第二章勞動合同法律制度◆本章內容結構：

第一節(jié)勞動合同法律制度概述

第二節(jié)勞動合同的訂立（重要）

第三節(jié)勞動合同的主要內容（非常重要）

第四節(jié)勞動合同的履行和變更

第五節(jié)勞動合同的解除和終止（重要）

第六節(jié)勞動爭議的解決（重要）

第七節(jié)違反勞動合同法的法律責任

第一節(jié)勞動合同法律制度概述

一、勞動合同的概念和特征

（一）勞動合同的概念（兩個都是自然人，那叫勞務合同）

勞動合同是勞動者和用人單位之間依法確立勞動關系，明確雙方權利義務的書面協(xié)議。

（二）勞動合同的特征

1.勞動合同主體具有特定性。

勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。二、勞動合同法的適用范圍——自2008年1月1日起施行。

1.中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法。2.國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。參照公務員法（這里的勞動者不是公務員，后勤人員等，民辦大學）

3.事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照勞動合同法有關規(guī)定執(zhí)行。

【提示】現(xiàn)役軍人、小時工等勞動者不適用勞動合同法【例題·多選題】下列單位與勞動者建立勞動關系，適用《勞動合同法》的有（）。

A.外商投資企業(yè)

B.會計師事務所

C.民辦醫(yī)院

D.出租車公司[答疑編號3189020101]

『正確答案』ABCD

『答案解析』本題考核《勞動合同法》的適用范圍。第二節(jié)勞動合同的訂立內容包括：原則、主體、形式及要求、類型（3種）、效力（有效、無效）一、勞動合同訂立的概念和原則

（一）勞動合同訂立的概念

【要點】以書面形式確立勞動關系的法律行為。

（二）勞動合同訂立的原則

1.合法原則

2.公平原則（提供勞務，發(fā)報酬,訂立時是平等的，但是履行時不是平等的）

3.平等自愿原則（新疆用殘疾人勞務）

4.協(xié)商一致原則

5.誠實信用原則（任何一方不得有欺詐行為）二、勞動合同訂立的主體

（一）勞動合同訂立主體的資格要求2.勞動者的義務

用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。【例題·分析題】某化妝品公司招聘銷售人員，在簽訂勞動合同時要求員工交300元制服押金，以便制作統(tǒng)一的工作服裝，并表示在員工與公司結束勞動關系并將制服完好返還公司后，公司將該押金全額返還給員工。部分員工認為公司收取押金違反了法律規(guī)定，遂向勞動行政部門投訴。請問勞動行政部門是否可以就此事作出行政處理？[答疑編號3189020104]

『答案解析』根據(jù)法律規(guī)定，用人單位不得以任何名義向勞動者收取財物，該公司以提供制服的名義收取押金的做法違反法律規(guī)定，勞動行政部門可以責令公司將該押金返還給員工，并可以根據(jù)實際收取押金的員工人數(shù)按每人500元以上2000元以下的標準對公司處以罰款。

三、勞動合同訂立的形式及要求

1.建立勞動關系：（1）時間：自用工之日起；（2）形式：訂立書面勞動合同。

【要點1】用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

【要點2】例外情況：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。（訂立了之后趕緊去上一天班）

【注釋】非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式?！究碱}·單選題】（2011年）2011年3月1日，甲公司與韓某簽訂勞動合同，約定合同期限1年，試用期1個月，每月15日發(fā)放工資。韓某3月10日上崗工作。甲公司與韓某建立勞動關系的起始時間是（）。

A.2011年3月1日

B.2011年3月10日

C.2011年3月15日

D.2011年4月10日[答疑編號3189020201]

『正確答案』B

『答案解析』本題考核勞動關系的建立。根據(jù)規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！究碱}·單選題】（2011年）根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，用人單位與勞動者可以不簽訂書面勞動合同的是（）。

A.試用期用工

B.非全日制用工

C.固定期限用工

D.無固定期限用工[答疑編號3189020202]

『正確答案』B

『答案解析』本題考核勞動合同訂立的形式。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議?！纠}·分析題】小王從2008年2月1日起為一家服裝公司工作，工資每月6000元，雙方未訂立書面勞動合同。其后小王多次向公司提出訂立書面合同的要求，公司卻沒有回應。2009年3月公司突然通知小王簽訂書面合同，薪水降為每月3000元，小王不同意簽訂該勞動合同。

要求：分析該案件應如何解決。[答疑編號3189020203]

