第十章企業(yè)兼并收購的法律實(shí)務(wù)

第十章1目錄并購法律主體并購法律客體并購操作法律程序并購法律體系MBO法律問題并購融資法律問題并購案例分析目錄并購法律主體2

一.并購法律主體

以本企業(yè)名義直接收購設(shè)立SPV作為收購主體委托信托公司進(jìn)行收購一.并購法律主體

以本企業(yè)名義直接收購31.以本企業(yè)名義直接收購

收購者目標(biāo)公司收購1.以本企業(yè)名義直接收購

收購者目標(biāo)公司收購4第1講：并購法律主體

2.設(shè)立SPV作為并購主體收購者SPV:有限責(zé)任公司/股份有限公司目標(biāo)公司收購設(shè)立SPV（SpecialPurposeVehicle)——即特殊目的機(jī)構(gòu)

第1講：并購法律主體2.設(shè)立SPV作為并購主體收購者目標(biāo)5

<<公司法>>第12條公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。1.規(guī)定本身不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律評析2.沒有規(guī)定法律責(zé)任3.實(shí)際案例已經(jīng)突破此條規(guī)定<<公司法>>第12條公司向其他有限責(zé)任公司、6（2）收購者設(shè)立SPV，由SPV委托信托投資公司收購收購者SPV信托投資管理公司出資目標(biāo)公司委托收購（1）收購者直接委托信托公司收購收購者信托投資管理公司目標(biāo)公司委托收購3.收購者透過信托公司作為并購主體

（2）收購者設(shè)立SPV，由SPV委托信托投資公司收購收購者S7

信托:是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

受益人是在信托中享有信托受益權(quán)的人。受益人可以是委托人，也可以是委托人指定的其他人。

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二.并購法律客體

二.并購法律客體

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收購有限責(zé)任公司收購股份有限公司收購國有獨(dú)資公司收購非公司制的企業(yè)收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批收購有限責(zé)任公司101.收購有限責(zé)任公司法律要求如果有限責(zé)任公司的股東準(zhǔn)備將其持有的出資轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意（按出資比例行使表決權(quán)）.不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買，則視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。1.收購有限責(zé)任公司法律要求如果有限責(zé)任公司的股東準(zhǔn)備將其持112.收購股份有限公司法律要求

收購非上市股份公司發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員所持有的本公司股份，在其任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，同時(shí)，他們還應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司股份。股東大會召開前三十日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前五日內(nèi)，不得進(jìn)行記名股票轉(zhuǎn)讓有關(guān)的股東名冊變更登記。2.收購股份有限公司法律要求收購非上市股份公司12

收購上市公司證券交易所的集中競價(jià)交易方式收購要約收購協(xié)議收購收購上市公司1315日達(dá)成收購協(xié)議國資部門或者財(cái)政部門審批如是國有股收購人向證監(jiān)會報(bào)送收購報(bào)告中國證監(jiān)是否有異議通知被收購公司報(bào)告書摘要的提示性公告被收購公司董事會意見被收購公司獨(dú)立董事意見被收購人公告收購報(bào)告書收購人履行收購協(xié)議收購上市公司（協(xié)議收購）次日15日國資部門或者財(cái)政部門審批如是國有股收購人向證監(jiān)會報(bào)送收14收購上市公司（要約收購）1、規(guī)避要約豁免義務(wù)2、惡意操縱股份可能強(qiáng)制性要約收購自愿性要約收購種類：問題：收購上市公司（要約收購）1、規(guī)避要約豁免義務(wù)強(qiáng)制性要約收購種15收購國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是我國《公司法》中特別規(guī)定的一類公司，指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司.《公司法》并未規(guī)定也并未禁止將國有獨(dú)資公司的出資（資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給自然人或其他非國有法人，但是，此種轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門批準(zhǔn)。由于現(xiàn)《公司法》禁止設(shè)立除國有獨(dú)資公司、外商獨(dú)資公司以外的獨(dú)資公司，收購者收購該國有獨(dú)資公司后，應(yīng)將其變更為具有兩個(gè)以上股東的有限責(zé)任公司。收購國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是我國《公司法》中特別規(guī)定的一類16

收購非公司制的企業(yè)

全民所有制企業(yè)改制的一般過程改制中債權(quán)債務(wù)的處理企業(yè)改制中的職工問題收購非公司制的企業(yè)

全民所有制企業(yè)改制的一般過程17五、收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批1.國有股權(quán)的認(rèn)定文件依據(jù):《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》認(rèn)定:國有股權(quán)分為國家股權(quán)和國有法人股。國家股權(quán)是指有權(quán)代表國家投資的機(jī)構(gòu)或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產(chǎn)比例超過50％的國有控股企業(yè)，以其依法占有的法人資產(chǎn)向股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序取得的股份。五、收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批1.國有股權(quán)的認(rèn)定182.國有資產(chǎn)（股權(quán)）的評估文件依據(jù)：《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《關(guān)于改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式加強(qiáng)資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作意見的規(guī)定》、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》規(guī)定：收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）必須聘請有資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，評估事項(xiàng)和結(jié)果還要經(jīng)相關(guān)部門核準(zhǔn)或備案。2.國有資產(chǎn)（股權(quán)）的評估193.國有資本變動審批的一般權(quán)限文件依據(jù)：《企業(yè)國有資本與財(cái)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定：（1）母公司國有資本變動的，中央管理企業(yè)報(bào)請國務(wù)院批準(zhǔn)。地方管理企業(yè)報(bào)請地市級以上（含地市級）人民政府批準(zhǔn)；（2）子公司國有資本變動的，屬于集團(tuán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整的，由母公司審批，涉及集團(tuán)外部的，由母公司報(bào)主管財(cái)政機(jī)關(guān)審批；（3）子公司以下企業(yè)國有資本變動的，由母公司審批。

3.國有資本變動審批的一般權(quán)限204.國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批特別規(guī)定

文件依據(jù)：《財(cái)政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》

規(guī)定：上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓的，由省級財(cái)政（國資）部門審核后報(bào)財(cái)政部審批；其它國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓由省級財(cái)政（國資）部門審批。對于國有股權(quán)來說，財(cái)政部和省級財(cái)政（國資）部門出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進(jìn)行股權(quán)登記的依據(jù)。

4.國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批特別規(guī)定21三.并購法律體系三.并購法律體系22公司收購兼并法指調(diào)整與規(guī)范公司收購與兼并行為的全部法律和法規(guī)的總稱。通常不是一部法律或法規(guī)就可以將收購兼并法的全部內(nèi)容囊括其中的,而是需要幾部或十幾部法規(guī)或條例、法令及規(guī)則來對公司的收購兼并法內(nèi)容做出相關(guān)規(guī)范。

