1、汪銀平:企業(yè)反舞弊，要化被動(dòng)為主動(dòng)作者：暫無來源：經(jīng)理人2019年第1期核心人員被挖角、商業(yè)秘密遭流失、內(nèi)部高管以權(quán)謀私近年來頻頻爆出的舞弊問題， 令大量民營企業(yè)、跨國企業(yè)、甚至上市公司都飽受其擾。如何有效的杜絕舞弊問題？企業(yè)又該 如何把主動(dòng)權(quán)牢牢掌控在自己手中、防患于未然？文/張文鑫2016年11月，百度副總裁李明遠(yuǎn)因涉嫌與合作企業(yè)有私下巨額經(jīng)濟(jì)往來，同時(shí)其個(gè)人投 資參股的某外部公司與百度有關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)，主動(dòng)引咎辭職；2017年5月，一篇爆料OFO員工“吃空餉”與“吃回扣”的網(wǎng)文引起輿論嘩然一虛報(bào)線下 運(yùn)營人員名額、與供應(yīng)商進(jìn)行利益輸送，“一個(gè)城市經(jīng)理可以每月貪好幾萬?？”；2017年12月，華

2、為年薪500萬的大中華區(qū)執(zhí)行副總裁騰鴻飛，因涉嫌非國家工作人員受 賄罪，被警方帶走調(diào)查；2018年8月，京東發(fā)布反腐公告，共計(jì)辭退16人，其中有4人因觸犯法律遭刑事拘留。 涉案事由包括但不限于收受合作商的好處費(fèi)及禮品饋贈(zèng)、侵占公司財(cái)物、關(guān)聯(lián)交易？2018年 全球舞弊報(bào)告指出，企業(yè)每年因舞弊所造成的損失占其收入的5%。隨著中國企業(yè)經(jīng)濟(jì)的高速 發(fā)展，合規(guī)監(jiān)管的日益強(qiáng)化，所面臨的舞弊風(fēng)險(xiǎn)也日益突出，正是在這種形勢下，企業(yè)對(duì)防范 和治理舞弊的需求日益增強(qiáng)。此時(shí)，如何有效處理應(yīng)對(duì)舞弊事件、如何建立反舞弊機(jī)制，成為 眾多企業(yè)關(guān)心的重要議題。如何看待企業(yè)舞弊現(xiàn)象？在上海星瀚律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、星瀚刑事反舞

3、弊中心負(fù)責(zé)人汪銀平律師看來，目前最 常見的舞弊手法主要有三類：侵占資產(chǎn)類（包括現(xiàn)金和非現(xiàn)金資產(chǎn)）、腐敗類（以各種方式收 受第三方賄賂或關(guān)聯(lián)交易）、以及近年來比較新型的商業(yè)秘密竊取類（如數(shù)字資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、具 有市場競爭力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)泄露）。舞弊現(xiàn)象在近年來愈演愈烈，背后有多方面的因素。從內(nèi)部來說，缺乏完善的內(nèi)控體系、 績效評(píng)價(jià)體系、監(jiān)督和激勵(lì)體系，是不容忽視的首要原因?！爱?dāng)然了，制度設(shè)計(jì)得過分死板和 精致，必然會(huì)影響企業(yè)運(yùn)營和發(fā)展，這時(shí)候廉潔文化的宣導(dǎo)和建設(shè)就至關(guān)重要了，別人都 能拿，我為什么不能拿？ ”汪銀平同樣強(qiáng)調(diào)，外部環(huán)境所造成的“被動(dòng)型舞弊”是最難預(yù)防的， 對(duì)于供應(yīng)商或上下游企業(yè)的主動(dòng)行賄，

