《民法典》視野下離婚損害賠償制度探析1引言隨著社會的發(fā)展，“婚內(nèi)出軌”“家庭暴力”“重婚”等丑聞頻繁地出現(xiàn),這些行為都是對受害者的身心造成嚴重打擊的行為,為遏制這種現(xiàn)象的滋生，我國新出臺的《民法典》中就離婚損害賠償制度進行了完善，將新時代暴露出來的新問題也納入法定情形中，這是對過錯方的懲罰，也是對受害的無過錯一方進行的保護,一方面強化了婚姻法的公平正義、人權(quán)保護精神,完善了我國婚姻家庭制度的立法體系,另一方面也賦予了婚姻當事人雙方明確的法律依據(jù),使得無過錯方尋求救濟變得有法可依。但是筆者認為，離婚損害賠償制度還有待完善，比如對于“同居”“家庭暴力”該如何認定呢？比如“婚內(nèi)出軌”情形，根據(jù)該制度規(guī)定，有過錯的婚姻當事人一方應(yīng)當給予無過錯的婚姻當事人一方賠償，那么“婚外第三者小三”呢？而且對于無過錯的婚姻當事人一方又該如何獲取配偶與他人之間的證據(jù)呢？就算最后可以判決為法定損害情形，那么又該如何賠償呢？精神損害賠償又該如何賠償呢？因此，筆者將從離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、舉證責任、賠償標準這三方面進一步探析離婚損害賠償制度，分析該制度仍然存在法律界定不明晰、義務(wù)主體不明確、舉證責任困難、賠償標準不明晰的問題，并在現(xiàn)有的研究成果上提出自己的觀點及建議。2《民法典》中離婚損害賠償制度新增條款的基本問題2.1新增條款的內(nèi)容由于2001年的《婚姻法》中的離婚損害賠償制度在司法實踐中遇到了諸多問題,因此我國在2020年出臺的《民法典》中進行了相應(yīng)的修改，明確離婚時需要進行損害賠償?shù)那樾危?一)重婚;(二)與他人同居;(三)實施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員;(五)有其他重大過錯。重婚行為是被我國刑法明文禁止的,因為重婚行為損害了社會基本倫理道德，違反了我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定。我國婚姻法對于夫妻制度進行了規(guī)定，一夫一妻制不可侵犯，重婚行為對于穩(wěn)定的夫妻關(guān)系將會具有不利影響，同時也會對于我國社會秩序造成嚴重破壞，社會倫理道德秩序受損，因此將它列為首要位置。與他人同居行為是侵犯了社會倫理道德的，當事人在締結(jié)了合法婚姻后，在具有合法配偶的前提下，與婚外的第三人共同生活，其區(qū)別于事實婚姻或者是通奸行為。事實婚姻是以夫妻的名義共同的生活，而與他人同居的行為是雖然共同生活，但是并非是以夫妻的名義。與他人同居行為與通奸行為既有相同之處又有區(qū)別，通奸行為的主體不同于與他人同居的主體，通奸行為的主體均為具有合法配偶的當事人，并且違反了倫理道德的忠誠義務(wù)，互相發(fā)生性關(guān)系，而與他人同居的主體只要符合一方是具有合法配偶的即可。兩者相同之處主要表現(xiàn)為：（1）主體的相似性，與他人同居的主體為一方當事人是具有合法配偶的，而另一方主體并未要求，通奸的主體為雙方均是具有配偶的，因而兩者的主體上是具有相似性的。（2）侵犯法益具有相同性。與他人同居行為與通奸行為均是具有合法配偶的，當事人違背了法律規(guī)定的忠誠義務(wù)，與合法配偶之外的第三人發(fā)生性關(guān)系，嚴重的損害了婚姻關(guān)系。（3）表現(xiàn)方式具有一致性。與他人同居行為與通奸行為的行為表現(xiàn)均是與合法配偶之外的第三人發(fā)生性關(guān)系，損害社會倫理道德。兩者的區(qū)別在于：（1）通奸行為僅僅是偶爾的發(fā)生性關(guān)系，雙方當事人并沒有長久的居住在一起。而與他人同居行為不僅長時間的發(fā)生性關(guān)系，而且會長時間的共同居住。（2）通奸行為的雙方當事人均具有家庭，因而并不會將通奸關(guān)系進行宣揚，隱蔽性較強，而與他人同居行為的性質(zhì)可能是隱蔽的也可能是公開的。（3）通奸行為的發(fā)生不具有長期性，通常表現(xiàn)為短期的追求刺激，因而時間通常較短。而與他人同居行為則表現(xiàn)為長時間的違反道德義務(wù)，在較長的時間內(nèi)存在同居行為，需要保持一段長期穩(wěn)定且持續(xù)的同居關(guān)系。景鑫，杜鳳君．離婚損害賠償制度的司法運用與完善[J]．法律適用，2019(16):34-40．因此,如果通奸的二人保持著長期且公開化的同居生活，那么也就轉(zhuǎn)化成了與他人同居。這也是與他人同居在司法實踐中存在著許多爭議的原因之一,學(xué)術(shù)界有學(xué)者提出如果多長時間持續(xù)穩(wěn)定的同居生活構(gòu)成與他人同居,那么持續(xù)需要多久、如何才算穩(wěn)定？這些問題在法律上均沒有明確的法律條文的規(guī)定。與他人同居與事實婚姻存在著較大的區(qū)別，兩者均是存在長時間的同居行為，而事實婚姻的同居行為的名義是夫妻之名，并且得到了周圍的認可。而與他人同居的名字不一定是以夫妻之名，周圍的人也不應(yīng)當認定同居的當事人為夫妻。