『答案解析』從2008年2月至2009年3月，小王在該單位工作已滿一年，用人單位未與小王簽訂書面勞動合同，那么視為用人單位與小王簽訂了無固定期限勞動合同，小王可要求公司簽訂無固定期限勞動合同，同時小王可獲得從2008年3月起至2009年1月（自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日）共11個月的雙倍工資補償，即除了正常的工資外，小王可再獲得66000元（6000×11＝66000）?！究碱}·判斷題】（2010年）用工單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。（）[答疑編號3189020204]

『正確答案』√

『答案解析』本題考核勞動合同的訂立。根據(jù)規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依法向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！究碱}·多選題】（2011年）張某2010年8月進入甲公司工作，公司按月支付工資，至年底公司尚未與張某簽訂勞動合同，關于公司與張某之間勞動關系的下列表述中，正確的有（）。

A.公司與張某之間可視為不存在勞動關系

B.公司與張某之間可視為已訂立無固定期限勞動合同

C.公司應與張某補訂勞動合同，并支付工資補償

D.張某可與公司終止勞動關系，公司應支付經(jīng)濟補償[答疑編號3189020206]

『正確答案』CD

『答案解析』本題考核勞動合同的訂立。用人單位自用工之日起超過1個月不滿l年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償。另外根據(jù)規(guī)定，用人單位自用工之日起滿l年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，因此選項B的說法錯誤。

四、勞動合同的類型——3種：

（一）固定期限勞動合同

（二）無固定期限勞動合同（長期性勞動合同）（不代表鐵飯碗）

（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同。（如：項目承包、季節(jié)性用工）

【特別注意】無固定期限勞動合同是重點。

有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：l.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年的；

【注釋】連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。（了解不連續(xù)的處理，因本人原因就不連續(xù)）

2.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年且距法定退休年齡不足10年的；（雙十決定）

【提示】法定退休年齡：男年滿60周歲；女干部年滿55周歲；女工人年滿50周歲（5）被依法追究刑事責任的；

（6）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（7）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。【特例】地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定?！究碱}·多選題】（2011年）根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位與勞動者應當訂立無固定期限勞動合同的情形有（）。

A.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的

B.連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，繼續(xù)續(xù)訂的

C.國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿5年且距法定退休年齡不足15年的

D.用人單位初次實行勞動合同制度。勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的[答疑編號3189020207]

『正確答案』AD

『答案解析』本題考核無固定期限勞動合同的訂立。根據(jù)規(guī)定，連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，“且勞動者不具有法定情形”（如嚴重違反用人單位的規(guī)章制度、被依法追究刑事責任等），續(xù)訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同，因此選項B不正確；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年且距法定退休年齡不足10年的，應當訂立無固定期限勞動合同，因此選項C的說法錯誤。五、勞動合同的效力第三節(jié)勞動合同的主要內容（非常重要一、勞動合同必備條款（共9項）

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

（三）勞動合同期限

（四）工作內容和工作地點

（五）工作時間和休息休假

（六）勞動報酬

（七）社會保險——五險一金（養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險五項；住房公積金）。

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。【特別注意】重點是休息休假、勞動報酬

（五）工作時間和休息休假

1.目前我國實行的工時制度主要有標準工時制、不定時工作制和綜合計算工時制三種類型。

2.工作時間

（1）正常：勞動者每日工作8小時、每周工作40小時的標準工時制度。

（2）延長（加班）：一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，每日不得超過3小時（11個小時），每月不得超過36小時。特殊情況（自然災害）

3.休息休假

（1）休息：工作日內的間歇時間、工作日之間的休息時間（8小時以外）、周末。

（2）休假：無需履行勞動義務且一般有工資保障的法定休息時間，包括法定假日、年休假。【考題·單選題】（2010年）方某工作已滿15年，2009年上半年在甲公司已休帶薪年休假（以下簡稱年休假）5天；下半年調到乙公司工作，提出補休年休假的申請。乙公司對方某補休年休假申請符合法律規(guī)定的答復是（）。

A.不可以補休年休假

B.可補休5天年休假

C.可補休10天年休假

D.可補休15天年休假[答疑編號3189020301]

『正確答案』B

『答案解析』本題考核年休假的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。另外，職工累計工作已滿10年不滿20年的，年休假10天；本題中勞動者上半年已經(jīng)享受5天的年休假，所以下半年在新單位只享受5天的年休假。

【例題·單選題】石某在A公司任2年保安，在B公司任3年保安，在C公司做勤雜工作3年。C公司安排石某在“五一”期間休帶薪年休假，其中恰逢有兩天是周末。則石某應當享有的帶薪年休假是（）。

A.5天

B.6天

C.7天

D.8天[答疑編號3189020302]

