合同法實務講座劉穎第1頁，共52頁。一、合同法的歷史和合同的含義

我國合同法律制度的建立開始1981年的《經濟合同法》的制定。1985年，我國為了適應改革開放的需要和對外貿易的發(fā)展制定了《涉外經濟合同法》。為了適應科技改革的深入和促進科技市場的發(fā)展，1987年又制定了專門的《技術合同法》。

第2頁，共52頁。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過,自1999年lO月1日起施行。合同法取代并存的經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法。

第3頁，共52頁。1999年12月1日最高法出臺《合同法》解釋一；2009年2月9日合同法解釋二。

合同含義：平等主體在自愿、協(xié)商的基礎上達成的一致意思表示（包括書面和口頭），要件1、主體。2、自愿。3、內容不得違反法律、公序良俗

第4頁，共52頁。二、合同訂立前應當注意的問題

(一)合同內容的限制：

1、不得違背法律、行政法規(guī)，公序良俗。

《合同法》第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。（如代孕生子協(xié)議）

第5頁，共52頁?！逗贤ā方忉屢坏诰艞l依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

第6頁，共52頁。2、內容不完整缺少主要條款。

合同法第十二條規(guī)定，主要條款包括名稱、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限地點方式、違約責任、解決爭議的方法。

《

合同法》解釋一第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。第7頁，共52頁。2、內容不完整缺少主要條款。

合同法第十二條規(guī)定，主要條款包括名稱、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限地點方式、違約責任、解決爭議的方法。

《合同法》解釋一第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。第8頁，共52頁。

國家尊重當事人的意愿，一般不干預。但在某些情況下是國家會進行限制的。

如高利貸合同，賭債。企業(yè)間借貸，施工墊資，指標房轉讓，非法集資。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。

第9頁，共52頁。3、文字不嚴謹。

運送方式不明，通知方式不明，違約責任的表述過于簡單，爭議解決方式不明（包括方式及合同地點）

合同管轄：民訴法24條，因合同管轄紛紛提的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。25條，可以約定被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院管轄。

第10頁，共52頁。

4、格式條款――不利于提供的一方原則。

第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

第四十一條對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

第11頁，共52頁。《合同法》解釋二第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。

（提示和說明）

比如說，聲明、店堂柜臺告示、廣告等。保險免責條款的生效與否也常引用這部份內容判斷。（特別標出并提醒閱讀簽字確認）

第12頁，共52頁。5、合同管理混亂。

如通知發(fā)函的方式、時間，人員交接時的對接，證據的收集保留。

第13頁，共52頁。6、合同履行中漏洞多。

不及時催告，工程簽證的委托方式不明，合同變更后沒有及時簽訂補充協(xié)議等。

第14頁，共52頁。(二)合同法的帝王條款――誠實信用原則。

第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則

包括合同的訂立、履行、終止都要遵守。合同沒有約定、約定不明而法律又沒有明確確定的，應適用本原則。

第15頁，共52頁。(三)合同訂立的主體

1、自然人：

第九條當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

自然人:

權利能力(理論上可以簽訂合同)公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。始于出生，終于死亡。與年齡無關.

行為能力：真正以自己的行為享有民事權利、承擔義務的能力。

第16頁，共52頁。(1).完全十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

(2)十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(3)不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

如未成年人買賣房屋，未成年人的賠償

第17頁，共52頁。2、法人

重點審查履約能力、注冊資本、商業(yè)信譽、法人資格。同時應審查經營范圍與法人的權利能力與行為能力是否一致。

對于法人主體，應重點審查的基本經營文件有：

（一）工商營業(yè)執(zhí)照；

（二）組織機構代碼證；

（三）稅務登記證；

（四）法定代表人授權委托書；

（五）相關的代理合作授權證明；

（六）法人或代理人身份證明文件，包括法定代表人證書、身份證等。

履約能力、注冊資本、商業(yè)信譽、法人資格。

經營范圍與法人的權利能力與行為能力一致。

第18頁，共52頁?！逗贤ń忉尅芬恢谑畻l規(guī)定，即當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不應以此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外。