但是對于是否以夫妻的名義居住在司法實踐中也很難辨別,比如如果一方名義上是贊助或者其他的名義購買或者租住房屋，實際上是與“婚外第三者小三”共同居住,那么這種情況下是否屬于與他人同居的情況,在法律中也沒有作出明確規(guī)定，正是因此與他人同居的界定很模糊，當在實踐中遇到此種情況的時候婚姻無過錯一方的當事人在離婚時很難獲得有效的救濟，進一步說也間接損害了婚姻無過錯一方的權(quán)益。景鑫，杜鳳君．離婚損害賠償制度的司法運用與完善[J]．法律適用，2019(16):34-40．實施家庭暴力嚴重的損害了個人的身體健康權(quán)，公民能夠依照法律的規(guī)定依法的保護自身的身體健康不受侵犯，而實施家庭暴力的行為則是損害了公民的身體健康權(quán)。家庭暴力可以分為兩種，一種是施加在肉體上的暴力，一種是施加在精神上的暴力，而兩種暴力方式均將會嚴重的損害公民的身體健康。曹剛.論中國現(xiàn)有離婚救濟制度之缺陷及其完善[J].邏輯學(xué)研究,2005(01):98-102.家庭暴力中的行為暴力將會導(dǎo)致受害者的身體受損，不利于受害者的身體健康。其次對于加害者實施的精神暴力，受害者的精神長期處于壓迫之中，將會導(dǎo)致嚴重的精神疾病，甚至于難以適應(yīng)正常的社會社會。再者家庭暴力的行為無論在身體上還是精神上，都將會對于受害者的人格權(quán)造成嚴重的損害，踐踏受害者的人格尊嚴，甚至?xí)?dǎo)致受害者的心理發(fā)生扭曲等。最后家庭暴力行為不僅僅損害了夫妻雙方，而且對于家庭中的未成年也會具有較大影響。未成年人的三觀還未形成，長期處于這樣的家庭壞境下必然會影響他的三觀和未來的成長發(fā)育，輕者引發(fā)未成年人自傷自殺事件,重者導(dǎo)致未成年人走上違法犯罪的道路,因此在《民法典》中也是被明文禁止的,將其列入離婚損害賠償制度的適用范圍是極其有必要的。趙麗霞.離婚損害制度探析[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2015(04)：11-15.但是,在司法實踐中對家庭暴力的認定依然不清晰?！睹穹ǖ洹分嘘P(guān)于家庭暴力的認定主要表現(xiàn)為行為人在婚姻關(guān)系中給受害一方身體、精神方面造成傷害,這個界定范疇較為寬泛和虛化曹剛.論中國現(xiàn)有離婚救濟制度之缺陷及其完善[J].邏輯學(xué)研究,2005(01):98-102.趙麗霞.離婚損害制度探析[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2015(04)：11-15.虐待、遺棄家庭成員是我國離婚損害賠償制度中的法定事由，其表現(xiàn)形式具有多樣性，如對于受害者進行精神上的威嚇、打罵等等，在司法實踐中，常常與家庭暴力行為產(chǎn)生混淆，兩者確實具有相似之處，兩者均是嚴重的侵犯了受害者的身體健康權(quán)，可以表現(xiàn)為行為上的暴力行為，也可以表現(xiàn)上語言上的精神暴力行為。而如何區(qū)分虐待、遺棄家庭成員與家庭暴力行為，應(yīng)當要從程度的輕重進行分析，對于家庭暴力而言，其一般是短期的、偶發(fā)性的，不具有長期性。但虐待、遺棄家庭成員的行為具有長期性，嚴重的壓迫了受害者的身體與精神健康。同時虐待、遺棄家庭成員不僅僅是我國離婚損害賠償制度的中的法定事由，同時該行為也觸犯了我國刑法所保護的法益，對于加害人實施的虐待行為以及遺棄行為，需要承擔相應(yīng)的刑事責任。在接受了刑法處置后，依據(jù)婚姻法的相關(guān)規(guī)定判決離婚后，也應(yīng)當要追究加害人的損害賠償責任，從而彌補受害人的損失，彌補其內(nèi)心的傷痛。與原《婚姻法》相比較,第二款刪去“有配偶者”,新增第五款“有其他重大過錯”,擴大了離婚損害賠償制度的適用范圍,如何準確認識“其他重大過錯”是對于該條文兜底條款的最好理解，筆者認為應(yīng)當是具有與前四條嚴重性相同的情形，如配偶一方在婚姻生活中，具有不良習(xí)慣，如賭博、吸毒等，嚴重的損害了婚姻家庭的穩(wěn)定；配偶一方與第三人長期的發(fā)生性關(guān)系，并且具有非婚生子女；配偶一方存在不當?shù)男苑缸铮瑢τ诜蚱薷星榫哂胁焕绊懙?；另一方當事人身體和心理損害的重大過錯情形。在現(xiàn)實生活中,損害婚姻無過錯一方權(quán)益的情形遠不限于原《婚姻法》中所提到的四種情形，但是這些情形在法律中沒有規(guī)定,因此在司法實踐中存在無過錯方無法獲得賠償?shù)那闆r時常出現(xiàn)。隨著人們思想觀念的轉(zhuǎn)變以及物質(zhì)水平的提高，對于婚姻損害的方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，因而設(shè)置“其他重大過錯”可以作為兜底條款，從而應(yīng)對實踐中的案例，也將一些未來可能隨著社會發(fā)展涌現(xiàn)出的新問題納入其中，使得無過錯方在請求離婚損害賠償時得到法律的支持，這樣才能更好地保護無過錯一方當事人的合法權(quán)益。2.2新增條款的不足對于新增的"有其他重大過錯"的兜底條款,法律并沒有明確規(guī)定“重大過錯”的程度,具有開放性、模糊性以及抽象性的特征。什么程度才屬于"重大過錯"的范疇,什么程度又不算"重大過錯"的范疇,這就需要法官在司法實踐中憑借自己的主觀意志取判斷,在一定程度上加大了法官的自由裁量權(quán)。