1、民事訴訟中法官闡明的理論透視與制度完善一、法官闡明制度概述1、法官闡明制度的內(nèi)涵法官闡明制度或稱為法官闡明權(quán)（又稱為法官闡明義務(wù)），是大陸法系民事訴訟中的一 項(xiàng)重要法律制度，最早源于19世紀(jì)的德國民事訴訟法，德語稱之為Aufkaung。雖然 各國立法條文對法官闡明不同規(guī)定，相應(yīng)法官闡明制度也有著不同定義，但是其基本內(nèi)涵 應(yīng)該包括：民事訴訟中，當(dāng)事人的聲明或陳述的意思不清楚或當(dāng)事人提供的證據(jù)不夠充分 而誤以為自己所提出的證據(jù)足夠充分時,法官應(yīng)站在監(jiān)護(hù)的立場上以發(fā)問或曉諭的方式， 提醒和啟發(fā)當(dāng)事人把不明了的予以澄清,把不充足的予以補(bǔ)充，把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦?，或是?沒有提出的訴訟材料啟發(fā)當(dāng)事人提出。法

2、官闡明制度的存在具有對于民事訴訟推進(jìn)有著重要的意義，因?yàn)橛捎诋?dāng)事人法律素 質(zhì)的參差不齊，在訴訟中完全消極聽訟，會使程序進(jìn)行很不流暢，妨礙法官心證的形成。 同時僅因權(quán)利人陳述或主張不當(dāng)讓其敗訴，有違實(shí)質(zhì)正義的基本要求。法庭不是競技場， 沒有絕對的當(dāng)事人主義，通過行使闡明權(quán)使得法官與當(dāng)事人，以及當(dāng)事人之間能夠在法律 規(guī)定的范圍內(nèi)充分對話，強(qiáng)化了當(dāng)事人的地位，也平衡協(xié)調(diào)了訴權(quán)與審判權(quán)。中立的法官 不等于消極的聽訟者，法官在訴訟中更有著為當(dāng)事人指明法觀點(diǎn)的義務(wù)。綜上，在訴訟中 積極地行使闡明權(quán)有利于流暢的推進(jìn)民事訴訟程序行進(jìn)，兼顧實(shí)體正義和程序正義，徹底 的解決糾紛，做到案結(jié)事了。2、法官闡明制度的性

3、質(zhì)于法官闡明制度的性質(zhì)學(xué)術(shù)界有著不同的看法，權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)結(jié)合說是 三種觀點(diǎn)，其中后者成為較為主流。在其他大陸法系國家和地區(qū)也有著類似的見解，日本 在戰(zhàn)后受美國的影響，認(rèn)為進(jìn)行釋明并不是法官的法律義務(wù)。但是不久之后，在許多訴訟 由當(dāng)事者自己進(jìn)行，不少律師缺乏訓(xùn)練的條件下，最高裁判所不得不改變戰(zhàn)后初期的立場， 通過一系列的判例確立了進(jìn)行闡明屬于法官的一項(xiàng)義務(wù)。在法國，闡明權(quán)被認(rèn)為是法官的 一項(xiàng)權(quán)利，而非義務(wù)。德國經(jīng)過近半個世紀(jì)的爭論，對于闡明權(quán)性質(zhì)的結(jié)論是闡明權(quán)既是 法官的一項(xiàng)權(quán)利，同時又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。在我國臺灣地區(qū)，闡明權(quán)的性質(zhì)也被視為既 是法官的權(quán)利也是法官的義務(wù)。筆者以為對于

4、法官闡明制度性質(zhì)的討論的意義在于，在案件的審理過程中，法官做出 闡明行為是基于一種必須履行法定義務(wù)還是出于善良本心的對當(dāng)事人的一種自由行使的 好意提醒。同時在確定法官闡明制度的性質(zhì)時應(yīng)充分考慮我國民事訴訟中當(dāng)事人參差不齊 的法律素質(zhì)和不太健全的法治環(huán)境，從而使法官做出的闡明行為能夠發(fā)揮出該制度應(yīng)有的 功效。因此，闡明應(yīng)當(dāng)理解為法官的一個旨在謀求審理充實(shí)化、促進(jìn)化以及公平審理實(shí)質(zhì) 化的手段，闡明性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為一種職權(quán)，法官不能、也無權(quán)隨意放棄，違反職責(zé)或不作 為都可能導(dǎo)致上訴審時的審查和校正，導(dǎo)致原審裁判的撤銷；同時作為職權(quán)也要求法官在 履行時應(yīng)盡最大的善良注意義務(wù)，遵循合法合理的原則，保持自身

