是將該罪的

3、犯罪主體從“國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員”擴大為“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”；二是將“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損”修改為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”，或者“使國有事業(yè)單位遭受嚴重損失”，使條文含義更加明確，既包括直接經(jīng)濟損失，也包括間接的或者其他方面的損失；三是將造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失追究刑事責(zé)任的除徇私舞弊行為以外，還增加了“嚴重不負責(zé)或者濫用職權(quán)的行為”，這樣規(guī)定更有利于懲治犯罪；四是進步了法定刑，增加“致使國家利益遭受重大損失，處三年以上七年以下有期徒刑”的規(guī)定。而且明確規(guī)定徇私舞弊造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，或者使國有事業(yè)單位遭受嚴重

4、損失的，從重處分。 目前有關(guān)刑法修正案關(guān)于對刑法第168條修改的法律效力問題在法律和司法解釋中尚無明確規(guī)定，因此1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過的中華人民共和國刑法修正案第二條對刑法第168條的修改，在司法理論中引出了一系列問題：一是發(fā)生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通過施行以前的這類行為，應(yīng)如何處理。二是發(fā)生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后刑法修正案通過施行以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通過施行以后處理的這類犯罪行為，應(yīng)如何處理。三是對發(fā)生在1997年10月1日以前但至1999年12月2

5、5日刑法修正案通過施行以后尚未處理的這類犯罪行為，應(yīng)如何處理。 對前兩種情形，目前的認識大致一致。首先，對發(fā)生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通過以前的這類行為，由于這類行為刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，因此盡管刑法修正案將其又重新規(guī)定為犯罪，但按照刑法第12條規(guī)定的從舊兼從輕原那么，應(yīng)使用刑法修正案以前的刑法，不以犯罪處理。 第二，發(fā)生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后至刑法修正案通過施行以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通過施行以后處理的這類犯罪行為，因為立案偵查需要依法進展，應(yīng)以法律規(guī)定為根據(jù)，法無明文規(guī)定不為罪，根據(jù)從舊兼從輕原那么

6、，那么不應(yīng)以犯罪論處。同時根據(jù)一事不再理原那么，此類行為在修正案施行以后亦不應(yīng)以犯罪論處。 但是對發(fā)生在1997年10月1日以前至1999年12月25日刑法修正案通過施行以后尚未處理的這類犯罪行為，那么存在不同認識。一種觀點認為，由于刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，因此管理沒有處理，但應(yīng)與在1997年10月1日刑法施行以后至1999年12月25日刑法修正案通過施行的這個期間內(nèi)已經(jīng)處理的這類犯罪行為一樣，不再按犯罪處理。只有這樣，與已經(jīng)不按犯罪處理的那些案件相比，才公正、合理，否那么有失公正、合理性。另一種觀點認為，盡管刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，但由于1979年刑法和刑法修正案都將其規(guī)定為犯罪，因此，盡管

7、沒有處理，但仍應(yīng)根據(jù)刑法第12條的規(guī)定依法處理。筆者認為，第一種觀點缺少法律根據(jù)，與刑法第12條的規(guī)定不相符合。因為刑法第12條明確規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，假如當(dāng)時的法律不認為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；假如當(dāng)時的法律認為是犯罪，按照本法總那么第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任。但是假如本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！毙谭ǖ?2條所規(guī)定的所謂“當(dāng)時的法律”，顯然是指犯罪行為時的法律。既然當(dāng)時的法律和如今的法律均認為這種行為是犯罪，且又沒有處理，當(dāng)然應(yīng)該按照刑法第12條的規(guī)定，依法追究。如何認識與評價刑法沒有將這局部犯罪行為規(guī)定為犯罪？筆者認為，刑法沒有將這局部犯罪行為規(guī)定為犯罪，不是認為這局部的犯罪行為不再具有刑事可罰性而有意將其從1979年刑法所規(guī)定的犯罪排除出去，造成這種情況的原因只是由