法官的自由裁量是他的價值判斷,每個法官的價值判斷都不相同,因此出現(xiàn)了無法統(tǒng)一的情形,比如同一個過錯的情形,在這個法官的價值判斷下不屬于重大過錯,而在另一個法官的價值判斷下又屬于重大過錯,導(dǎo)致沒有被認定為重大過錯的無過錯方當事人無法取得離婚損害賠償,這也與人人平等的憲法原則相違背。法官的自由裁量權(quán)一旦加大,隨之而來的便是權(quán)力的濫用問題。既然法律沒有明文規(guī)定,那么全憑法官的判斷,這就增加了當事人賄賂法官的可能性,也就助長了貪污腐敗風(fēng)氣。每個人對"重大過錯"的價值判斷不一樣,這也使得法官的自由裁量可能無法使人信服,也就增加了上訴的情形,這就導(dǎo)致上級法院的工作量大大增加,結(jié)案速度大大下降。還給了一些想鉆法律空子的不法分子有機可乘的機會,他們以合法形式掩蓋非法目的,與法官勾結(jié),使得原本不屬于重大過錯的行為被判定為重大過錯,以此來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)也是有可能的。3關(guān)于離婚損害賠償制度適用中的問題3.1義務(wù)主體不明確韓某與徐某經(jīng)朋友介紹認識并馬上確立戀愛關(guān)系，很快雙方便登記結(jié)婚?；楹笠荒陜扇松艘粋€男孩。緊接著沒過幾年，徐某總是以工作為由，每天凌晨一兩點才回家。韓某開始懷疑自己老公是否有出軌行為，于是偷偷查看了徐某的手機及電腦，發(fā)現(xiàn)徐某每晚并不是在工作，而是流連于娛樂場所，并與多人有染，并且還與其中一名年輕女子同居。這讓韓某傷心不已，于是韓某決定與徐某離婚，并且要求徐某與同居女子共同賠償精神損害撫慰金。最終法院認定，徐某與韓某因徐某與婚外第三者同居的原因?qū)е露烁星椴缓?，因此在本案的離婚糾紛案中，韓某系無過錯一方，徐某系有過錯一方，徐某與婚外第三者的非法同居行為不符合婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴重損害了夫妻之間應(yīng)當忠誠的義務(wù)，踐踏了韓某的人格尊嚴，因此韓某有事實和法律依據(jù)向徐某提出精神損害賠償請求，符合《民法典》第一千零九十一條的規(guī)定，應(yīng)予支持。我國婚姻法規(guī)定離婚損害賠償?shù)哪康脑谟趶浹a受害一方在婚姻中所受的損害，正是由于另一方當事人作出了損害婚姻關(guān)系的行為，致使受害方的權(quán)益受損，因而獲得賠償，因而可以看出離婚損害賠償?shù)闹黧w是具有特定性的，僅僅限于婚姻雙方當事人，韓某對于第三人要求賠償?shù)恼埱?，在我國法律中并沒有對應(yīng)的條文加以支持，因而韓某向第三者賠償精神損害賠償金的訴訟請求沒有法律和事實依據(jù)。因此要求婚外第三者承擔賠償責任的訴訟請求，法院不予支持。（2020）鄂2826民初687號（2020）鄂2826民初687號咸豐縣人民法院但是筆者認為第三者與徐某婚外同居的行為不僅損害了正當?shù)姆蚱揸P(guān)系，而且損害了社會倫理道德，對于受害人的人格尊嚴進行了踐踏。同時婚外同居的行為在社會上較為常見，其主要原因在于一旦發(fā)現(xiàn)婚外同居的行為，我國并無相應(yīng)的法律條文對其進行懲戒，僅僅依靠社會輿論譴責的方式，難以遏止這種現(xiàn)象；最重要的一點是沒有法律是對婚外第三者進行約束的。依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，除非在第三者構(gòu)成重婚罪的情況下才須承擔法律上的刑事責任，其余現(xiàn)象都無法讓其承擔相應(yīng)的責任，這會導(dǎo)致婚外第三者現(xiàn)象越來越猖狂，越來越多的人不畏道德的譴責，昧著良心去做婚外第三者，一方面會造成社會倫理道德的失范。另一方面婚外第三者確實給婚姻無過錯一方的當事人造成了心理上的傷害，改變對婚姻的認知，但是受害者卻沒有法律途徑請求婚外第三者承擔相應(yīng)的民事或刑事責任，從而不能有效保護受害者的合法權(quán)益。另外，對整個社會而言也是有不利影響的，使得不良社會風(fēng)氣蔓延，造成越來越多的年輕人恐婚心理，不利于人類的生殖繁衍。3.2舉證困難從性質(zhì)上來說,離婚損害賠償屬于侵權(quán)責任性質(zhì)，因此可以適用于《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的一般證明責任，那么證明責任自然而然地落在了受害者這一弱勢方的身上，這一舉證責任的分配也會導(dǎo)致受害人難以主張自身的權(quán)利，對于加害方而言，其不當行為時具有較高的隱蔽性的，受害人難以收集到有效的證據(jù)。甄艷嫦.我國離婚損害賠償制度分析[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2019(04):59.甄艷嫦.我國離婚損害賠償制度分析[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2019(04):59.在1991年3月，原告胡某與被告黃某締結(jié)婚姻，并且在婚姻關(guān)系持續(xù)期間生育了子女，為了獲得更好的經(jīng)濟收入，原告胡某外出打工，而被告黃某在家養(yǎng)育子女，但是原告胡某在外務(wù)工期間，違背了婚姻的忠誠義務(wù)，與第三人衛(wèi)某發(fā)生不當?shù)幕橥馇殛P(guān)系，并且長時間的共同生活，期間生下一子。原告胡某為了能夠與衛(wèi)某合法長期的生活在一起，向法院提起訴訟請求，要求與被告黃某接觸婚姻關(guān)系，而被告黃某在了解到原告胡某的出軌行為后，多次的去往胡某的工作地對于出軌行為進行收集，但是礙于胡某隱蔽了自身的出軌行為根本無法被外人發(fā)現(xiàn)，并刻意隱藏掉與衛(wèi)某同居的各種證據(jù)，并未收集到有效的證據(jù)，最后只能以被告黃某提出的離婚損害賠償請求因證據(jù)不足而沒有得到法庭的支持告終。（2014）黔六中民終字第1238號六盤水市中級人民法院