5、的中立和司法的公正。3、法官闡明的存在的階段前文所述，法官闡明的在內(nèi)容上應(yīng)包含事實(shí)上的闡明和法律上的闡明已經(jīng)形成共識， 但就闡明在民事訴訟過程之中存續(xù)的階段卻有著爭議。對闡明應(yīng)存在于在整個民事訴訟的 階段，還是僅存在于審判階段學(xué)者們見解各異。有觀點(diǎn)認(rèn)為闡明僅指“庭審階段對當(dāng)事人 的發(fā)文和曉諭，闡明不應(yīng)成為一個大籮筐?！钡臀覈U明制度設(shè)立的意義和價值而言, 筆者認(rèn)為法官的闡明不應(yīng)該被局限于審判階段對當(dāng)事人證據(jù)方面的點(diǎn)撥，更應(yīng)該擴(kuò)展到整 個民事訴訟的立案階段、審前準(zhǔn)備階段、庭審階段以及民事訴訟的調(diào)解、執(zhí)行的過程之中。當(dāng)然在不同階段法官闡明的核心又有所不同，如立案階段圍繞訴的成立展開，立案法 官實(shí)

6、施“訴訟風(fēng)險告知”、“舉證責(zé)任告知”，都是法官闡明制度的應(yīng)有之義。而在審前 階段則圍繞證據(jù)的開式至于庭審階段闡明的核心應(yīng)該是雙方爭議焦點(diǎn)的提煉總結(jié)，法官只 有在不同階段積極開展闡明才能真正發(fā)揮該制度的作用，體現(xiàn)能動司法的價值追求。二、法官闡明制度在我國的立法與實(shí)踐1、法官闡明制度在立法上的確立一般認(rèn)為我國明確確立法官闡明制度的法律規(guī)范是2002年最高人民法院關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，其第3條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律 后果，促使當(dāng)事人在合理其界限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證?！钡?5條的規(guī) 定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)

7、案件事 實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受第34條的限制，法院應(yīng)告知當(dāng)事人可變更訴訟請求?！蓖?時在2003年的最高法院人身損害賠償解釋第5條第2款規(guī)定：“法院應(yīng)將放棄訴訟 請求的法律后果告知賠償權(quán)利人?！敝笤谧罡叻ㄔ汉喴壮绦蛞?guī)定第20條“對沒有 委托律師代理訴訟的當(dāng)事人，審判人員應(yīng)當(dāng)對回避、自認(rèn)、舉證責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容向其作必 要的解釋或說明，并在庭審中適當(dāng)提示當(dāng)事人正確行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)，指導(dǎo)當(dāng) 事人進(jìn)行正常的訴訟活動。”以上司法解釋構(gòu)成我國法官闡明制度的立法雛形，雖然沒 有明確的出現(xiàn)闡明一詞但基本勾勒出闡明制度的適用的情形、面向的對象和行使的方式 等，這一制度是我國在進(jìn)行民事審判方式改革的

8、探索中逐步形成的，是立法和司法部門借 鑒國外先進(jìn)立法技術(shù)基礎(chǔ)上結(jié)合我國司法改革的經(jīng)驗(yàn)共同的成果。2、法官闡明制度在實(shí)踐中的應(yīng)用在我國司法實(shí)踐中，法官闡明制度并不是跟隨著立法的腳步而逐步出現(xiàn)和展開的。相 反由于先前訴訟模式的超職權(quán)主義的色彩很濃厚，加之糾問式庭審方式的傳統(tǒng)，它的操作 當(dāng)然而然又普遍地存在于立法之先，從而也大于目前立法的深度和廣度。根據(jù)民事訴訟縱 向演進(jìn)的特點(diǎn)，法官與當(dāng)事人之間的信息交流和法官對訴訟的指導(dǎo)往往也呈現(xiàn)出超前的特 點(diǎn)。由于當(dāng)事人法律素質(zhì)參差不齊，難免會出現(xiàn)含混、模糊、不充分、矛盾、冗贅無關(guān)等 障礙，此時法官為充分了結(jié)案件情況，形成心證，同時保障訴訟程序順利進(jìn)行，就會出現(xiàn)