4、很難讓人“坐懷不亂”。那么，企業(yè)中的哪些崗位容易滋生舞弊行為呢？汪銀平介紹道，常見的第一類群體就是大 公司下的子公司、分公司的直接負(fù)責(zé)人、CEO、總經(jīng)理；第二類是以采購總監(jiān)、市場總監(jiān)為代表 的、在業(yè)務(wù)一線操盤大額項(xiàng)目或者高額資金往來的主管、經(jīng)理人；第三類則是負(fù)責(zé)核心技術(shù)或 者數(shù)據(jù)的崗位，“和傳統(tǒng)認(rèn)知不同，企業(yè)財(cái)務(wù)崗發(fā)生舞弊的現(xiàn)象如今反而變少了”，汪銀平說 道，“一方面，很多企業(yè)有意識(shí)地加強(qiáng)了交叉監(jiān)管，另一方面，財(cái)務(wù)工作人員的職業(yè)道德水平 在提升。但值得注意的是，基層財(cái)務(wù)人員被高管利用，成為舞弊“工具”的案件卻在逐步攀升。談及舞弊高發(fā)企業(yè)，汪銀平認(rèn)為，民營企業(yè)和跨國企業(yè)是重災(zāi)區(qū)。在近5?10年內(nèi)

5、，隨著國 家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)政策的鼓舞，大批量民營企業(yè)蓬勃發(fā)展，例如，諸多互聯(lián)網(wǎng)和創(chuàng)業(yè)公司在高速前行 的同時(shí)，合規(guī)內(nèi)控的制度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于業(yè)務(wù)的發(fā)展，一些元老級(jí)員工都大權(quán)在握，有些動(dòng)了舞 弊侵占的念頭，各種利益輸送案件爆發(fā)。對(duì)于跨國企業(yè)，盡管內(nèi)部制度建設(shè)較為健全，但落地 中國之后，境內(nèi)員工對(duì)制度的認(rèn)同度不高等因素導(dǎo)致制度執(zhí)行效果不佳，進(jìn)而易形成舞弊案件。 雖然外企在利用內(nèi)部審計(jì)、內(nèi)部談話等調(diào)查手段較為成熟，但面臨中國境內(nèi)的司法裁判與執(zhí)行， 依然缺乏應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)和操作方案，這就需要中國境內(nèi)的專業(yè)機(jī)構(gòu)提供幫助。企業(yè)反舞弊的難點(diǎn)當(dāng)下，越來越多企業(yè)走上了反舞弊之路，卻面臨諸多難題，一方面，企業(yè)們?cè)趯で蠊珯?quán)力 救濟(jì)時(shí)

6、，陷入了“不立案就不能查證，沒有證據(jù)不讓立案”的困境之中，另一方面，當(dāng)企業(yè)自 己采取一些調(diào)查手段進(jìn)行“自我救濟(jì)”時(shí)，反而因觸碰法律紅線遭遇“出師未捷身先死”的尷 尬境地。在汪銀平看來，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。第一，舞弊問題的調(diào)查難度極高。在我國，絕大多數(shù)調(diào)查資源掌握在國家刑事偵查機(jī)關(guān)手 中，但部分舞弊行為還沒有上升到刑法規(guī)制的層面，因此無法通過公權(quán)力介入來追究法律責(zé)任。 與此同時(shí)，多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪與股東糾紛、勞資糾紛相互牽連，偵查機(jī)關(guān)即便接到了舉報(bào)，但也基 于公安機(jī)關(guān)嚴(yán)禁插手經(jīng)濟(jì)糾紛的原則而止步。第二，舞弊調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)大。能否直接扣留員工的公文包？能否采用特殊手段調(diào)取銀行流水? 能否直接對(duì)其電

7、腦進(jìn)行電子取證？反舞弊調(diào)查在實(shí)踐中難免會(huì)涉及個(gè)人隱私，因而飽受爭議。 在這種情況下，尋找第三方機(jī)構(gòu)提供支持，有助于確保精確把握侵犯公民人身權(quán)利的界限。第三，調(diào)查的要求非常特殊。反舞弊調(diào)查是圍繞著企業(yè)人員的違法違規(guī)行為展開的調(diào)查， 是為后期的深入偵查和刑事立案鋪路的重要步驟，故而對(duì)調(diào)查者的專業(yè)素養(yǎng)要求極高?！拔覀?有許多客戶在報(bào)案過程中頻頻遇挫，主要是因?yàn)椴涣私馑痉C(jī)關(guān)對(duì)于證據(jù)規(guī)格和證據(jù)效力的具 體要求，也不了解司法機(jī)關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)務(wù)稽核、人員談判、電子取證，看上去是單純的技 術(shù)活，但要做到相輔相成，卻并不容易。”汪銀平介紹道。企業(yè)反舞弊的“術(shù)”與“道”對(duì)于企業(yè)來講，制度創(chuàng)設(shè)、調(diào)查執(zhí)行、文化建