顯然，黃某是這段婚姻中的無過錯方，她遭受著丈夫婚內(nèi)出軌并育有一私生子的境況，這無疑對黃某的身心造成嚴重損害，但是卻因為無法舉證而被駁回離婚損害賠償請求，離婚后她將帶著她的一對子女如何生活？而胡某是婚姻中的過錯方，他非但沒有遭受到應(yīng)有的賠償責任，還可以繼續(xù)和衛(wèi)某及其私生子重新開始另一段婚姻，這對黃某來說是極其不公平的。理論上上，重婚行為的構(gòu)成不僅僅是有配偶的一方與他人長期共同的說，而且要以夫妻的名義生活或者是去婚姻登記部門進行登記。但在現(xiàn)實生活中，只要婚姻過錯一方稍微具備一點基本的法律常識，也不至于在原婚姻關(guān)系尚未解除的情況下又與他人登記結(jié)婚或與婚外第三者對外以夫妻名義同居生活，這種情況（2014）黔六中民終字第1238號六盤水市中級人民法院

筆者認為婚姻屬于配偶兩人之間的隱私,他人不應(yīng)窺視也窺視不到,因此即使在婚姻中配偶一方發(fā)生過錯行為,他人也難以發(fā)現(xiàn)。而過錯方明知自己的過錯行為會遭受法律的制裁和道德的譴責，考慮到自身利益最大化因素,自然會想方設(shè)法地隱瞞自己的違法行為，隱藏一切證據(jù)，從而致使無過錯配偶一方及他人都難以發(fā)現(xiàn)。有些傳統(tǒng)的無過錯一方考慮到家丑不可外揚、羞恥心理等因素,也不希望將過錯方的行為被外人知曉,不愿意提起訴訟來解決這一問題，甚至?xí)椭^錯方一起隱瞞。如家庭暴力行為，其發(fā)生的場所在家中，他人難以得知，具有較高的隱蔽性，且加害人的暴力行為并不會毆打受害人的明處，而僅僅限于受害方的隱秘部位,這樣不會被他人發(fā)現(xiàn),隱藏了證據(jù)，而受害方一般會出于羞愧心理隱瞞此事，不會將其告知他人,減少了知情人的人數(shù)，可能只有最親近的人比如父母才知道。王梅霞.我國離婚損害賠償適用研究[D].北京：清華大學(xué)，2005：25-26.但父母總是抱著勸和不勸分的思想而不愿作證,更希望夫妻雙方能夠和解繼續(xù)生活。另外也不能排除在偏遠地區(qū)有些受害方缺乏法律意識,或者根本沒有想到以后會提起離婚損害賠償，在受到了加害者的暴力行為后，證據(jù)意識淡薄，對于受暴力的相關(guān)證據(jù)不會主動進行收集，且暴力證據(jù)的痕跡也會逐漸消失，而當受害者想要以家庭暴力行為為由申請離婚損害賠償時，舉證極為困難。即便他們采取了在第一時間取證的措施,但由于法律在證據(jù)認定方面的規(guī)定極其嚴格,這就可能導(dǎo)致收集到的證據(jù)不被法院所采納。楊穎.婚姻法實施中的離婚損害賠償制度的研究[D].上海：華東政法學(xué)院，2004：87.例如想收集配偶與他人重婚、同居的證據(jù),那么就需要借助跟蹤、偷拍、偷錄的方式。而這些方式取得的證據(jù)屬于非法證據(jù)，是會侵犯到配偶、婚外同居對象、甚至無關(guān)第三人的隱私權(quán)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，不當行為收集到的證據(jù)將會被納入非法證據(jù)進行配出，其中包括侵犯他人權(quán)益的方式、違反社會道德的方式等。因此在現(xiàn)實生活中往往會出現(xiàn)受害方辛辛苦苦調(diào)查取證得到的證據(jù)卻因侵犯他人隱私權(quán)或者證據(jù)的非法性而被法院排除不予采納，正規(guī)方式又無法取得證據(jù)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。于東輝.離婚損害賠償制度研究[M].北京人民法院出版社,2006：37.綜上王梅霞.我國離婚損害賠償適用研究[D].北京：清華大學(xué)，2005：25-26.楊穎.婚姻法實施中的離婚損害賠償制度的研究[D].上海：華東政法學(xué)院，2004：87.于東輝.離婚損害賠償制度研究[M].北京人民法院出版社,2006：37.由于婚姻是只屬于婚姻當事人雙方之間的事情,涉及到人的情感等問題,這就要求法官的內(nèi)心確信要達到更高的水平,才能得以認定離婚糾紛中是否存在違法行為以及是否確實產(chǎn)生損害結(jié)果。正是受到上述因素的影響,我國對于離婚損害賠償制度適用情形的證明標準要比一般的侵權(quán)行為更為嚴格。這一點是有法律依據(jù)的，在司法解釋中就有所表現(xiàn)，比如“家庭暴力”在司法解釋中的解釋是指對于受害者的身體以及精神的損害，采取多種不當?shù)姆绞綄嵤┘雍π袨?；“與他人同居”指的是配偶一方在婚姻關(guān)系持續(xù)期間，與第三人共同的生活；“虐待”指的是加害者的行為并非是一時的家庭暴力行為，而是具有長期性的暴力行為。