也即，因超越經營范圍訂立的合同之效力，通常情況下當然有效，但是違反限制特許、禁止性經營的，由于合同內容違法，則合同全部無效。

第19頁，共52頁。3、無權代理、表見代理

第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。（無權代理、效力待定）為避免，應當寫明代理事項，時間，具體權限。

第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。（表見代理、無須追認）

空白合同、介紹信。

第20頁，共52頁。二、合同訂立后應當注意的問題：

(一)無效合同、可撤銷合同

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（代朋友賣產品惡意串通低價出售，善意取得除外，上下百分之三十幅度）

（三）（三）以合法形式掩（蓋非法目的；（公司間名為聯(lián)營實為借貸）

（四）（四）損害社會公共利益；

（五）（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（賭債）

第21頁，共52頁。

第五十四條下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

(二)合同的履行

同時履行抗辯權

第22頁，共52頁。第六十六條

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

指應當同時履行的一方當事人在有證據證明另一方當事人在同時履行的時間不能履行或者不能適當履行，到履行期時其有不履行或者部分不履行的權利。后履行抗辯權

第23頁，共52頁。第六十七條

當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

指在雙務合同中應當先履行的一方當事人未履行或者不適當履行，到履行期限的對方當事人有不履行或者部份履行的權利。

第24頁，共52頁。第六十八條

應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第25頁，共52頁。比如銀行借款合同，銀行先貸款才可能出現對方不還款喪失不履行債務能力的情況。因此，在借款合同成立后，銀行發(fā)放貸款之前，或在發(fā)放部分貸款之后，發(fā)現借款企業(yè)財產狀況可能危及銀行債權實現時，銀行可以行使不安抗辯權，中止履行合同義務，把貸款風險降到最低限度。

(中止---合理期限---解除)

第六十九條當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

第26頁，共52頁。三、合同履行中防范風險的一些法律技巧：

(一)商業(yè)秘密保密責任、締約過失

(二)管轄權約定

(三)附條件或期限生效的合同。

(四)充分運用定金、抵押、保證人等擔保手段

(五)代位求償權、撤銷權

指債務人無償轉讓、低價處理、不合理高價買進（上下30%浮動），時限是知道之日起一年，或者經過五年。

第27頁，共52頁。(五)代位求償權、撤銷權

指債務人無償轉讓、低價處理、不合理高價買進（上下30%浮動），時限是知道之日起一年，或者經過五年。

一般債權擔保有除了有保證、擔保、抵押等等形式外，還可以有代位求償權、撤銷權兩種的非常實用的方法。代位求償權是指債務人在其自身財產可以向第三人追償增加但其消極不作為時，債權人可以通過合法形式直接向第三人主張。撤銷權是指債務人積極不當減少財產，債權人可以行使撤銷權以恢復債務人財產，以確保其債權得以順利實現。

第28頁，共52頁。第七十三條(代位求償權)因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

第29頁，共52頁。第七十四條(撤銷權)因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

第30頁，共52頁。四、加強合同管理：

(一)委托書

明確人員、權限、時間，處理事項

(二)介紹信

編號、不給空白

(三)公章使用

登記，專人管理

第31頁，共52頁。五、買賣合同的幾個問題

一、減少貨款收回當中發(fā)生風險的辦法。

定金。在我們公司的買賣合同中，往往是先收部分定金，余下的貸款在買方收貨并驗收合格后再付清。如果對方違約，該定金條款對我們有較好的保護作用，也能給對方一定的壓力。定金罰則的作用。注意的是有時表述為預付款，就不能適用定金罰則。定金非訂金，不能超過總金額的20%。當然定金也是雙刃劍。第32頁，共52頁。二、明確具體的違約責任，但不應當約定過高.如逾期付款的按欠款數額的每日10%支付違約金，逾期達30日的可以單方解除合同等。避免原則、模糊的規(guī)定如依法承當違約責任等。給具體操作帶來不必要的麻煩。