8、設(shè)是落實(shí)好企業(yè)反舞弊的關(guān)鍵舉措。首先從制度上講，如果要化被動(dòng)為主動(dòng)，“制度前置化”的設(shè)計(jì)至關(guān)重要。在概念界定中 就有許多方法可循。例如，公司法認(rèn)定的“高管”僅限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé) 人，上市公司董事會(huì)秘書。如要將“大中華區(qū)主席”、“派駐總監(jiān)”等職位納入高管范疇，則 需要在公司章程和勞動(dòng)手冊(cè)中做細(xì)化規(guī)定。再例如，核心數(shù)字資產(chǎn)、客戶名單，是否屬于“商 業(yè)秘密”，如果能夠定義得足夠準(zhǔn)確、完整，對(duì)于后續(xù)認(rèn)定員工是否構(gòu)成“侵犯商業(yè)秘密罪” 會(huì)更有優(yōu)勢。在調(diào)查執(zhí)行方面，汪銀平認(rèn)為，“企業(yè)只有把調(diào)查執(zhí)行得全面、深入、徹底，才能把主動(dòng) 權(quán)掌握在自己手里。”基于此，秘密調(diào)查、審慎調(diào)查是成功的重要保障。

9、有的企業(yè)存在錯(cuò)誤觀 念，認(rèn)為大張旗鼓的公開調(diào)查，即使查不出問題也能起到震懾作用。其實(shí)恰恰相反，一方面， 在沒有掌握充分證據(jù)的情況下，過早“打草驚蛇”，會(huì)驚動(dòng)舞弊人員為求自保迅速轉(zhuǎn)移、銷毀 證據(jù)，令調(diào)查陷入僵局；另一方面，無功而返的調(diào)查，或是對(duì)舞弊案件包庇的態(tài)度，都會(huì)產(chǎn)生 “后遺癥”，令企業(yè)在后續(xù)處理勞動(dòng)糾紛或刑事立案時(shí)因缺乏充足證據(jù)處于被動(dòng)境地，反而加 劇了舞弊問題的嚴(yán)重化。對(duì)此，汪銀平個(gè)人建議，企業(yè)在處理舞弊案件時(shí)應(yīng)“以刑事處理為優(yōu) 先”，不僅僅是因?yàn)樾淌掳讣揽克痉C(jī)關(guān)的力量，能夠查證許多企業(yè)自身、調(diào)查機(jī)構(gòu)、律師 無法掌握的證據(jù)；更重要的是，刑事立案本身既有的威懾力，能促使當(dāng)事人主動(dòng)提供信息、配 合調(diào)查，以爭取減輕量刑。從內(nèi)部文化上講，時(shí)下很多企業(yè)抱著“家丑不可外揚(yáng)”的心態(tài)有意弱化舞弊案件的處理。據(jù)報(bào)告顯示，平均每起調(diào)查完成的舞弊案件中僅有0.86名舞弊者受到所屬企業(yè)的行政處分， 0.69名舞弊者被企業(yè)解除勞動(dòng)合同，僅0.11名舞弊者被提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)處置。汪銀平認(rèn)為，處 罰不力也是滋生舞弊的溫床之一，反觀一些互聯(lián)網(wǎng)公司的心態(tài)則更為開放，如美團(tuán)、京東、百 度等互聯(lián)網(wǎng)巨頭都紛紛發(fā)布反腐敗公告，嚴(yán)懲涉案人員的同時(shí)，也塑