并購法律體系公司收購兼并法指調(diào)整與規(guī)范公司收購與兼并行為的全部法律和法23《證券法》《公司法》《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》《股票上市規(guī)則》《關(guān)于上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》以及信息披露法規(guī)等?！渡鲜泄竟煞莼刭徆芾磙k法》…….并購法律體系《證券法》并購法律體系24并購法律體系，我們可以分為兩個(gè)部分：并購的基礎(chǔ)法律：公司法及證券法中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓及收購等基本問題的法律規(guī)定。并購的專門法律：專門對企業(yè)并購活動進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，其中包括上市公司收購管理辦法、上市公司持股變動披露管理辦法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定、利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定等。并購法律體系并購法律體系，我們可以分為兩個(gè)部分：并購法律體系25并購基礎(chǔ)法律規(guī)定關(guān)于企業(yè)對外投資的限制關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制公司法關(guān)于公司合并的規(guī)定公司法關(guān)于公司減資的規(guī)定證券法第四章上市公司收購…..并購基礎(chǔ)法律規(guī)定關(guān)于企業(yè)對外投資的限制26并購專門法律規(guī)定《上市公司收購管理辦法》《上市公司持股變動披露管理辦法》《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》…………..并購專門法律規(guī)定《上市公司收購管理辦法》27

《上市公司收購管理辦法》1.上市公司收購的概念界定第二條：本辦法所稱上市公司收購,是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定比例、通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動以外的其他合法途徑控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定程度,導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。第六十一條：收購人有下列情形之一的,構(gòu)成對一個(gè)上市公司的實(shí)際控制:(一)在一個(gè)上市公司股東名冊中持股數(shù)量最多的；但是有相反證據(jù)的除外；(二)能夠行使、控制一個(gè)上市公司的表決權(quán)超過該公司股東名冊中持股數(shù)量最多的股東的；(三)持有、控制一個(gè)上市公司股份、表決權(quán)的比例達(dá)到或者超過百分之三十的；但是有相反證據(jù)的除外；四)通過行使表決權(quán)能夠決定一個(gè)上市公司董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選的；(五)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。《上市公司收購管理辦法》1.上市公司收購的概念界定28《上市公司收購管理辦法》2.收購主體沒有限制本辦法對上市公司的收購主體沒有嚴(yán)格規(guī)定與限制。境內(nèi)自然人、法人和境外法人都有收購的權(quán)力,從而為包括民營資本及外資等在內(nèi)的收購主體參與上市公司收購打開了大門?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》2.收購主體沒有限制293.收購方式第三條規(guī)定：“收購人可以通過協(xié)議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價(jià)交易方式進(jìn)行上市公司收購，獲得對一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)?！鄙鲜泄臼召彿梢?guī)定三種方式。結(jié)合境內(nèi)證券市場的股價(jià)狀況和上市公司普遍存在的股權(quán)結(jié)構(gòu)狀況，在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，協(xié)議收購依舊是上市公司收購中的主導(dǎo)模式?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》3.收購方式《上市公司收購管理辦法》304.支付方式第六條上市公司收購可以采用現(xiàn)金、依法可以轉(zhuǎn)讓的證券以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他支付方式進(jìn)行?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》4.支付方式《上市公司收購管理辦法》315.收購方的履約能力以協(xié)議收購方式進(jìn)行上市公司收購,相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管擬轉(zhuǎn)讓的股票,并將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行賬戶。在要約收購中，如果收購人以現(xiàn)金進(jìn)行支付的,則做出提示性公告的同時(shí),將不少于收購總金額百分之二十的履約保證金存放在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行賬戶,并辦理凍結(jié)手續(xù)。如果是用依法可以轉(zhuǎn)讓的證券進(jìn)行支付的,則在做出提示性公告的同時(shí),將其用以支付的全部證券交由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管。如果是要約收購，在要約收購報(bào)告書中，要說明收購所需的資金額及資金保證；而且收購人還應(yīng)當(dāng)聘請律師對其要約收購報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查,并出具法律意見書。收購人應(yīng)當(dāng)聘請財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)對收購人的實(shí)際履約能力做出評判。財(cái)務(wù)顧問的專業(yè)意見應(yīng)當(dāng)予以公告。《上市公司收購管理辦法》5.收購方的履約能力《上市公司收購管理辦法》326.管理層收購得到認(rèn)可

第十五條規(guī)定：“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購的，被收購公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。”第三十條規(guī)定：“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購的，被收購公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)為公司聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)，分析被收購公司的財(cái)務(wù)狀況，就收購要約條件是否公平合理、收購可能對公司產(chǎn)生的影響等事宜提出專業(yè)意見，并予以公告?！薄渡鲜泄臼召徆芾磙k法》6.管理層收購得到認(rèn)可《上市公司收購管理辦法》337.反收購

第三十三條規(guī)定“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及采取的措施,不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”《上市公司收購管理辦法》7.反收購《上市公司收購管理辦法》348.要約收購義務(wù)及其豁免：

收購人持有被收購公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十，依法履行信息披露義務(wù)后繼續(xù)增持股份的，或者收購人持有被收購公司已發(fā)行的股份超過百分之三十，則應(yīng)當(dāng)向該上市公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約。在一些特別的情況下，當(dāng)事人可以申請豁免，辦法對何種情況下可以申請豁免，以及豁免受理審批、豁免申請備案以及部分豁免等作了詳細(xì)規(guī)定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》8.要約收購義務(wù)及其豁免：《上市公司收購管理辦法》359.＂誠信義務(wù)＂及被收購公司董事會和獨(dú)立董事的義務(wù)與作用上市公司控股股東和其他實(shí)際控制人、收購人、上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員等被要求必須對上市公司負(fù)有誠信義務(wù)。在整個(gè)收購活動中,被收購公司的董事會在收到收購人的通知后,應(yīng)當(dāng)就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。如果認(rèn)為有必要,可以聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)提供咨詢意見,獨(dú)立董事在參與董事會意見的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)發(fā)表意見?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》9.＂誠信義務(wù)＂及被收購公司董事會和獨(dú)立董事的義務(wù)與作用《上3610.強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任與作用公司收購兼并涉及到獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)對公司并購出具的資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告及包括利潤預(yù)測等財(cái)務(wù)信息；還涉及到律師負(fù)責(zé)起草修改并購合同、相關(guān)文件及出具法律意見書等。第五十八條為上市公司收購出具資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告、法律意見書和提供財(cái)務(wù)顧問意見等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員,其出具、提供的文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的,應(yīng)當(dāng)主動改正；未能改正的,證券交易所依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行處理；拒不改正的,中國證監(jiān)會責(zé)令改正。在整改期間,中國證監(jiān)會不受理其出具的文件。構(gòu)成證券違法行為的,依法追究法律責(zé)任?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》10.強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任與作用《上市公司收購管理辦法》37

四.MBO法律問題

四.MBO法律問題38MBO為英文ManagementBuy-Outs的縮寫，中國譯為“管理層收購”。從實(shí)質(zhì)上來說，就是公司的管理者或經(jīng)理層運(yùn)用杠桿收購的方式，利用借貸所融資本購買其所任職公司的股份，從而改變公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使企業(yè)的原經(jīng)營者變成企業(yè)所有者的一種收購行為。什么是MBOMBO為英文ManagementBuy-Outs的縮寫，中39對管理層對投資者對企業(yè)本身對國有資產(chǎn)MBO的積極意義MBO的積極意義40MBO法律問題