我國對于“重婚”的含義并沒有進行明確的界定，，但學(xué)術(shù)界將“重婚”定義為有配偶者與婚外異性發(fā)生登記結(jié)婚或者事實婚姻的行為。從這些定義不難看出,離婚損害賠償?shù)臉藴时仨氝_到過錯行為是持續(xù)性、長期性的，這就表明受害方需要證明婚姻有過錯一方當事人對自己進行的損害行為是長期的且持續(xù)性的,那么問題也隨之而來，如何證明損害行為達到“長期”“持續(xù)”的標準呢？這無疑又給受害方加重了舉證責任。3.3賠償標準不明晰在1990年，丈夫薛某與妻子陸某締結(jié)了婚姻關(guān)系，為了生活的需要，丈夫薛某外出務(wù)工，在務(wù)工過程中結(jié)識了張某，兩人之間產(chǎn)生了感情，并且兩人之間發(fā)生了不當?shù)幕橥庑孕袨?，致使張某懷孕，薛某出于維護家庭考慮，出資讓張某作了引產(chǎn)。但是薛某并沒有回歸家庭，而是依然與張某保持著婚外戀情的關(guān)系。陸某見薛某不思悔改，便決定與薛某離婚，向法院提起了離婚訴訟，并請求法院判決薛某給予對于薛某的出軌行為，嚴重的損害到了陸某的婚姻關(guān)系，因而陸某向法院提出，要求薛某承擔離婚精神損害賠償，金額為1萬元。而法院對于陸某的訴訟請求，僅僅支持了離婚的訴訟請求，對于精神撫慰金的訴訟請求不予支持。（2013）海民初字第3703號（2013）海民初字第3703號廈門市海滄區(qū)人民法院根據(jù)我國民法典的有關(guān)規(guī)定，離婚損害賠償不僅僅局限于物質(zhì)上的賠償，而且對于配偶造成的精神損害，配偶可以基于法律的規(guī)定提出精神損害賠償?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幍慕忉專ㄒ唬┑诎耸鶙l規(guī)定民法典第一千零九十一條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此陸某基于適用范圍中的“有其他重大過錯”的法定情形可以請求薛某給與一定的精神賠償金，薛某的行為確實給陸某的身心帶來了無法彌補的損害，在物質(zhì)上的損害微乎其微可以忽略不計，《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）第八十六條規(guī)定民法典第一千零九十一條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。3.4法律界定不明晰3.4.1關(guān)于“同居”的認定其實《民法典》中對于“與他人同居”的含義界定較為模糊，我國法律中將與他人同居的主體限定為存在合法配偶的一方與婚外的異性，行為表示為長期的共同居住，且不以夫妻的名義。這些要求都比較寬泛，存在著很多爭議，在司法實踐中存在較難辨別的情況，如有合法配偶的一方與婚外的異性具有婚外情，則可以認定為是與他人同居行為，那，餓有合法配偶的一方弱勢與婚外的同性具有婚外情，則是否可以認定是與他人同居行為？如過錯方的婚外情的同居場所，是過錯方以贊助或者是其他名義購置的，那么對于該種情況是否可以認定婚外情？以及對于與他人同居中的長期共同生活的認定，如何認定長期共同生活？如果兩者存在性行為或者同居生活但是只是在短暫的一段時間內(nèi)維持著，那么是否能構(gòu)成同居行為？綜上所述，在民法典婚姻家庭編中，關(guān)于“同居”的法律界定是不明晰的，因此無過錯方的權(quán)益確實遭到損害但請求離婚損害賠償依然沒有事實和法律依據(jù)。于東輝.離婚損害賠償制度研究[J].政法論叢，2002(03)：31-34.于東輝.離婚損害賠償制度研究[J].政法論叢，2002(03)：31-34.3.4.2關(guān)于“家庭暴力”的認定在我國民法典中對于家庭暴力行為進行了概括式的規(guī)定，內(nèi)容具有原則性，如加害人實施的打罵行為、捆綁行為等均可以認定是家庭暴力行為，難以應(yīng)對實踐中多樣的案件情況。例如，“其他手段”的定義沒有明確指出，它只包括婚姻關(guān)系中受害人的身心傷害，因此定義的范圍比較廣泛。比如夫妻之間的冷暴力是否應(yīng)該認定為家庭暴力？冷暴力對當事人的傷害，特別是精神方面的傷害，完全不亞于身體上的傷害行為，有的甚至造成對方的精神障礙。原告余某和被告王某于2003年登記結(jié)婚?；楹?，被告性格存在缺陷，又有家庭冷暴力行為，在女兒衣服、鞋子、早餐、晚上上衛(wèi)生間等等各方面使用家庭冷暴力進行脅迫，婚后多次使用家庭冷暴力控制、脅迫女兒對原告撒謊，因此原告余某提起離婚損害賠償。2016）粵0605民初15025號2016）粵0605民初15025號佛山市南海區(qū)人民法院4離婚損害賠償制度的完善4.1離婚損害賠償應(yīng)將第三者納入主體義務(wù)范疇根據(jù)我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定，受害方向法院提起離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍是在婚姻關(guān)系中具有過錯的一方，而對于婚外第三者是否應(yīng)當承擔賠償責任并未進行規(guī)定，因而可以看出婚外第三者并不需要承擔賠償責任夏吟蘭,龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重構(gòu)[M].