9、 法官以發(fā)問的形式來排除障礙。但是在實(shí)踐中這種本應(yīng)是好意提醒的發(fā)問往往會演化為糾 問式庭審方式，帶有十分明顯的職權(quán)探知的痕跡，并間接地指導(dǎo)了當(dāng)事人提供材料和證據(jù)。 例如:實(shí)踐中有法官會將當(dāng)事人所應(yīng)主張的事實(shí)通常需要的證據(jù)類型羅列給當(dāng)事人，甚至 有法官則直接詢問當(dāng)事人有無對帳單，有無送貨單，有無證人，有無發(fā)票等。另外從法官 向當(dāng)事人傳遞審理案件信息的角度來看，實(shí)踐中的操作主要出現(xiàn)在追加共同訴訟參加人和 第三人，調(diào)解或和解等過程中。實(shí)踐中這樣的操作往往會帶有很強(qiáng)的職權(quán)主義色彩，對當(dāng) 事人的私權(quán)自由處分存在著實(shí)質(zhì)上的干涉。同時我們也可以看到，相比較于過度闡明，現(xiàn)實(shí)中還存在著不履行闡明職責(zé)的情形。 在

10、我國進(jìn)行民事審判改革的過程中，對當(dāng)事人主義的過分強(qiáng)調(diào)，使得法官的行為出現(xiàn)了矯 枉過正的現(xiàn)象，很多法官固守“中立者”的身份，對闡明采取一種消極的態(tài)度，在案件的 審理過程中面對當(dāng)事人出現(xiàn)的不充分、不清楚、甚至矛盾的現(xiàn)象，消極的接受，不加以闡 明，把訴訟的一切活動交由當(dāng)事人自主進(jìn)行，忽視與當(dāng)事人的信息交流，最后又不加說明 直接判決，造成突襲裁判。這不僅違背了當(dāng)事人對實(shí)體正義的渴望，也不利于案件糾紛的 徹底解決。3、我國法官闡明制度評析我國法官闡明制度經(jīng)過一段時間的理論與實(shí)踐探討，對民事訴訟的進(jìn)行發(fā)揮了作用， 但應(yīng)該發(fā)現(xiàn)其中仍然存在著不足和值得改進(jìn)的地方。制度的不足具體體現(xiàn)在：第一、法官 過度闡明、錯

11、誤闡明現(xiàn)象，不僅在案件審理過程中大包大攬，甚至變更當(dāng)事人的訴訟請求， 嚴(yán)重干涉當(dāng)事人的處分權(quán)，影響了法官的中立和司法的公正。第二種是法官消極對待闡明， 忽視實(shí)質(zhì)公正，從一個極端走向另一個極端，使得“職權(quán)主義的好處盡失，當(dāng)事人主義的 弊病卻已先發(fā)生了?！蓖ㄟ^對我國法官闡明制度立法與實(shí)踐的分析，可以發(fā)現(xiàn)立法上規(guī)范的不明確、傳統(tǒng)超 職權(quán)主義訴訟模式和對當(dāng)事人主義不充分認(rèn)識是導(dǎo)致我國法官闡明制度不完善的主要原 因。同時法官個體素質(zhì)的差異也使得闡明成為一種法官恣意的自由裁量，既無對過度闡明 是救濟(jì)也無對消極不作為的懲罰，明顯地偏離闡明制度真正的理念。為此，有必要對釋明 制度加以觀念上的修正、立法上的明確

12、規(guī)范，并大力提升法官個體素質(zhì)，加強(qiáng)對不當(dāng)闡明 后當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)，讓闡明制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的效用。三、我國法官闡明制度的完善1、闡明制度行使方式的規(guī)范化一般而言，法官闡明的方式有發(fā)問和曉諭兩種（德國民事訴訟法中規(guī)定了發(fā)問、曉諭 和討議三種方式）。這其中發(fā)問是法官直接要求當(dāng)事人就其陳述不明確、不適當(dāng)或者不清 楚的地方予以補(bǔ)充說明或者重新闡述，以利于法官清楚、完整的理解當(dāng)事人的訴訟請求和 理由。曉諭是提醒當(dāng)事人因?yàn)檎`解、忽視或不知有關(guān)法律的要求，致使訴訟請求不當(dāng)，尤 其是在提供證據(jù)方面有欠缺時，應(yīng)促使當(dāng)事人做出適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。筆者以為在未來的立法之 中應(yīng)該將法官闡明的行使方式限定為發(fā)問和曉諭兩種。同時既