（一）MBO主體法律問題：管理層以自然人作為MBO主體管理層以職工持股會或工會作為MBO主體管理層設(shè)立SPV作為MBO主體管理層以信托公司作為MBO主體MBO法律問題（一）MBO主體法律問題：管理層以自然人作為41第五講：MBO法律問題

1、管理層以自然人作為MBO主體的法律問題管理層以自然人為主體

目標(biāo)公司收購第五講：MBO法律問題1、管理層以自然人作為MBO主體的法42收購有限責(zé)任公司時(shí)股東人數(shù)具有法定限制管理層個(gè)人持有的股票無法質(zhì)押融資自然人收購股份公司國有股權(quán)存在實(shí)際障礙企業(yè)兼并收購的法律實(shí)務(wù)課件432000年7月7日，民政部《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社會團(tuán)體法人登記的函》2000年12月11日，證監(jiān)會《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》職工持股會無法作為并購主體工會不能作為上市公司的并購主體五講：MBO法律問題

2、職工持股會或工會作為MBO主體的法律問題2000年7月7日，民政部《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行44MBO法律問題

（二）融資的的法律問題MBO法律問題（二）融資的的法律問題45貸款債券（JUNKBOND）其它融資及擔(dān)保方式國外并購的主要融資方式貸款國外并購的主要融資方式46一、銀行貸款二、私募三、信托融資四、委托貸款五、期權(quán)激勵六、技術(shù)入股七、風(fēng)險(xiǎn)融資八、衍生認(rèn)股權(quán)證融資方式：一、銀行貸款融資方式：47一、銀行貸款的法律問題《貸款通則》：

不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定的除外。用貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款。從銀行貸款進(jìn)行并購存在法律障礙一、銀行貸款的法律問題《貸款通則》：從銀行貸款進(jìn)行并購存在法48

二、私募的法律問題

問題1、非法集資。2、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貨融資業(yè)務(wù)。１、向個(gè)人借款２、向公司借款

二、私募的法律問題問題１、向個(gè)人借款49三、信托融資的法律問題1、信托相關(guān)法律：《中華人民共和國信托法》2001年10月1日正式實(shí)施《信托投資公司管理辦法》2002年6月5日正式實(shí)施《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》2002年7月18日起施行三、信托融資的法律問題1、信托相關(guān)法律：50（1）、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貨融資業(yè)務(wù)------私募基金的合法出口2、信托用于解決并購融資的法律障礙三、信托融資的法律問題（2）、不得用貸款從事股本權(quán)益性投資（3）、公司累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％（1）、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借513、信托融資的操作流程（1）收購者與信托公司制訂一個(gè)信托計(jì)劃（2）由信托公司和收購者利用信托計(jì)劃向投資者進(jìn)行貸款融資，并通過信托公司的中介作用利用股權(quán)做貸款保證。（3）公司收購者與信托公司（有時(shí)還包括相關(guān)利益人如戰(zhàn)略投資者）共同簽定正式的信托合同，根據(jù)《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，對于資金信托，每筆信托資金不能低于5萬元人民幣，信托期限不能少于一年，集合資金信托不能超過200份。（4）信托公司利用融到的資金以自己的名義購買目標(biāo)公司的股權(quán)，并指定收購者為受益人，進(jìn)而收購者收購基本完成。（5）收購者持有的股份可以根據(jù)信托合同所約定的權(quán)限由信托公司持有、管理、運(yùn)用和處分；收購者按照信托計(jì)劃將股權(quán)作為償還本息的質(zhì)押物，并通過信托公司將持股分紅所得現(xiàn)金逐年償還貸款。（6）收購者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)或貸款歸還完畢，信托目的實(shí)現(xiàn)后，信托公司將現(xiàn)金或股權(quán)歸還給信托合同指定的受益人（收購者）。（7）兩種演進(jìn)：信托公司參與收購目標(biāo)公司與委托人參與收購目標(biāo)公司。三、信托融資的法律問題3、信托融資的操作流程三、信托融資的法律問題52收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂信托計(jì)劃2.貸款融資

委托貸款信托計(jì)劃信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂信托計(jì)劃2.貸款融資53收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.委托收購4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押信托融資的操作流程委托收購股權(quán)行使與受益質(zhì)押收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸54收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.委托收購4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押5.股權(quán)管理，分紅，還貸分紅還貸股權(quán)管理信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸55收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.簽訂信托合同4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押5.股權(quán)管理，分紅，還貸6.還貸完畢，歸還股權(quán)7.兩種演進(jìn)歸還股權(quán)持股信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸56投資者收購者或管理層目標(biāo)公司信托公司SPV投資投資投資收購信托融資的兩種演進(jìn)投資者收購者或管理層目標(biāo)公司信托公司SPV投資投資投資收購信57四、委托貸款的法律問題委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

迄今為止，還未發(fā)現(xiàn)有利用委托貸款進(jìn)行并購融資的案例。四、委托貸款的法律問題委托貸款，系指由政府部門、企事58五、期權(quán)激勵方案的法律問題1、股票期權(quán)計(jì)劃是指行權(quán)人在一定期限內(nèi)按照事先確定的價(jià)格購買公司一定數(shù)量股票的權(quán)利，是國外一種比較成熟的、激勵公司高級管理人員的機(jī)制。2、期權(quán)激勵的法律問題:《公司法》規(guī)定“公司不能收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外”。3、用于MBO的變通：通過第三者從二級市場購買股票，作為實(shí)施期股計(jì)劃的基礎(chǔ)。五、期權(quán)激勵方案的法律問題1、股票期權(quán)計(jì)劃是指行權(quán)人在一59六、技術(shù)入股或技術(shù)分紅1、技術(shù)入股的法律依據(jù)1999年8月20日頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》。其中明確提出，在部分高科技企業(yè)中試點(diǎn)，從近年國有凈資產(chǎn)增值部分中拿出一定比例作為股份，獎勵有貢獻(xiàn)的職工特別是科技人員和經(jīng)營管理人員。2、技術(shù)入股的法律限制公司法第二十四條以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。六、技術(shù)入股或技術(shù)分紅60七、風(fēng)險(xiǎn)融資1、風(fēng)險(xiǎn)投資內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)投資（VentureCapital），也稱創(chuàng)業(yè)投資，根據(jù)全美風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會的定義，風(fēng)險(xiǎn)投資是由職業(yè)金融家投入到新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力的企業(yè)（特別是中小型企業(yè)）中的一種股權(quán)資本；經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）的定義為：凡是以高科技與知識為基礎(chǔ)，生產(chǎn)與經(jīng)營技術(shù)密集的創(chuàng)新產(chǎn)品或服務(wù)的投資，都可視為風(fēng)險(xiǎn)投資。2、風(fēng)險(xiǎn)投資的并購操作引入風(fēng)險(xiǎn)投資資金收購原股東股權(quán)。然后將其股權(quán)交由收購者托管，并與收購者簽訂分期轉(zhuǎn)讓協(xié)議，或者是約定在一定時(shí)期由收購者以某一固定價(jià)格購買。七、風(fēng)險(xiǎn)融資61八、衍生認(rèn)股權(quán)證