中國政法大學(xué)出版社,2007：26.，而在實踐中，對于婚外第三者是否應(yīng)當承擔損害賠償責任也是學(xué)者們討論的重點：（1）在侵權(quán)方式上，有配偶一方的婚外情行為損害了婚姻關(guān)系的忠誠義務(wù)，而該種損害行為應(yīng)當是婚姻中的過錯方與第三者共同造成的，因而無過錯方提出離婚損害賠償，承擔的主體應(yīng)當是婚姻中的過錯方與第三者，除非是第三者遭受了婚姻中過錯方的蒙蔽，并不知道過錯方具有合法的婚姻關(guān)系，那么在該種情況下第三者可以不予承擔損害賠償責任。（2）在社會影響上，婚外第三者的行為嚴重的損害了婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，同時也是對于社會倫理道德的一種侵犯，因而婚外第三者承擔損害賠償責任，不僅能夠?qū)τ谑芎φ咚艿降木駬p害進行賠償，也能夠體現(xiàn)社會倫理秩序的懲戒，而“婚外第三者小三”破壞他人婚姻關(guān)系的行為嚴重影響了被害人婚姻的不和諧，也對被害人的心理和精神造成了一定的傷害。再者，當“婚外第三者小三”存在時，那么婚姻有過錯一方為了能夠與第三者保持長久的婚外關(guān)系，必然會付出物質(zhì)上的支出，而過錯方所指出的物質(zhì)費用應(yīng)當是婚姻關(guān)系中的共同財產(chǎn)，其中一半的歸屬權(quán)屬于無過錯方，而過錯方一旦將物質(zhì)費用給予婚外第三者，將會很難追回，造成無過錯方的共同財產(chǎn)的損失，同時根據(jù)我國法律的規(guī)定，婚外第三者無需承擔損害賠償責任，因而對于獲利較多的婚外第三者而言，其僅僅受到了道德上的批評，而不會遭受任何經(jīng)濟上的損失。因此我國對于婚外第三者的損害賠償責任應(yīng)當要進一步明確。比如，韓國國家關(guān)于“婚外第三者小三”的法律規(guī)定就比較嚴重。例如，《韓國刑法公約》第241條關(guān)于“通奸罪”的規(guī)定將要求“婚外第三者小三”被判處兩年以下有期徒刑，并被視為離婚損害賠償?shù)闹黧w之一，向無過錯方配偶支付更高數(shù)額的賠償。因此，我國可以借鑒韓國等國家關(guān)于“婚外第三者小三”的法律規(guī)定，從而明確和擴大賠償主體的范圍。

對于婚外的第三者，應(yīng)當要根據(jù)具體情況的不同采取不同的懲戒措施，不能夠采取一刀切的方式，否則難以達到有效的法律懲戒效果。對于嚴重的損害到了婚姻關(guān)系的婚外第三者，情節(jié)較為嚴重的，可以對于婚外第三者的行為納入到刑法條文中，承擔相應(yīng)的刑事責任；對于情節(jié)較為輕微的，不觸犯到刑法所保護的法益的，則對于婚外第三者的行為可以進行道德批判等方式。若是婚外第三人在與婚姻中的過錯方的婚外情期間，獲得了過錯方贈予的錢財，嚴重的損害了無過錯方的財產(chǎn)權(quán)益，則無過錯方可以就所贈予的財產(chǎn)向婚外第三者進行追回，并且婚外第三者也應(yīng)當承擔相應(yīng)的損害賠償責任。因此，完善《民法典》婚姻家庭編中的賠償義務(wù)主體，完善相應(yīng)的法律條文，將婚外第三者作為新的損害賠償責任主體，保障無過錯方的權(quán)益。同時也應(yīng)當通過立法的方式明確“婚外第三者”夏吟蘭,龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重構(gòu)[M].中國政法大學(xué)出版社,2007：26.4.2完善證明責任我國民事訴訟對于證明標準具有明確的規(guī)定，證據(jù)的證明標準應(yīng)當要達到高度的蓋然性,于東輝.離婚損害賠償制度研究[J].政法論叢，2002(03)：31-34.這一要求是我國民事訴訟法對于證據(jù)舉證的要求。但是在離婚案件中，無過錯方要求過錯方承擔離婚損害賠償，必然要提出過錯方的過錯行為，但是過錯方在實施不當行為時，必然會采取多種的手段掩飾自身的過錯行為，無過錯方難以受到有效的證據(jù)，從而造成無過錯方的損害賠償請求得不到法院的支持，因而我國應(yīng)當要針對離婚損害賠償制度的特殊性，減輕出于弱勢地位無過錯方的責任，有利于更好地保護他們的權(quán)益。因此，適用“較高蓋然性”作為對證據(jù)的審查標準，對于無過錯方提出的證據(jù)，法官對于證據(jù)的審查標準應(yīng)當適當?shù)姆诺?，符合較高概率的要求，即可以證明證據(jù)的可采性。于東輝.離婚損害賠償制度研究[J].政法論叢，2002(03)：31-34.表見證明理論對于認定離婚損害賠償具有重要意義，對于無過錯方提出的過錯方與他人存在不當同居行為的事實，僅需當事人提出同居行為的開始與結(jié)束的時間節(jié)點，法院根據(jù)經(jīng)驗進行認定。例如如果要證明有配偶的人存在與他人同居的情況，無過錯方只需要取得關(guān)于有過錯方與他人同居事件點開始和結(jié)束的證據(jù)，并能夠證明在這段時間里有過錯方大概率上是和婚外第三者發(fā)生同居關(guān)系的，那么法院對于無過錯方的訴訟請求應(yīng)當支持，這大大降低了無過錯方的舉證責任，使得離婚損害賠償制度的作用進一步彰顯。由于過錯方行為的隱蔽性，無過錯方會大量采用錄音、偷拍偷錄等方式進行取證調(diào)查。