第33頁，共52頁。三、知識產權不轉移

第一百三十七條出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。第34頁，共52頁。三、風險轉移

第一百四十條標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。

第一百四十二條標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

買方自提：賣方送貨；代辦托運。

第35頁，共52頁。

四、分期付款、試用期

第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。（當事人可以自行約定比例）

第一百七十條試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。

第一百七十一條試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。第36頁，共52頁。合同訂立前的注意事項（一）資信調查。對擬簽約對象進行資信調查：包括工商登記詳細情況、公司實際經營現狀、已往的和現在存在的涉訴情況、公司高管的信用狀況（包括有無刑事處罰記錄）等（二）合同的擔保。即由交易對方提供財產或保證人來保證合同的履行，前者稱為物的擔保，后者稱為信用擔保。第37頁，共52頁。二、

合同簽訂時的注意事項（一）合同的主要權利義務條款需約定清楚,具有可操作性。不同的合同主要條款可能不一樣，但基本都應具備標的、數量、質量、價格、履行時間、履行地點幾個要件第38頁，共52頁。（二）合同中的違約責任條款。承擔違約責任的方式包括：實際履行；修理、重作、更換、減少價款等；賠償損失；支付違約金；定金；（1）、違約責任最好在合同條款中規(guī)定明確，否則要求對方承擔違約責任時需對產生的損失承擔舉證責任。（2）違約責任中的定金條款。注意區(qū)別“定金”與“訂金”。第39頁，共52頁。（三）合同中的解除條款解除合同就是令雙方的關系回歸到簽訂合同之前的狀態(tài)。分法定的解除條件和約定的解除條件。在合同訂立時可約定一些合同解除條款，規(guī)定在什么情況下可以解除合同，以便掌握主動權。第40頁，共52頁。四）合同中的爭議解決條款（1）可以約定仲裁條款；（2）可以約定管轄法院。注意：盡量爭取約定在己方所在地仲裁或訴訟。第41頁，共52頁。（五）關于格式合同的問題。對于大量發(fā)生的，基本類似的交易，可以預先制作好統(tǒng)一的合同版本，這樣便于重復使用，也可以減少出錯的機會。但應注意法律對格式條款的一些限制條件。第42頁，共52頁。（六）合同的附件一些復雜的合同往往需要訂立附件，合同的附件一般與合同具有同等效力。注意合同的附件也應該有雙方的蓋章確認。第43頁，共52頁。（七）合同的補充協(xié)議。補充協(xié)議是對原合同的補充或變更，補充合同的當事人應與原合同一致。在有擔保的合同中要特別注意，因為主合同沒有經過擔保人同意而變更的，擔保人可能不再承擔擔保責任。第44頁，共52頁。八）與公司簽約時需注意是否為公司公章或合同專用章，與自然人簽約需注意確認其真實身份、住址，留有身份證號碼或身份證復印件。第45頁，共52頁。（九）代理人簽約需確認代理人的代理權限。注意授權的范圍和期限，特別是借款合同及擔保合同。第46頁，共52頁。十）表見代理的問題。第47頁，共52頁。三、合同履行中的注意事項（一）合同履行中往來函件的簽收和保存。（二）合同內容約定不明確的應按《合同法》第61條和62的相關規(guī)定履行。（三）合同履行中的向第三人履行和由第三人履行注意在有書面依據的情況下才可接受。（四）同時履行抗辯權負有同時履行義務的，在對方沒有履行時，我方可以暫不履行。如出現雙方互不信任的情況，可約定將履行標的交由第三方控制。第48頁，共52頁。（五）不安抗辯權在有證據證明對方可能無法履行合同時，可以中止履行。（六）對可撤銷合同要及時行使撤銷權。包括以下情形：1、合同是因重大誤解