論法律淵源——2大法系的比較關(guān)鍵詞：法律淵源：法律淵源是指法律規(guī)范的來源或者源頭，又稱法源。法律淵源主要有以下幾種：1.制定法。是指由立法機關(guān)或者有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是最重要的法律淵源。2.判例。判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原則。3.習(xí)慣。習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，而且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。4法理：法理是對法的理性認(rèn)識，是人們從法律現(xiàn)象中總結(jié)出的關(guān)于法的一般規(guī)律。5.法學(xué)家的學(xué)說：從法律史來看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。6.國際條約和協(xié)定：國家和國家質(zhì)檢締結(jié)的國際條約和協(xié)定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內(nèi)法律淵源之一。7.宗教教義和戒律：從歷史上看，宗教往往直接成為法律淵源。一國的人基于某種宗教普遍而強烈的信仰，宗教教條便會成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。法律淵源可以分為主要淵源和次要淵源，國家預(yù)先制定或者認(rèn)可，并以明確的文字形式體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件中的法律淵源是主要淵源，而次要淵源并非由國家預(yù)先制定或者認(rèn)可，也不具有明確的法律文本形式，緊緊由于司法機關(guān)的適用才具備了法律效力。法律淵源的演進和變化過程：這個過程體現(xiàn)為兩大趨勢。第一大趨勢從以習(xí)慣法喂主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進。第二大趨勢是從多元，凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進。2大法系：在此指大陸法系和英美法系大陸法系：也稱羅馬—日耳曼法系，民法法系，法典法系，是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以19世紀(jì)初《法國民法典》為歷史傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的國家和地區(qū)法律制度的總稱。大陸法系的特征;1.強調(diào)私法與公法的區(qū)分2.強調(diào)理性與哲理的指導(dǎo)作用3.法學(xué)家在立法中的重要作用4.法律法典化及其獨特的法源英美法系：又稱普通法系，海洋法系，英國法系，是指以英國中世紀(jì)的法律，特別是以普通法為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來的，以英國法和美國法為代表，以及在英美法律傳統(tǒng)的影響下所形成的具有共同外部特征的各個國家與地區(qū)的法律制度的總稱。英美法系的特征：1.判例法為主的獨特法源2.法官在制度創(chuàng)新和社會變革中的重要作用3.法律的務(wù)實性及其經(jīng)驗主義基礎(chǔ)4.注重程序，實行對抗制訴訟正文：選擇了這個論題，是想通過研究法律淵源和法系的相關(guān)知識，主要在法律淵源上對大陸法系和英美法系進行一些比較，一次加深自己對兩大法系的不同的理解。首先，讓我們看一下大陸法系的法律淵源：1.制定法。是指由立法機關(guān)或者有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是最重要的法律淵源。2.習(xí)慣。習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，而且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。3.法理：法理是對法的理性認(rèn)識，是人們從法律現(xiàn)象中總結(jié)出的關(guān)于法的一般規(guī)律4法學(xué)家的學(xué)說：從法律史來看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。以上這些法律淵源中，制定法是大陸法系的最大法律淵源。接著，我們來看一下英美法系的法律淵源：1.判例法。判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原則。所謂判例法(CaseLaw)，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對于大陸法系國家的成文法或制定法而言的。判例法的來源不是專門的立法機構(gòu)，而是法官對案件的審理結(jié)果，它不是立法者創(chuàng)造的，而是司法者創(chuàng)造的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。判例法的基本思想是承認(rèn)法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應(yīng)根據(jù)具體情況和法律條款的實質(zhì)，作出具體的解釋\o"查看圖片"和判定。其基本原則是“遵循先例”，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對于本院和上級法院已經(jīng)生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得做出與過去的判決相反或不一致的判決，直到將來某一天最高法院在另外一個同類案件中做出不同的判決為止。2.制定法。是指由立法機關(guān)或者有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是最重要的法律淵源。3..習(xí)慣。習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，而且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。4法理：法理是對法的理性認(rèn)識，是人們從法律現(xiàn)象中總結(jié)出的關(guān)于法的一般規(guī)律。通過以上的比較，我發(fā)現(xiàn)，大陸法系和英美法系真正的不同在于對于判例的重視程度。大陸法系雖然最重要的法律淵源是制定法，但依然會參考判例，先前的法官審判的重要案件會對以后此類的案件的審判產(chǎn)生影響。但是判例適用的范圍并沒有英美法系那樣普遍和影響深刻。為什么會產(chǎn)生這種法律淵源上的不同呢？這個要從歷史淵源上來說了。判例法制度在英國首先產(chǎn)生，是中世紀(jì)出現(xiàn)的，當(dāng)時英格蘭統(tǒng)治者迫切需要創(chuàng)造出一種適用于全國的普通法；它沒有現(xiàn)成的法律可以借鑒。西歐大陸直到12世紀(jì)才開始對羅馬法的研究，但那時英國已有了以王室法院為代表的高度集中的司法權(quán)。正是在這種歷史背景下形成了這樣的傳統(tǒng)：定期地公布重大的判決，法官在判決時參引以前的判決為根據(jù)。這就是判例法一開始的形成原因，便于民眾理解，同樣便于法官判案。美國的法律制度是從英國繼承而來，因此，也保留了判例法的特色。制定法的產(chǎn)生原因：12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運動興起，羅馬法研究同社會實際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國家具有權(quán)威的補充法律。經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立并鞏固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進一步發(fā)展。首先在法國，以資產(chǎn)階級革命為動力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨后在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經(jīng)濟到壟斷經(jīng)濟發(fā)展的時代的典型代表。由于以法國和德國為代表的大陸法適應(yīng)了整個資本主義社會的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。此次寫論文，翻閱了大量資料，第一次寫，感覺收獲很大，對于大陸法系和英美法系的區(qū)別的理解加深了，其次，對于法律淵源的相關(guān)知識，以及判例法，制定法等概念有了更深一步的認(rèn)識。大陸法系和英美法系這兩個最重要的法系之間是有著很大的差別的，主要體現(xiàn)在英美法系對于判例的重視，判例在英美法系中有著獨特的作用。而大陸法系的法律淵源主要是制定法。其實制定法在大陸法系和英美法系中都是占著最主要地位的，但英美法系的特色在于對判例的重視，大陸法系的特色在于高度完善的法典。參考文章：潘華仿高鴻鈞賀衛(wèi)方《當(dāng)代西方兩大法系比較研究》比較法研究1987年第3輯韓冰《大陸法系與英美法系的比較