這也帶來了一系列的問題，比如如何確定通過這些渠道獲得的證據(jù)的有效性。在離婚糾紛訴訟中，通過秘密錄音等不當方式取得的證據(jù)能夠證明過錯方存在過錯，若是認定該些證據(jù)為非法證據(jù)，不予認可法律效力，將會導(dǎo)致無過錯方難以保障自身的權(quán)益。而若是一味的認定該些證據(jù)為有效證據(jù)，那么將會導(dǎo)致實踐中的違法取證的現(xiàn)象增多。因此針對于不當行為取得證據(jù)效力，應(yīng)當要采取分不同的情況進行看待。一、若是不當去做行為損害到我國人格法益等，我們應(yīng)該對證據(jù)的有效性持否定態(tài)度。二、如果只是違反實體法，則可以認定證據(jù)可以作為證明案件事實的證據(jù)。筆者認為對于不當行為取得證據(jù)的有效性可以進行再劃分：（1）對于違反了社會秩序、侵犯他人隱私權(quán)，如偷拍偷錄等行為獲得的證據(jù)，應(yīng)當予以排除。（2）對于輕微的程序違法，不會或者尚未造成惡劣影響的,在全方面衡量各個因素后,如果采納該證據(jù)所帶來的利大于弊,那么完全可以承認該證據(jù)的有效性。郭美松．視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2004(2):44.郭美松．視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2004(2):44.4.3擴大賠償范圍中國的離婚賠償主要是按照《民法典》婚姻家庭編的規(guī)定來實施的。但是實踐中的離婚事由具有多樣性，難以由有限的法律條文進行規(guī)制，且我國法律對于離婚損害賠償?shù)姆秶鸀檫M行界定。離婚損害賠償?shù)囊粋€敏感話題就是賠償?shù)慕痤~，在《民法典》羅列的賠償范圍來看，除了過錯方實施家庭暴力和虐待家庭成員可以計算具體的賠償金額，采取無過錯方損失多少賠償多少的原則進行計算賠償金額，但是如重婚、與他人同居等行為，將會給無過錯方的精神權(quán)益產(chǎn)生不利影響，因而應(yīng)當要明確精神損害賠償?shù)臄?shù)額，在實踐中已經(jīng)由多起案例賠償了精神損害，因而以實際案例為參照樣本，制定更加細化的精神損害賠償金額標準，同時應(yīng)當要防止法官的自由裁量權(quán)過大，對法官的自由裁量權(quán)要做到有效的監(jiān)督，建立各種監(jiān)督機制。徐州市中級人民法院于2020年7月審理的張某與馮某離婚糾紛案件，（2020）蘇03民終1797號徐州市中級人民法院本案一審法院判決被告賠償原告離婚損害賠償金額為2萬元，原告張某認為數(shù)額過低，繼續(xù)上訴，原告認為被上訴人與婚外第三人存在不當?shù)幕橥怅P(guān)系，兩人對外關(guān)系是以夫妻名氣，且第三者再同居期間懷有身身孕，馮某母親也該婚外第三者與婆媳相稱并帶領(lǐng)女方進行產(chǎn)檢，悉心地照顧其生活起居，并且親口承認女方與馮某的事實婚姻關(guān)系，對此上訴人張某認為嚴重侵害了她的人格尊嚴和婚姻權(quán)，對她的心理造成嚴格損害，另外被上訴人馮某為其同居女友支付產(chǎn)檢醫(yī)療費、女方孕期營養(yǎng)品及生活費，和購買同居房屋的費用均屬于夫妻共同財產(chǎn)，損害了上訴人的財產(chǎn)權(quán)；除此之外被上訴人馮某作為一名黨員和又是一名大學(xué)副教授，其行為嚴重違反黨風(fēng)黨紀、有違師德師風(fēng)，影響社會風(fēng)氣，造成嚴重不良影響。不僅如此，被上訴人離家出走2年多且在法庭上拒絕承認自己與他人同居的事實，拒不認錯悔過，給上訴人的身心造成巨大傷害，因此請求離婚精神損害賠償。與財產(chǎn)損害的區(qū)別在于，精神損害沒有具體而詳細的賠償標準，精神損害大多涉及情感因此，而感情因素又無法進行理性分析。因此，考慮到司法實踐的可操作性，在制定離婚精神損害賠償制度時，應(yīng)以過錯方的過錯程度作為主要的賠償標準，也要兼顧考慮到違法行為方式和造成損害后果。筆者認為能從以下幾個方面來確定賠償數(shù)額的區(qū)間：（1）過錯方的過錯程度。例如，婚姻當事人過錯一方的違法行為非常嚴重，導(dǎo)致無過錯方的人格尊嚴受損；（2）婚姻中無過錯方受到精神損害。（2020）蘇03民終1797號徐州市中級人民法院4.4明晰法律的界定4.4.1關(guān)于“同居”的界定趙某與龐某離婚糾紛一案中，原告趙某與被告龐某于2005年10月1日經(jīng)人介紹認識并相戀，于2006年12月12日到民政局登記結(jié)婚，2008年5月生一子龐小某。原告與被告因沒有感情基礎(chǔ)，婚后感情很快出現(xiàn)了不和，原告趙某在婚后很快懷有身孕，但是在這期間發(fā)現(xiàn)被告出現(xiàn)了異常，經(jīng)過交談，被告講述自身是同性戀的事實，在隨后的生活中原、被告雙方經(jīng)常吵架有時打架，故原被告的婚姻關(guān)系難以持續(xù)。在2010年，原告難以忍受婚姻生活，向法院提起了離婚請求，法院經(jīng)過調(diào)解，雙方達成了一致，最終解除了婚姻關(guān)系。但在離婚后不久原、被告又復(fù)婚，調(diào)解書也未實際履行。在復(fù)婚后原告發(fā)現(xiàn)被告依然存在同性戀的行為，不僅不想著悔改還變本加厲，把同性戀對象帶到家里，被原告抓了現(xiàn)行。