13、然法官擁有了發(fā)問和曉諭的 權(quán)力，當(dāng)事人也在面對法官的行為時應(yīng)該擁有自主決定是否響應(yīng)的權(quán)利，即當(dāng)事人可以選 擇響應(yīng)或者選擇不響應(yīng)。同時為了給予處于弱勢地位當(dāng)事人更多的保護(hù)，應(yīng)該明確規(guī)定當(dāng) 事人的沉默即為不響應(yīng)，法官不得重復(fù)闡明，強(qiáng)制要求當(dāng)事人依照闡明進(jìn)行訴訟。相信通 過對法官和當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，可以在形式上將闡明限定合理的范圍之內(nèi)。2、闡明制度程度的把握闡明的程度是法官闡明制度的核心問題，面對當(dāng)事人的矛盾、困頓、含糊，法官對事 實(shí)和法律的闡明的程度往往可以決定了當(dāng)事人訴訟的成敗。然而過度的闡明是對當(dāng)事人處 分權(quán)的干涉同時也侵犯了另一方當(dāng)事人的權(quán)利，使得原本平衡的訴訟天平偏向一方，法官 的

14、中立和司法的公正都會因此而喪失;相反偏少的闡明不僅會影響訴訟的流暢進(jìn)行，而且 妨害當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)。過多或者過少的闡明都會引起操作上的偏差。但是對于闡 明這一抽象的概念，法律上并不適宜做出強(qiáng)制硬性的規(guī)定，因此把握“程度”完全交由法 官來決定。但這并不意味著法官對于闡明程度把握可以恣意自由裁量，筆者以為把握“程 度”可以遵循以下的原則：第一、因闡明而使裁判結(jié)果發(fā)生逆轉(zhuǎn)之蓋然性較高時應(yīng)闡明， 在這種情況下如果由于法官闡明的缺失導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)勝訴的當(dāng)事人沒有獲得勝訴，而應(yīng)當(dāng)敗訴 的當(dāng)事人沒有敗訴，那么法官的裁判就是不公正的、非正義的。第二、結(jié)合當(dāng)事人的訴訟 請求進(jìn)行闡明，當(dāng)事人的訴訟請求往往最能體現(xiàn)

15、當(dāng)事人的真實(shí)意思，而且當(dāng)事人也被認(rèn)為 是自己權(quán)利最好代表，在當(dāng)事人不能將其陳述和自己的真實(shí)意思相對應(yīng)時法官應(yīng)該闡明。 第三、闡明的基礎(chǔ)應(yīng)限于當(dāng)事人已陳述的事實(shí)。對于當(dāng)事人未陳述的事實(shí)，如果法官進(jìn)行 闡明則是對另一方當(dāng)事人的不公平，有徇私的嫌疑。3、法官違反闡明制度后當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)無救濟(jì)則無權(quán)利，法官闡明制度既然對當(dāng)事人的權(quán)利有著重要的影響，那么完善法官 不當(dāng)闡明后當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)制度程序也十分必要，另外這種救濟(jì)制度也是對法官闡明的 監(jiān)督。我國目前體系化的闡明制度還沒有建立起來，現(xiàn)有法規(guī)中有規(guī)定法官釋明職責(zé)的條 款，但卻沒有規(guī)定了闡明不當(dāng)行使的救濟(jì)手段，筆者以為這是完善該項(xiàng)制度時所應(yīng)該關(guān)注 的

16、。它山之石，可以攻玉。借鑒其他國家的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，對于建立我國法官不當(dāng)闡明當(dāng) 事人救濟(jì)制度有著積極的意義。例如：現(xiàn)行日本民事訴訟法中就有關(guān)于當(dāng)事人對法官 訴訟指揮權(quán)異議的規(guī)定。該法第150條規(guī)定：“當(dāng)事人對指揮口頭辯論的審判長命令或者 本法前條第一款或第二款所規(guī)定的審判長或陪席法官的處置申請異議時，法院應(yīng)以裁定對 該異議做出裁判。”又如德國民事訴訟法第140條有“對于訴訟指揮或發(fā)問的異議” 的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)的臺灣民事訴訟法第201條也有“對審判長指揮訴訟異議之裁 定”的規(guī)定。由此可見，賦予當(dāng)事人對法官闡明的異議權(quán)是各國的普遍做法，結(jié)合我國的 審判實(shí)際，筆者以為在法律中明確規(guī)定當(dāng)事人的異議權(quán)是必有之舉，但該異議權(quán)不僅可以 通過庭后的上訴來行使也可以當(dāng)庭行使，當(dāng)事人在權(quán)利受到侵犯的時候可以打斷法官闡 明，同時立法還應(yīng)規(guī)定法官有義務(wù)將這種當(dāng)庭異議記錄在案，并強(qiáng)制要求法官在評議時予 以回應(yīng)。結(jié)論良好的制