1、內(nèi)容：認(rèn)股權(quán)證指由股份有限公司發(fā)行的、能夠按照特定的價(jià)格在特定的時(shí)間內(nèi)購買一定數(shù)量該公司普通股票的選擇權(quán)憑證，其實(shí)質(zhì)是一種普通股票的看漲期權(quán)。2、操作：認(rèn)股權(quán)證可以單獨(dú)對老股東發(fā)行，即原有股東可用認(rèn)股權(quán)證優(yōu)先低價(jià)認(rèn)購公司新股。由于這種認(rèn)購權(quán)證是可以流通的，即原股東可以在市場上隨意將認(rèn)股權(quán)證出售，購入者則成為認(rèn)股權(quán)證的持有人，獲得相同的認(rèn)購權(quán)利。這樣一來，目標(biāo)公司可以先向原股東發(fā)送認(rèn)股權(quán)證，約定認(rèn)股權(quán)證持有人有權(quán)在指定的時(shí)間內(nèi)，用指定的價(jià)格（比流通股價(jià)格低）認(rèn)購由該公司發(fā)行的一定數(shù)量的新股。然后在認(rèn)股權(quán)證有效期內(nèi)，股東將認(rèn)股權(quán)證轉(zhuǎn)讓給收購者。收購者再在認(rèn)股權(quán)證的有效期內(nèi)以其確定的較低的價(jià)格收購目標(biāo)公司股權(quán)。八、衍生認(rèn)股權(quán)證62

第七講反收購

第七講反收購63一、什么是反收購

上市公司反收購是針對上市公司收購而言，反收購是指上市公司的股東及公司管理層為了維護(hù)自己的利益或公司的利益，利用手中的權(quán)力，采取一定的措施，防止收購的發(fā)生或挫敗已經(jīng)發(fā)生的收購行為。一、什么是反收購上市公司反收購是針對上市公司收購而言64二、反收購的法律策略1、超級多數(shù)條款2、交叉持股3、毒丸術(shù)4、金色降落傘5、皇冠上的明珠6、

綠色郵件7、股份回購8、帕克曼防御術(shù)9、白衣騎士計(jì)劃10、累積投票條款二、反收購的法律策略651、超級多數(shù)條款

超級多數(shù)條款是指上市公司對于修改公司章程、與其他公司合并或被收購等事項(xiàng)必須經(jīng)過出席股東大會的全體股東有表決權(quán)的四分之三以上通過。甚至公司章程中規(guī)定企業(yè)是否接受合并等重大事項(xiàng)須經(jīng)大多數(shù)股東而不是半數(shù)股東同意才能有效.1、超級多數(shù)條款超級多數(shù)條款是指上市公司對于修改公司章662、交叉持股

交叉持股指沒有收到并購要約前就采取措施增加目標(biāo)企業(yè)相關(guān)者的持股比率,并約定不輕易對外拋出股權(quán)。2、交叉持股交叉持股指沒有收到并購要約前就采取措施增加673、毒丸術(shù)(poisonpill)

一旦企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移,就向原有股東低價(jià)發(fā)行新股票或者要求收購者立即兌付企業(yè)原先債券,其實(shí)際在于提高收購者的收購成本。

除此之外，還有規(guī)定一旦企業(yè)被敵意收購者控制,收購者要向企業(yè)的各利益主體,如原有的股東、債權(quán)人支付一筆客觀的補(bǔ)償金額,從而給收購設(shè)置極高的附加成本,驅(qū)趕潛在的套利者3、毒丸術(shù)(poisonpill)

684、金色降落傘（GoldenParachute）

金降落傘即是指由上市公司股東大會和董事會通過作出決議或上市公司與管理層簽訂協(xié)議，當(dāng)上市公司被購并而且管理層非因自己原因被解雇時(shí)，管理層人員可以領(lǐng)到高額補(bǔ)償金。

4、金色降落傘（GoldenParachute）695、皇冠上的明珠（Thepearlonthecrown）

降低企業(yè)在敵意收購者眼中的價(jià)值而言,被收購方可以采取出售或者分拆被收購者看重的優(yōu)良資產(chǎn)、增加企業(yè)的負(fù)債額以提高企業(yè)的杠桿比率、向股東發(fā)放額外的紅利等一般性的財(cái)務(wù)性措施。5、皇冠上的明珠（Thepearlonthecrow706、

綠色郵件(Greenmail)

通過給予收購者一定的經(jīng)濟(jì)利益,促使目標(biāo)企業(yè)和收購方達(dá)成一定的妥協(xié),收購方最終收回收購要約,從而使得目標(biāo)公司達(dá)到反收購的目的。主要的手段是所謂的綠色郵件.6、

綠色郵件(Greenmail)通過給予收購者一定的717、股份回購(Stock

Repurchase)

股份回購即從市面上收購流通股或協(xié)議收購非流通股，增加對目標(biāo)公司的控制權(quán)。7、股份回購(StockRepurchase)股份728、帕克曼防御術(shù)(PacMan)

收購收購者的母公司股票以迫使其收回收購要約。8、帕克曼防御術(shù)(PacMan)收購收購者739、白衣騎士（WhiteKnight）

指收購發(fā)生后，被收購公司可以尋找一個(gè)善意的合作公司以更高的價(jià)格向其發(fā)出收購要約，以挫敗敵意的收購者。該善意的收購公司被稱為白衣騎士。

9、白衣騎士（WhiteKnight）7410、累積投票條款

累計(jì)投票制是指股東所持的每一表決權(quán)股份擁有與候選董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東所擁有的投票權(quán)等于該股東持有股份數(shù)與候選董事總?cè)藬?shù)的乘積。股東既可以用所有的投票權(quán)集中投票選舉一位候選董事，也可以分散投票數(shù)位候選董事，董事由獲得投票數(shù)較多者當(dāng)選?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》中規(guī)定：“控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實(shí)施細(xì)則?！?/p>

10、累積投票條款累計(jì)投票制是指股東所持的每一表決75

第八講并購案例分析

第八講并購案例分析76并購案例——全興股份

全興的主業(yè)白酒的經(jīng)營也江河日下。公司２００２年半年報(bào)卻顯示，其利潤比上年１－６月的下降６９．１０％；每股收益下降幅度更高達(dá)７５．０８％；凈資產(chǎn)收益率從上年同期１６．２５％下降為３．２３％。同時(shí)該公司募集資金的使用效率也備受市場指責(zé)——公司募集資金計(jì)劃投資總額為３９５７１．２萬元，實(shí)際已投金額為２２６７３萬元，為計(jì)劃投資的５７．３０％，其余募集資金尚存于銀行。這意味著在募集的巨額資金到賬９個(gè)月之后，全興仍讓其無法流動起來：不僅不能產(chǎn)生效益，也暴露出其管理層在理財(cái)能力上的捉襟見肘。正是緣于此，全興集團(tuán)的改制得到了多方力量的全力支持。去年１月和５月，全興集團(tuán)進(jìn)行了兩次國家股股權(quán)轉(zhuǎn)讓，全興集團(tuán)取代成都市國有資產(chǎn)管理局成為全興股份新的第一大股東。