被告的行為給原告造成了極大的損害，不管是生活上還是精神上，給原告留下了心理創(chuàng)傷，并且不利于婚生子今后的生活成長。因此，原告認為被告的不良行為嚴重傷害了原告的情感，給原告造成了極大的痛苦。要求解除婚姻關(guān)系，并且原告要求獲得子女的撫養(yǎng)權(quán)，被告應(yīng)當根據(jù)法律的規(guī)定支付撫養(yǎng)費用，雙方的共同財產(chǎn)進行分割，且提出了精神損害賠償，金額為3萬元。法院認為。對于原告提出來的被告與別人同居給其帶來精神損害并要求賠付的起訴請求，根據(jù)中國現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋可以得出，我國對于同居關(guān)系的認定較為狹窄，僅僅將異性之間的同居行為納入到法律的規(guī)制范疇中，而對于同性之間的同居行為并沒有多加規(guī)定，所以法院駁回原告的離婚損害精神賠償?shù)脑V訟請求。筆者認為，同居關(guān)系的主體理應(yīng)包括同性戀同居。在現(xiàn)實生活中，同性戀者與異性配偶結(jié)婚，婚后仍與同性鏈對象同居的情況時有發(fā)生。對于婚姻當事人無過錯一方來說這種傷害遠比配偶與異性同居的傷害更嚴重，不僅侵害了身心健康，還侵犯了人格尊嚴權(quán)。因此，筆者認為，與他人同居的范疇應(yīng)當要擴大，將原本的異性擴大為同性與異性，能夠更好的應(yīng)對實踐中的情形。原告楊某與被告潘某于2008年8月1日登記結(jié)婚?；楹髢赡陜?nèi)兩人先后生育兩個女兒潘甲某和潘乙某。2017年以后，被告人潘某與婚外第三者李某非法同居，甚至將李某帶到被告與原告居住的房屋內(nèi)發(fā)生了不正當兩性關(guān)系。自2017年11月份以來，被告人潘某公然以補助的形式租房，與李某一起非法同居在冷水江市內(nèi)。法院認為，對于潘某的行為，其雖然與李某共同生活，但是并未以夫妻名義，且不具有長期性，（2019）湘1381刑初146號（2019）湘1381刑初146號冷水江市人民法院在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)具有合法配偶的一方當事人并不以夫妻名義，而是以過錯方的角色置辦房屋，從而與第三人發(fā)生不正當?shù)幕橐鲫P(guān)系，那么對于該種行為，過錯方的行為是否符合與他人同居的構(gòu)成要件？筆者認為它是能構(gòu)成的，原因如下。一是婚姻當事人有過錯一方與婚外第三者有共同生活的目的，為此，它們也積極為實現(xiàn)共同生活的目的而付出實際。二是婚姻當事人有過錯一方以各種名義購買或者租賃住房的資金屬于夫妻共同財產(chǎn)，其擅自處分侵犯了夫妻財產(chǎn)權(quán)。即使雙方?jīng)]有以夫妻名義進行同居，但是同居行為依然給婚姻無過錯一方當事人的身心、財產(chǎn)均造成了不可挽回的創(chuàng)傷，因此將此種同居方式納入與他人同居的范疇也無可厚非。4.4.2關(guān)于“家庭暴力”的界定根據(jù)加拿大法律，家暴行為涉及的范圍較廣，不僅涉及到婚內(nèi)性行為、性虐待等，且包含了對于妻子的人身自由權(quán)的損害，并且將限制妻子進行正常社交的行為，均構(gòu)成家暴。此外，對妻子的輕微感情傷害（精神暴力）和經(jīng)濟制裁也可以構(gòu)成家暴。因此可以看出域外的有關(guān)立法內(nèi)容較為廣泛，對于家暴所涵蓋的范圍較廣，不僅包含了身體上的虐待行為、性虐待行為，而且包括了語言等的精神暴力。但是在我國立法中，對于家庭暴力的界定并不明確，在實踐中通常認定身體損害以及精神造成侵害的行為。比如毛某與陳某離婚糾紛一案中，原告毛某認為被告陳某長期不盡妻子義務(wù)，對原告及他們的女兒不聞不問，與她進行正常的交談溝通也不理不踩，屬于家庭冷暴力，因此原告請求法院判決二人離婚以及被告給予原告一定的離婚損害賠償金。（2015）彭法民初字第02967號彭水苗族土家族自治縣人民法院筆者認為，家庭冷暴力行為是嚴重損害家庭和諧的一方方式，對于受害者的精神將會造成嚴重的壓迫，甚至于出現(xiàn)精神疾病，甚至可能造成家庭成員做出一些極端行為，例如自殺自殘等，也將影響孩子的成長發(fā)育。因此應(yīng)當擴大對于“家庭暴力”的界定，將冷暴力納入“家庭暴力（2015）彭法民初字第02967號彭水苗族土家族自治縣人民法院結(jié)論每對戀人在戀愛時期都希望最終能攜手走進婚姻的殿堂,他們都是抱著無比憧憬的態(tài)度走向婚姻的,努力維持著美好的婚姻,但是最后有的婚姻會走向破碎,這是無力挽回的,法律能做的便是盡可能地減少損害,特別是在婚姻一方當事人存在過錯的時候,法律通過離婚損害賠償制度幫助無過錯婚姻一方當事人,讓他們感受到法律的溫度,在遭受到身體或者心理上的創(chuàng)傷后能夠拿起法律武器保護自己,以物質(zhì)賠償或者精神賠償?shù)姆绞綇浹a身心的損害,予以慰藉。本文通過《民法典》視野下的離婚損害賠償制度的探析,闡述了離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)、適用范圍以及構(gòu)成要件,也對新增條款進行了解讀。筆者認為,《民法典》中對于離婚損害賠償制度的修改是完全有必要的,雖然只是增加了兜底條款，但是更加完善了該制度，對于實踐中的