1、藥品廣告法律規(guī)制的有關(guān)問題研究【摘要】目的為進一步完善我國藥品廣告法律規(guī)制提出解決措施，以供相關(guān)部門參考。方法采用比擬分析法，從法律規(guī)制的角度，對目前我國藥品廣告存在的問題進展分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結(jié)果與結(jié)論借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的經(jīng)歷，從原因出發(fā)，在強迫審查、監(jiān)管主體、廣告內(nèi)容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見?！娟P(guān)鍵詞】藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體安康和生命平安。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例

2、外，對藥品廣告進展規(guī)制的法律主要有?廣告法?、?反不正當(dāng)競爭法?、?藥品管理法?、?藥品廣告管理方法?、?藥品廣告審查方法?、?藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)?等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)上發(fā)布廣告，非處方藥可以在群眾媒體上發(fā)布廣告；發(fā)布藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告仍然屢禁不止。1違法廣告的表現(xiàn)形式1.1從違背藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自發(fā)布廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違背禁令發(fā)布廣告。據(jù)統(tǒng)計，2022年9月至10月，各盛自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)視管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198

3、次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自發(fā)布的為10345次，占違法發(fā)布廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；制止發(fā)布廣告的63次，占總數(shù)的0.5%1。1.2從違法廣告的內(nèi)容及發(fā)布形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、平安無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題；法律制止發(fā)布的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告仍然不斷；一些醫(yī)療機構(gòu)打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸張宣傳，推銷所謂“特效藥品；濫用播送咨詢節(jié)目，以新聞報道、安康欄目、安康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機構(gòu)名稱、藥品名稱、

4、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析2.1法律標(biāo)準(zhǔn)不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律標(biāo)準(zhǔn)種類繁多，但是藥品廣告法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容仍然不完善。如?廣告法?中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告斷定起來比擬容易，而對那些打擦邊球和邊緣性廣告斷定卻有一定的難度。例如有的廣告大局部內(nèi)容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認(rèn)定為虛假廣告，即到達(dá)何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時難以定性，假設(shè)定為局部虛假那么難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自發(fā)布此類廣告作為一般

5、違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)視體制中，藥品廣告的管理機關(guān)是工商部門，省級以上藥品監(jiān)視管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號的審批。?中華人民共和國藥品管理法?第六十二條規(guī)定：“盛自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)視管理部門應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)的藥品廣告進展檢查，對于違背本法和?中華人民共和國廣告法?的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)視管理機關(guān)通報并提出處理建議，廣告監(jiān)視管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理。根據(jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)視管理部門有責(zé)任對藥品廣告進展監(jiān)視檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進展處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)視機制，合力難以形成，也是

6、導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。2.3經(jīng)濟利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的消費銷售商，還是藥品的使用單位醫(yī)療機構(gòu)，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟體制下，面對劇烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于優(yōu)勢，一方面他們研發(fā)才能低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M市場并獲取經(jīng)濟利益，頻頻發(fā)布虛假醫(yī)藥廣告。虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不可以憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣揭發(fā)布者和受眾之間，其資源和權(quán)利構(gòu)造顯

7、然是一種不對稱的關(guān)系。假如缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響群眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會公共性。廣揭發(fā)布者群眾傳媒需要經(jīng)濟上對其進展輸氧輸血，這是有目共睹的事實，假如沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和播送網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費的產(chǎn)品，而報紙也會相應(yīng)貴上幾倍。但假如媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥、“一個月內(nèi)增高5公分等廣告的荒唐與虛假，只不過是為經(jīng)濟利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾2。2.4對違法藥品廣告不同主體的處分不合理，處分力度不夠?廣告法?第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機關(guān)

8、審查批準(zhǔn)，發(fā)布廣告的，由廣告監(jiān)管機關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣揭發(fā)布者停頓發(fā)布，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。筆者認(rèn)為擅自發(fā)布藥品廣告主要是違犯了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責(zé)任處分是適當(dāng)?shù)?，但是，不能對各違法主體處以一樣的處分。行政處分盡管不適用補償原那么，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑敲?，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自發(fā)布藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣揭發(fā)布者從擅自發(fā)布廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經(jīng)營者、廣揭發(fā)布者的違法收入，是他們進展違法廣告行為的原動力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對他們進展處分是可以的。但對于廣告主，擅自發(fā)布的藥品廣告