并購案例——全興股份全興的主業(yè)白酒的經(jīng)營也江河日下。77并購案例——全興股份支付價(jià)款支付價(jià)款48.4%20%67.7%12.3%轉(zhuǎn)讓20%全興集團(tuán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓12.3%全興集團(tuán)股權(quán)支付價(jià)款轉(zhuǎn)讓67.7%集團(tuán)股權(quán)設(shè)立貸款信托全興集團(tuán)18位高管代表本集團(tuán)120位骨干四川衡平信托投資者盈盛控股成都市財(cái)政局全興股份工會矢量投資全興集團(tuán)全興股份并購案例——全興股份支付價(jià)款支付價(jià)款48.4%20%67.778MBO案例——麗珠：失敗抑或成功12.72%信托設(shè)立3.16元/股麗珠職工珠海市桂花職工互助會浙江國際信托投資公司麗珠集團(tuán)光大集團(tuán)麗珠集團(tuán)12.72%的股份MBO案例——麗珠：失敗抑或成功12.72%信托設(shè)立3.1679MBO案例——麗珠：失敗抑或成功麗珠集團(tuán)9.29%股份約2元/股9.29%麗珠集團(tuán)9.29%股份設(shè)立設(shè)立支付對價(jià)麗珠職工珠海市桂花職工互助會珠海市麗士投資有限公司麗珠集團(tuán)太太藥業(yè)除光大集團(tuán)之外的其它法人股東MBO案例——麗珠：失敗抑或成功麗珠集團(tuán)9.29%股份約2元80MBO案例——佛塑股份佛塑股份公司富碩宏信投資公司22名管理人員合作聯(lián)社29.46%2236萬元13746萬元2236萬元收購MBO案例——佛塑股份佛塑股份公司富碩宏信投資公司22名管理81MBO并購案例——佛塑股份轉(zhuǎn)讓價(jià)低于凈資產(chǎn)，佛塑的凈資產(chǎn)3.18元，轉(zhuǎn)讓價(jià)格2.96元富碩宏信此次受讓的投資大大超過其凈的資產(chǎn)50%。公開表示，收購資金擬向金融機(jī)構(gòu)解決。突破MBO并購案例——佛塑股份突破82并購案例：某大型企業(yè)集團(tuán)某有限責(zé)任公司（目標(biāo)公司）某有限責(zé)任公司某股份有限公司60%70%55%某上市公司某有限責(zé)任公司20%25%集團(tuán)管理層的某香港公司股份公司的管理層的SPV（30%）收購設(shè)立并購案例：某大型企業(yè)集團(tuán)某有限責(zé)任公司某有限責(zé)任公司某股份有83某國有企業(yè)集團(tuán)某國有控股公司60%某擬上市公司并購案例：1、改制2、收購管理層某民營、外資收購收購總經(jīng)理某國有企業(yè)集團(tuán)某國有控股公司60%某擬上市公司并購案例：1、84討論

討論85

第十章企業(yè)兼并收購的法律實(shí)務(wù)

第十章86目錄并購法律主體并購法律客體并購操作法律程序并購法律體系MBO法律問題并購融資法律問題并購案例分析目錄并購法律主體87

一.并購法律主體

以本企業(yè)名義直接收購設(shè)立SPV作為收購主體委托信托公司進(jìn)行收購一.并購法律主體

以本企業(yè)名義直接收購881.以本企業(yè)名義直接收購

收購者目標(biāo)公司收購1.以本企業(yè)名義直接收購

收購者目標(biāo)公司收購89第1講：并購法律主體

2.設(shè)立SPV作為并購主體收購者SPV:有限責(zé)任公司/股份有限公司目標(biāo)公司收購設(shè)立SPV（SpecialPurposeVehicle)——即特殊目的機(jī)構(gòu)

第1講：并購法律主體2.設(shè)立SPV作為并購主體收購者目標(biāo)90

<<公司法>>第12條公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。1.規(guī)定本身不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律評析2.沒有規(guī)定法律責(zé)任3.實(shí)際案例已經(jīng)突破此條規(guī)定<<公司法>>第12條公司向其他有限責(zé)任公司、91（2）收購者設(shè)立SPV，由SPV委托信托投資公司收購收購者SPV信托投資管理公司出資目標(biāo)公司委托收購（1）收購者直接委托信托公司收購收購者信托投資管理公司目標(biāo)公司委托收購3.收購者透過信托公司作為并購主體

（2）收購者設(shè)立SPV，由SPV委托信托投資公司收購收購者S92

信托:是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

受益人是在信托中享有信托受益權(quán)的人。受益人可以是委托人，也可以是委托人指定的其他人。

93

二.并購法律客體

二.并購法律客體

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收購有限責(zé)任公司收購股份有限公司收購國有獨(dú)資公司收購非公司制的企業(yè)收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批收購有限責(zé)任公司951.收購有限責(zé)任公司法律要求如果有限責(zé)任公司的股東準(zhǔn)備將其持有的出資轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意（按出資比例行使表決權(quán)）.不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買，則視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。1.收購有限責(zé)任公司法律要求如果有限責(zé)任公司的股東準(zhǔn)備將其持962.收購股份有限公司法律要求

收購非上市股份公司發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員所持有的本公司股份，在其任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，同時(shí)，他們還應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司股份。股東大會召開前三十日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前五日內(nèi)，不得進(jìn)行記名股票轉(zhuǎn)讓有關(guān)的股東名冊變更登記。2.收購股份有限公司法律要求收購非上市股份公司97

收購上市公司證券交易所的集中競價(jià)交易方式收購要約收購協(xié)議收購收購上市公司9815日達(dá)成收購協(xié)議國資部門或者財(cái)政部門審批如是國有股收購人向證監(jiān)會報(bào)送收購報(bào)告中國證監(jiān)是否有異議通知被收購公司報(bào)告書摘要的提示性公告被收購公司董事會意見被收購公司獨(dú)立董事意見被收購人公告收購報(bào)告書收購人履行收購協(xié)議收購上市公司（協(xié)議收購）次日15日國資部門或者財(cái)政部門審批如是國有股收購人向證監(jiān)會報(bào)送收99收購上市公司（要約收購）1、規(guī)避要約豁免義務(wù)2、惡意操縱股份可能強(qiáng)制性要約收購自愿性要約收購種類：問題：收購上市公司（要約收購）1、規(guī)避要約豁免義務(wù)強(qiáng)制性要約收購種100收購國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是我國《公司法》中特別規(guī)定的一類公司，指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司.《公司法》并未規(guī)定也并未禁止將國有獨(dú)資公司的出資（資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給自然人或其他非國有法人，但是，此種轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門批準(zhǔn)。由于現(xiàn)《公司法》禁止設(shè)立除國有獨(dú)資公司、外商獨(dú)資公司以外的獨(dú)資公司，收購者收購該國有獨(dú)資公司后，應(yīng)將其變更為具有兩個(gè)以上股東的有限責(zé)任公司。收購國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是我國《公司法》中特別規(guī)定的一類101

