1、后勞動法時代，律師執(zhí)業(yè)機(jī)遇與挑戰(zhàn)仇少明律師本文系作者于2016年5月21日勞動法東部論壇發(fā)表的演講實(shí)錄，同名論 文亦收入勞動法東部論壇論文集。狄更斯在100多年前曾說：“這是最好的時代，這是最壞的時代；這是智慧的時 代，這是愚蠢的時代；這是信仰的時期，這是懷疑的時期；這是光明的季節(jié)，這 是黑暗的季節(jié)；這是希望之春，這是失望之冬；人們面前有著各樣事物，人們面 前一無所有；人們正在直登天堂，人們正在直下地獄?！比缃瘢覀兞?xí)慣于聲稱進(jìn)入“大數(shù)據(jù)時代”、“互聯(lián)網(wǎng)+時代”、“雙創(chuàng)時代”、 甚至還有“看臉的時代”。那么，從我國勞動法律實(shí)施狀況這樣一個維度出發(fā)， 我們又處于什么時代呢？筆者認(rèn)為:我國勞動法律

2、實(shí)施狀況可以分為三個時代， 第一是勞動法時代、第二勞動合同法時代、第三則是我們現(xiàn)在所處的后勞動法時 代。溫故而知新，首先我們一起來回顧一下“勞動法時代”的狀況。我將勞動法時代 界定為2008年1月1日之前。勞動法時代具備三大特征：第一、用人單位合規(guī)意識和規(guī)范性程度較低； 第二、勞動者維權(quán)意識和維權(quán)能力普遍不高； 第三、用人單位不簽書面勞動合同、隨意解雇、短期化用工比較普遍。隨著2008年1月1日勞動合同法生效實(shí)施，我國進(jìn)入“勞動合同法時代”。 與前述“勞動法時代”的特征相對應(yīng)，“勞動合同法”時代存在如下六大特征： 第一、嚴(yán)格要求勞動合同書面化、長期化以及解雇理由的法定化； 第二、用人單位用工成

3、本顯著增加，如合同期滿終止的補(bǔ)償金等；第三、用工不靈活，具體表現(xiàn)為勞動合同法中關(guān)于變更勞動合同必須協(xié)商一 致的剛性條款；第四、法律適用區(qū)域不統(tǒng)一、個案不統(tǒng)一。如在二次固定期限勞動合同屆滿后對 用人單位續(xù)訂無固定期限勞動合同是否有選擇權(quán)問題上，各地均不統(tǒng)一。第五、用人單位合規(guī)意識和規(guī)范化程度日益提高。無論是基于主動或者被動，普 遍加大了對勞動法律事務(wù)的重視，提升了人事管理的規(guī)范化，合規(guī)意識亦不斷增 強(qiáng)；第六、基于幾乎為零的維權(quán)成本，且司法導(dǎo)向和社會輿論普遍強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)資本、若 勞工“，勞動者維權(quán)意識和維權(quán)意愿高漲，勞動爭議呈現(xiàn)多元化、爆發(fā)式增長態(tài) 勢。勞動合同法時代的司法政策，或多或少呈現(xiàn)如下五大特

4、征：第一、強(qiáng)調(diào)對勞動者的傾斜保護(hù)；第二、對相關(guān)法律規(guī)定的理解過于片面，如“雙倍工資”，經(jīng)常導(dǎo)致道德風(fēng)險； 第三、適用法律僵化；第四、對勞動者的權(quán)利進(jìn)行泛化保護(hù)，第五、對用人單位的用工自主權(quán)則較少關(guān)注。當(dāng)歷史的巨輪駛?cè)?015 年,中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見 被視為勞動法律界的滾滾春雷，以此為標(biāo)志，開始進(jìn)入“后勞動法時代”。自 2015年3月起，伴隨著“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”、“互聯(lián)網(wǎng)+”的提出與實(shí)施， 從財政部長樓繼偉談勞動合同法開始，引發(fā)了勞動法學(xué)界對于勞動合同法 實(shí)施的反思與探討，尤其隨著2015年11月“中共中央供給側(cè)改革”經(jīng)濟(jì)政策的 確定，勞動合同法改與不改、如何改已經(jīng)成