9、內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因發(fā)布廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關(guān)系3。另外，根據(jù)?藥品管理法?，藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請的處分。這些處分對于大局部違法廣告主來說“無關(guān)痛癢，不能產(chǎn)生震懾作用。3興旺國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)歷借鑒3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最興旺的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FT進展審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進展審批

10、和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進展有效的監(jiān)控，也可以防止同一藥品廣告由不同部門進展監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDA?聯(lián)邦食品、藥品、化裝品法案?的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會FT移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次發(fā)布后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)視的一局部提交給FDA，并在FDA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定，但凡“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤

11、印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、效勞的本質(zhì)性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣揭發(fā)布者都要負(fù)責(zé)。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟.ll.另外，美國人的訴訟意識很強，假如有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會告知聯(lián)邦通訊委員會，通訊委員會那么會出面調(diào)查此事。該委員會有權(quán)對違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺撤消執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也設(shè)立了專門的 熱線和網(wǎng)站，承受消費者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會斷定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣揭發(fā)布者馬上停播，并責(zé)令其發(fā)布更正的廣告。假如廣揭發(fā)布者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣揭發(fā)布者的

12、全部資產(chǎn)，以備將來對消費者進展賠償。假如罪名成立，廣揭發(fā)布者將面臨經(jīng)濟賠償，甚至牢獄之災(zāi)4。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法本錢高于違法利益，維護了法律的嚴(yán)肅性和有效性。3.2德國德國媒體興旺，醫(yī)療程度先進，其社會醫(yī)療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂公布的?醫(yī)療廣告法?對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進展了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告

13、。非處方藥的廣告投放略微寬松一點，但是對其廣告描繪有苛刻的限制。法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問。如此嚴(yán)格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。3.3法國法國國家衛(wèi)生制品平安局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和群眾廣告都有一系列的詳細(xì)要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以防止為突出廣告效應(yīng)

14、而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到損害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進展廣告宣傳；為防止夸張藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別平安、“絕對可靠、“效果最令人滿意、“絕對廣泛使用等吹噓藥品平安和療效的過激字樣；為防止出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一、“最好等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥。由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進展標(biāo)準(zhǔn)，也是很有必要的5。4建議借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)歷，結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：4.1堅持藥品廣告強迫審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，安康身

15、體，但另一方面，假如藥品使用不當(dāng)，也會危害使用者的身體安康和生命平安。對于廣闊消費者來說，他們沒有才能評價藥品的質(zhì)量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待進步，這就要求政府對藥品廣告施行強迫審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運用專業(yè)知識對藥品廣告進展審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者安康。4.2廣告監(jiān)視主體多元化和有機化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)歷，從藥品的平安性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進展監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處分成為

16、一個有機整體。處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)視管理部門會聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是適宜的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處分成為一個有機整體，可以進步廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處分力度。4.3從內(nèi)容和形式上標(biāo)準(zhǔn)藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待，單獨立法對藥品廣告進展特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出詳細(xì)規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)歷，對藥品廣告的用語進展限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有

17、誤導(dǎo)受眾的可能等，防止為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出詳細(xì)規(guī)定。從保護消費者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國的經(jīng)歷，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問。4.4引入信譽體系，建立企業(yè)信譽檔案虛假廣告的發(fā)布是誠信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假廣告，引入信譽體系，值得探究。2022年9月30日，國家食品藥品監(jiān)視管理局印發(fā)了?藥品平安信譽分類管理暫行規(guī)定?，為藥品平安信譽體系的完善奠定了法律根據(jù)。建立藥品企業(yè)信譽檔案，進展信譽等級評價，根據(jù)信譽等級進展監(jiān)管，鼓勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創(chuàng)造鼓勵誠信，打擊失信的氣氛。同時向廣闊消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵群眾積極參與到信譽監(jiān)管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和發(fā)布者。4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和施行更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕那么罰款，重那么判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被去除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢下，我