收購非公司制的企業(yè)

全民所有制企業(yè)改制的一般過程改制中債權(quán)債務(wù)的處理企業(yè)改制中的職工問題收購非公司制的企業(yè)

全民所有制企業(yè)改制的一般過程102五、收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批1.國有股權(quán)的認(rèn)定文件依據(jù):《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》認(rèn)定:國有股權(quán)分為國家股權(quán)和國有法人股。國家股權(quán)是指有權(quán)代表國家投資的機(jī)構(gòu)或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產(chǎn)比例超過50％的國有控股企業(yè)，以其依法占有的法人資產(chǎn)向股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序取得的股份。五、收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）的審批1.國有股權(quán)的認(rèn)定1032.國有資產(chǎn)（股權(quán)）的評估文件依據(jù)：《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《關(guān)于改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式加強(qiáng)資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作意見的規(guī)定》、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》規(guī)定：收購國有資產(chǎn)（股權(quán)）必須聘請有資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，評估事項(xiàng)和結(jié)果還要經(jīng)相關(guān)部門核準(zhǔn)或備案。2.國有資產(chǎn)（股權(quán)）的評估1043.國有資本變動審批的一般權(quán)限文件依據(jù)：《企業(yè)國有資本與財(cái)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定：（1）母公司國有資本變動的，中央管理企業(yè)報(bào)請國務(wù)院批準(zhǔn)。地方管理企業(yè)報(bào)請地市級以上（含地市級）人民政府批準(zhǔn)；（2）子公司國有資本變動的，屬于集團(tuán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整的，由母公司審批，涉及集團(tuán)外部的，由母公司報(bào)主管財(cái)政機(jī)關(guān)審批；（3）子公司以下企業(yè)國有資本變動的，由母公司審批。

3.國有資本變動審批的一般權(quán)限1054.國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批特別規(guī)定

文件依據(jù)：《財(cái)政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》

規(guī)定：上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓的，由省級財(cái)政（國資）部門審核后報(bào)財(cái)政部審批；其它國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓由省級財(cái)政（國資）部門審批。對于國有股權(quán)來說，財(cái)政部和省級財(cái)政（國資）部門出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進(jìn)行股權(quán)登記的依據(jù)。

4.國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批特別規(guī)定106三.并購法律體系三.并購法律體系107公司收購兼并法指調(diào)整與規(guī)范公司收購與兼并行為的全部法律和法規(guī)的總稱。通常不是一部法律或法規(guī)就可以將收購兼并法的全部內(nèi)容囊括其中的,而是需要幾部或十幾部法規(guī)或條例、法令及規(guī)則來對公司的收購兼并法內(nèi)容做出相關(guān)規(guī)范。

并購法律體系公司收購兼并法指調(diào)整與規(guī)范公司收購與兼并行為的全部法律和法108《證券法》《公司法》《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》《股票上市規(guī)則》《關(guān)于上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》以及信息披露法規(guī)等。《上市公司股份回購管理辦法》…….并購法律體系《證券法》并購法律體系109并購法律體系，我們可以分為兩個(gè)部分：并購的基礎(chǔ)法律：公司法及證券法中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓及收購等基本問題的法律規(guī)定。并購的專門法律：專門對企業(yè)并購活動進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，其中包括上市公司收購管理辦法、上市公司持股變動披露管理辦法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定、利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定等。并購法律體系并購法律體系，我們可以分為兩個(gè)部分：并購法律體系110并購基礎(chǔ)法律規(guī)定關(guān)于企業(yè)對外投資的限制關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制公司法關(guān)于公司合并的規(guī)定公司法關(guān)于公司減資的規(guī)定證券法第四章上市公司收購…..并購基礎(chǔ)法律規(guī)定關(guān)于企業(yè)對外投資的限制111并購專門法律規(guī)定《上市公司收購管理辦法》《上市公司持股變動披露管理辦法》《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》…………..并購專門法律規(guī)定《上市公司收購管理辦法》112

《上市公司收購管理辦法》1.上市公司收購的概念界定第二條：本辦法所稱上市公司收購,是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定比例、通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動以外的其他合法途徑控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定程度,導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。第六十一條：收購人有下列情形之一的,構(gòu)成對一個(gè)上市公司的實(shí)際控制:(一)在一個(gè)上市公司股東名冊中持股數(shù)量最多的；但是有相反證據(jù)的除外；(二)能夠行使、控制一個(gè)上市公司的表決權(quán)超過該公司股東名冊中持股數(shù)量最多的股東的；(三)持有、控制一個(gè)上市公司股份、表決權(quán)的比例達(dá)到或者超過百分之三十的；但是有相反證據(jù)的除外；四)通過行使表決權(quán)能夠決定一個(gè)上市公司董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選的；(五)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》1.上市公司收購的概念界定113《上市公司收購管理辦法》2.收購主體沒有限制本辦法對上市公司的收購主體沒有嚴(yán)格規(guī)定與限制。境內(nèi)自然人、法人和境外法人都有收購的權(quán)力,從而為包括民營資本及外資等在內(nèi)的收購主體參與上市公司收購打開了大門。《上市公司收購管理辦法》2.收購主體沒有限制1143.收購方式第三條規(guī)定：“收購人可以通過協(xié)議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價(jià)交易方式進(jìn)行上市公司收購，獲得對一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)?！鄙鲜泄臼召彿梢?guī)定三種方式。結(jié)合境內(nèi)證券市場的股價(jià)狀況和上市公司普遍存在的股權(quán)結(jié)構(gòu)狀況，在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，協(xié)議收購依舊是上市公司收購中的主導(dǎo)模式?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》3.收購方式《上市公司收購管理辦法》1154.支付方式第六條上市公司收購可以采用現(xiàn)金、依法可以轉(zhuǎn)讓的證券以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他支付方式進(jìn)行?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》4.支付方式《上市公司收購管理辦法》1165.收購方的履約能力以協(xié)議收購方式進(jìn)行上市公司收購,相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管擬轉(zhuǎn)讓的股票,并將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行賬戶。在要約收購中，如果收購人以現(xiàn)金進(jìn)行支付的,則做出提示性公告的同時(shí),將不少于收購總金額百分之二十的履約保證金存放在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行賬戶,并辦理凍結(jié)手續(xù)。如果是用依法可以轉(zhuǎn)讓的證券進(jìn)行支付的,則在做出提示性公告的同時(shí),將其用以支付的全部證券交由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管。如果是要約收購，在要約收購報(bào)告書中，要說明收購所需的資金額及資金保證；而且收購人還應(yīng)當(dāng)聘請律師對其要約收購報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查,并出具法律意見書。收購人應(yīng)當(dāng)聘請財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)對收購人的實(shí)際履約能力做出評判。財(cái)務(wù)顧問的專業(yè)意見應(yīng)當(dāng)予以公告?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》5.收購方的履約能力《上市公司收購管理辦法》1176.管理層收購得到認(rèn)可