5、為勞動法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的關(guān) 注焦點(diǎn)。與此同時，最高人民法院2015年12月的“全國民事審判工作會議”對 勞動法律適用的討論紀(jì)要,則進(jìn)一步為“后勞動法時代”的司法政策提供了導(dǎo)向。后勞動法時代的司法政策導(dǎo)向的改變，體現(xiàn)為如下四大方面：第一、從強(qiáng)調(diào)對勞動者的傾斜保護(hù)到注重對用人單位合法權(quán)益的并重保護(hù)； 第二、從法律適用中對法律的片面僵化理解，到強(qiáng)調(diào)對法律的整體理解； 第三、從對勞動者權(quán)利的廣泛化保護(hù)到強(qiáng)調(diào)對勞動者“根本利益”的保護(hù)， 第四、從嚴(yán)格限制用人單位的用工自主權(quán)到強(qiáng)調(diào)尊重或發(fā)揮用人主體的用工自主 權(quán)。四、后勞動法時代的四大機(jī)遇后勞動法時代，律師迎來了前所未有的歷史機(jī)遇。分別表現(xiàn)在：業(yè)務(wù)機(jī)遇

6、、學(xué)習(xí) 機(jī)遇和運(yùn)用機(jī)遇。第一、大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、供給側(cè)改革為勞動法律師業(yè)務(wù)帶來了大量的、新型 的業(yè)務(wù)機(jī)會；第二、裁判文書公開，為勞動法律師提供了深入學(xué)習(xí)研究勞動法律實(shí)務(wù)豐富的研 究素材；第三、大數(shù)據(jù)概念風(fēng)靡全球，為勞動法律師從事勞動爭議案例審判研究提供了方 法和路徑；第四、更為重要的是，2016年兩會期間，最高人民法院提出“統(tǒng)一法律適用、 提高司法公信力”，與此所對應(yīng)，具體到上海而言，上海一中院、二中院簽署了“統(tǒng)一適法協(xié)議”并召開了“適法統(tǒng)一聯(lián)合論壇”，這就為勞動爭議審判案例研 究提供了更為廣闊的適用空間，不至于“空負(fù)屠龍之技，奈何無龍可屠”。五、后勞動法時代的三大挑戰(zhàn)機(jī)遇與挑戰(zhàn)，一向是并存

7、的。在面臨后勞動法時代巨大歷史機(jī)遇的同時，勞動法 律師也面臨嚴(yán)峻的執(zhí)業(yè)挑戰(zhàn)。原因在于，我們看到，“勞動法時代“進(jìn)入”勞動 合同法時代“是以勞動合同法的頒布實(shí)施為標(biāo)志，而進(jìn)入“后勞動法時代”， 并非以立法調(diào)整為標(biāo)志，在勞動合同法正式修改實(shí)施之前，而這將至少等待 相對漫長的時間，勞動法律實(shí)務(wù)的處理方向和裁審口徑，將可能只能更多地結(jié)合 勞動爭議審判實(shí)踐去把握和理解?！按航喯戎?，最新、典型的司法判例， 無言是把握司法脈搏最直觀的途徑。然而：1、我國非判例法國家，判例在我國并不具有普遍約束力；2、案例數(shù)據(jù)分析和運(yùn)用屬于勞動密集型工作，需要投入大量時間和精力；3、案例分析與事理契合度或有不一致，機(jī)

8、械適用案例或者隨意概括裁判規(guī)則往 往導(dǎo)致南轅北轍的結(jié)論。然而，在通過案例把握裁判規(guī)則的方法方面，我國著名 歷史學(xué)家呂思勉先生的教導(dǎo)可供借鑒。參考呂思勉先生的觀點(diǎn)，天下事沒有真正 完全一樣的，機(jī)械適用當(dāng)然是不對的。然而，從個案中概括普遍的道理，則是具 有重要意義的。所以，我們運(yùn)用案例分析方法，不能只顧事實(shí)，也不能死記事實(shí)。那么，勞動爭議案件審判大數(shù)據(jù)研究可以采取什么樣的方法呢？我個人的學(xué)習(xí)經(jīng) 驗(yàn)是：從收集數(shù)據(jù)開始，而有目的的數(shù)據(jù)收集則可以構(gòu)建“數(shù)據(jù)倉庫”，再將數(shù) 據(jù)倉庫加工為統(tǒng)一格式的具有分析價值的“信息”，從信息中概括出知識，如比 例、趨勢和規(guī)則等；再將獲取的知識運(yùn)用于執(zhí)業(yè)實(shí)務(wù)，如防控風(fēng)險、案例評估、 結(jié)果預(yù)測、決策參考等，而這正是案例大數(shù)據(jù)研究的重要意義。綜上，不揣冒昧提出，當(dāng)前業(yè)已進(jìn)入“后勞動法時代”，在供給側(cè)改革大背景下， 勞動法律師承擔(dān)著相應(yīng)的歷史使命和責(zé)任，對于我們而言，“法律+大數(shù)據(jù)+