第十五條規(guī)定：“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購的，被收購公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。”第三十條規(guī)定：“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購的，被收購公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)為公司聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)，分析被收購公司的財(cái)務(wù)狀況，就收購要約條件是否公平合理、收購可能對公司產(chǎn)生的影響等事宜提出專業(yè)意見，并予以公告?！薄渡鲜泄臼召徆芾磙k法》6.管理層收購得到認(rèn)可《上市公司收購管理辦法》1187.反收購

第三十三條規(guī)定“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及采取的措施,不得損害公司及其股東的合法權(quán)益?！薄渡鲜泄臼召徆芾磙k法》7.反收購《上市公司收購管理辦法》1198.要約收購義務(wù)及其豁免：

收購人持有被收購公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十，依法履行信息披露義務(wù)后繼續(xù)增持股份的，或者收購人持有被收購公司已發(fā)行的股份超過百分之三十，則應(yīng)當(dāng)向該上市公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約。在一些特別的情況下，當(dāng)事人可以申請豁免，辦法對何種情況下可以申請豁免，以及豁免受理審批、豁免申請備案以及部分豁免等作了詳細(xì)規(guī)定。《上市公司收購管理辦法》8.要約收購義務(wù)及其豁免：《上市公司收購管理辦法》1209.＂誠信義務(wù)＂及被收購公司董事會和獨(dú)立董事的義務(wù)與作用上市公司控股股東和其他實(shí)際控制人、收購人、上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員等被要求必須對上市公司負(fù)有誠信義務(wù)。在整個(gè)收購活動中,被收購公司的董事會在收到收購人的通知后,應(yīng)當(dāng)就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。如果認(rèn)為有必要,可以聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)提供咨詢意見,獨(dú)立董事在參與董事會意見的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)發(fā)表意見。《上市公司收購管理辦法》9.＂誠信義務(wù)＂及被收購公司董事會和獨(dú)立董事的義務(wù)與作用《上12110.強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任與作用公司收購兼并涉及到獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)對公司并購出具的資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告及包括利潤預(yù)測等財(cái)務(wù)信息；還涉及到律師負(fù)責(zé)起草修改并購合同、相關(guān)文件及出具法律意見書等。第五十八條為上市公司收購出具資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告、法律意見書和提供財(cái)務(wù)顧問意見等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員,其出具、提供的文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的,應(yīng)當(dāng)主動改正；未能改正的,證券交易所依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行處理；拒不改正的,中國證監(jiān)會責(zé)令改正。在整改期間,中國證監(jiān)會不受理其出具的文件。構(gòu)成證券違法行為的,依法追究法律責(zé)任?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》10.強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任與作用《上市公司收購管理辦法》122

四.MBO法律問題

四.MBO法律問題123MBO為英文ManagementBuy-Outs的縮寫，中國譯為“管理層收購”。從實(shí)質(zhì)上來說，就是公司的管理者或經(jīng)理層運(yùn)用杠桿收購的方式，利用借貸所融資本購買其所任職公司的股份，從而改變公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使企業(yè)的原經(jīng)營者變成企業(yè)所有者的一種收購行為。什么是MBOMBO為英文ManagementBuy-Outs的縮寫，中124對管理層對投資者對企業(yè)本身對國有資產(chǎn)MBO的積極意義MBO的積極意義125MBO法律問題

（一）MBO主體法律問題：管理層以自然人作為MBO主體管理層以職工持股會或工會作為MBO主體管理層設(shè)立SPV作為MBO主體管理層以信托公司作為MBO主體MBO法律問題（一）MBO主體法律問題：管理層以自然人作為126第五講：MBO法律問題

1、管理層以自然人作為MBO主體的法律問題管理層以自然人為主體

目標(biāo)公司收購第五講：MBO法律問題1、管理層以自然人作為MBO主體的法127收購有限責(zé)任公司時(shí)股東人數(shù)具有法定限制管理層個(gè)人持有的股票無法質(zhì)押融資自然人收購股份公司國有股權(quán)存在實(shí)際障礙企業(yè)兼并收購的法律實(shí)務(wù)課件1282000年7月7日，民政部《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社會團(tuán)體法人登記的函》2000年12月11日，證監(jiān)會《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》職工持股會無法作為并購主體工會不能作為上市公司的并購主體五講：MBO法律問題

2、職工持股會或工會作為MBO主體的法律問題2000年7月7日，民政部《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行129MBO法律問題

（二）融資的的法律問題MBO法律問題（二）融資的的法律問題130貸款債券（JUNKBOND）其它融資及擔(dān)保方式國外并購的主要融資方式貸款國外并購的主要融資方式131一、銀行貸款二、私募三、信托融資四、委托貸款五、期權(quán)激勵六、技術(shù)入股七、風(fēng)險(xiǎn)融資八、衍生認(rèn)股權(quán)證融資方式：一、銀行貸款融資方式：132一、銀行貸款的法律問題《貸款通則》：

不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定的除外。用貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款。從銀行貸款進(jìn)行并購存在法律障礙一、銀行貸款的法律問題《貸款通則》：從銀行貸款進(jìn)行并購存在法133

二、私募的法律問題

問題1、非法集資。2、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貨融資業(yè)務(wù)。１、向個(gè)人借款２、向公司借款

二、私募的法律問題問題１、向個(gè)人借款134三、信托融資的法律問題1、信托相關(guān)法律：《中華人民共和國信托法》2001年10月1日正式實(shí)施《信托投資公司管理辦法》2002年6月5日正式實(shí)施《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》2002年7月18日起施行三、信托融資的法律問題1、信托相關(guān)法律：135（1）、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貨融資業(yè)務(wù)------私募基金的合法出口2、信托用于解決并購融資的法律障礙三、信托融資的法律問題（2）、不得用貸款從事股本權(quán)益性投資（3）、公司累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％（1）、企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借1363、信托融資的操作流程（1）收購者與信托公司制訂一個(gè)信托計(jì)劃（2）由信托公司和收購者利用信托計(jì)劃向投資者進(jìn)行貸款融資，并通過信托公司的中介作用利用股權(quán)做貸款保證。（3）公司收購者與信托公司（有時(shí)還包括相關(guān)利益人如戰(zhàn)略投資者）共同簽定正式的信托合同，根據(jù)《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，對于資金信托，每筆信托資金不能低于5萬元人民幣，信托期限不能少于一年，集合資金信托不能超過200份。（4）信托公司利用融到的資金以自己的名義購買目標(biāo)公司的股權(quán)，并指定收購者為受益人，進(jìn)而收購者收購基本完成。（5）收購者持有的股份可以根據(jù)信托合同所約定的權(quán)限由信托公司持有、管理、運(yùn)用和處分；收購者按照信托計(jì)劃將股權(quán)作為償還本息的質(zhì)押物，并通過信托公司將持股分紅所得現(xiàn)金逐年償還貸款。（6）收購者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)或貸款歸還完畢，信托目的實(shí)現(xiàn)后，信托公司將現(xiàn)金或股權(quán)歸還給信托合同指定的受益人（收購者）。（7）兩種演進(jìn)：信托公司參與收購目標(biāo)公司與委托人參與收購目標(biāo)公司。三、信托融資的法律問題3、信托融資的操作流程三、信托融資的法律問題137收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂信托計(jì)劃2.貸款融資

委托貸款信托計(jì)劃信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂信托計(jì)劃2.貸款融資138收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.委托收購4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押信托融資的操作流程委托收購股權(quán)行使與受益質(zhì)押收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸139收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.委托收購4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押5.股權(quán)管理，分紅，還貸分紅還貸股權(quán)管理信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸140收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.

制訂收購的信托計(jì)劃2.貸款融資3.簽訂信托合同4.購買股份，股權(quán)質(zhì)押5.股權(quán)管理，分紅，還貸6.還貸完畢，歸還股權(quán)7.兩種演進(jìn)歸還股權(quán)持股信托融資的操作流程收購者投資者信托公司目標(biāo)公司1.制訂收購的信托計(jì)劃2.貸141投資者收購者或管理層目標(biāo)公司信托公司SPV投資投資投資收購信托融資的兩種演進(jìn)投資者收購者或管理層目標(biāo)公司信托公司SPV投資投資投資收購信142四、委托貸款的法律問題委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

迄今為止，還未發(fā)現(xiàn)有利用委托貸款進(jìn)行并購融資的案例。四、委托貸款的法律問題委托貸款，系指由政府部門、企事143五、期權(quán)激勵方案的法律問題1、股票期權(quán)計(jì)劃是指行權(quán)人在一定期限內(nèi)按照事先確定的價(jià)格購買公司一定數(shù)量股票的權(quán)利，是國外一種比較成熟的、激勵公司高級管理人員的機(jī)制。2、期權(quán)激勵的法律問題:《公司法》規(guī)定“公司不能收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外”。3、用于MBO的變通：通過第三者從二級市場購買股票，作為實(shí)施期股計(jì)劃的基礎(chǔ)。五、期權(quán)激勵方案的法律問題1、股票期權(quán)計(jì)劃是指行權(quán)人在一144六、技術(shù)入股或技術(shù)分紅1、技術(shù)入股的法律依據(jù)1999年8月20日頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》。其中明確提出，在部分高科技企業(yè)中試點(diǎn)，從近年國有凈資產(chǎn)增值部分中拿出一定比例作為股份，獎勵有貢獻(xiàn)的職工特別是科技人員和經(jīng)營管理人員。2、技術(shù)入股的法律限制公司法第二十四條以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。六、技術(shù)入股或技術(shù)分紅145七、風(fēng)險(xiǎn)融資1、風(fēng)險(xiǎn)投資內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)投資（VentureCapital），也稱創(chuàng)業(yè)投資，根據(jù)全美風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會的定義，風(fēng)險(xiǎn)投資是由職業(yè)金融家投入到新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力的企業(yè)（特別是中小型企業(yè)）中的一種股權(quán)資本；經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）的定義為：凡是以高科技與知識為基礎(chǔ)，生產(chǎn)與經(jīng)營技術(shù)密集的創(chuàng)新產(chǎn)品或服務(wù)的投資，都可視為風(fēng)險(xiǎn)投資。2、風(fēng)險(xiǎn)投資的并購操作引入風(fēng)險(xiǎn)投資資金收購原股東股權(quán)。然后將其股權(quán)交由收購者托管，并與收購者簽訂分期轉(zhuǎn)讓協(xié)議，或者是約定在一定時(shí)期由收購者以某一固定價(jià)格購買。七、風(fēng)險(xiǎn)融資146八、衍生認(rèn)股權(quán)證

1、內(nèi)容：認(rèn)股權(quán)證指由股份有限公司發(fā)行的、能夠按照特定的價(jià)格在特定的時(shí)間內(nèi)購買一定數(shù)量該公司普通股票的選擇權(quán)憑證，其實(shí)質(zhì)是一種普通股票的看漲期權(quán)。2、操作：認(rèn)股權(quán)證可以單獨(dú)對老股東發(fā)行，即原有股東可用認(rèn)股權(quán)證優(yōu)先低價(jià)認(rèn)購公司新股。由于這種認(rèn)購權(quán)證是可以流通的，即原股東可以在市場上隨意將認(rèn)股權(quán)證出售，購入者則成為認(rèn)股權(quán)證的持有人，獲得相同的認(rèn)購權(quán)利。這樣一來，目標(biāo)公司可以先向原股東發(fā)送認(rèn)股權(quán)證，約定認(rèn)股權(quán)證持有人有權(quán)在指定的時(shí)間內(nèi)，用指定的價(jià)格（比流通股價(jià)格低）認(rèn)購由該公司發(fā)行的一定數(shù)量的新股。然后在認(rèn)股權(quán)證有效期內(nèi)，股東將認(rèn)股權(quán)證轉(zhuǎn)讓給收購者。收購者再在認(rèn)股權(quán)證的有效期內(nèi)以其確定的較低的價(jià)格收購目標(biāo)公司股權(quán)。八、衍生認(rèn)股權(quán)證147

第七講反收購

第七講反收購148一、什么是反收購

上市公司反收購是針對上市公司收購而言，反收購是指上市公司的股東及公司管理層為了維護(hù)自己的利益或公司的利益，利用手中的權(quán)力，采取一定的措施，防止收購的發(fā)生或挫敗已經(jīng)發(fā)生的收購行為。一、什么是反收購上市公司反收購是針對上市公司收購而言149二、反收購的法律策略1、超級多數(shù)條款2、交叉持股3、毒丸術(shù)4、金色降落傘5、皇冠上的明珠6、

綠色郵件7、股份回購8、帕克曼防御術(shù)9、白衣騎士計(jì)劃10、累積投票條款二、反收購的法律策略1501、超級多數(shù)條款

超級多數(shù)條款是指上市公司對于修改公司章程、與其他公司合并或被收購等事項(xiàng)必須經(jīng)過出席股東大會的全體股東有表決權(quán)的四分之三以上通過。甚至公司章程中規(guī)定企業(yè)是否接受合并等重大事項(xiàng)須經(jīng)大多數(shù)股東而不是半數(shù)股東同意才能有效.1、超級多數(shù)條款超級多數(shù)條款是指上市公司對于修改公司章1512、交叉持股

交叉持股指沒有收到并購要約前就采取措施增加目標(biāo)企業(yè)相關(guān)者的持股比率,并約定不輕易對外拋出股權(quán)。2、交叉持股交叉持股指沒有收到并購要約前就采取措施增加1523、毒丸術(shù)(poisonpill)

一旦企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移,就向原有股東低價(jià)發(fā)行新股票或者要求收購者立即兌付企業(yè)原先債券,其實(shí)際在于提高收購者的收購成本。