『正確答案』D

『答案解析』石某在A、B、C三個公司累計工作時間是8年，不滿10年。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，石某應享有5天帶薪年休假（不包括“五一”法定休假日和年休假期間的周六、周日法定休息日）?！纠}·多選題】年休假是指職工工作滿一定年限，每年可享有的保留工作崗位、帶薪連續(xù)休息的時間。下列情形不享受當年年休假的有（）。

A.職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的

B.職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的

C.累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的

D.累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的[答疑編號3189020303]

『正確答案』ABCD

『答案解析』職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的累計工作滿10年不滿20年的職工請病假累計3個月以上的；累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的；不享受當年的年休假。（六）勞動報酬

1.勞動報酬與支付：

（1）形式：工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。

（2）時間：工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。如遇節(jié)假日或休息日，則應提前在最近的工作日支付。

對完成一次性臨時勞動或某項具體工作的勞動者，用人單位應按有關協(xié)議或合同規(guī)定在其完成勞動任務后即支付工資。2.特殊情況下的工資支付

（1）法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間：用人單位應當依法支付工資；在部分公民放假的節(jié)日期間（婦女節(jié)、青年節(jié)），對參加社會活動或單位組織慶?；顒雍驼粘９ぷ鞯穆毠ぃ瑔挝粦Ц豆べY報酬，但不支付加班工資。

（2）法定標準工作時間以外工作（加班）的工資支付：【例題·分析題】夏某的日工資為120元，每周工作5天，每天工作8小時。她在2008年10月的一個周六加班了1天，在“十一”國慶節(jié)法定假期加班了兩天。請問夏某10月份可以獲得多少加班工資？如果公司不支付，夏某可以得到什么救濟？[答疑編號3189020304]

『正確答案』夏某周六加班1天，獲得2倍工資報酬，120×2＝240（元），法定假日加班獲得3倍工資報酬，120×3×2＝720（元），一共是240＋720＝960（元）。如果公司不同意支付，王某可向勞動行政部門反映，由勞動行政部門責令用人單位限期支付；公司逾期仍不支付的，由勞動行政部門責令公司支付按應付金額即960元的50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。（3）違反規(guī)定的責任

①用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付加班費，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

②因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付?！究碱}·單選題】（2010年）工人李某在加工一批零件時因疏忽致使所加工產(chǎn)品全部報廢，給工廠造成經(jīng)濟損失6000元。工廠要求李某賠償經(jīng)濟損失，從其每月工資中扣除，已知李某每月工資收入1100元，當?shù)卦伦畹凸べY標準900元。該工廠可從李某每月工資中扣除的最高限額為（）。

A.500

B.220

C.200

D.110[答疑編號3189020305]

『正確答案』C

『答案解析』本題考核勞動合同法的相關規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。本題中，月工資是1100元，則最多扣除其20%（220元），此時剩余的部分就低于最低工資標準900元，那么應當按照“最低工資標準900元支付”，所以1100-900=200（元），即最多扣除200元。3.最低工資制度：各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案。

了解：勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致

的處理：

（1）有關勞動者的最低工資標準、本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；

（2）用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。【例題·多選題】下列選項中，屬于勞動合同必備條款的有（）。

A.服務期

B.勞動報酬

C.社會保險

D.試用期[答疑編號3189020306]

『正確答案』BC

『答案解析』本題考核勞動合同必備條款和約定條款。選項A、D屬于可以約定的條款。二、勞動合同約定條款（共3項）

除勞動合同必備條款外，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。但約定事項不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則該約定無效。

勞動合同約定條款包括3項：試用期、服務期、保密和競業(yè)限制

（一）試用期

試用期是指用人單位和勞動者雙方相互了解，確定對方是否符合自己的招聘條件或求職條件而約定的考察期.【提示】試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定，也可以不約定試用期。

1.試用期期限的強制性規(guī)定

（1）試用期期限：最短1個月、最長6個月【要點1】同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【要點2】以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

【要點3】試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（2）用人單位違反試用期規(guī)定的責任：由勞動行政部門責令改正：違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

【考題·判斷題】（2011年）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（）[答疑編號3189020401]

『正確答案』√【例題·分析題】2008年，甲與某公司簽訂了1年期的勞動合同，合同規(guī)定試用期為3個月，試用期工資為1800元，試用期滿后工資為2000元。請問該試用期約定是否有效？[答疑編號3189020402]

『答案解析』該試用期約定不能生效，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，1年期的勞動合同試用期不能超過2個月。如果甲已經(jīng)履行了3個月的試用期，并在該3個月內只獲得每月1800元的試用期工資，那么該公司應該以2000元的工資標準，對超過2個月法定試用期的另一個月予以賠償，即賠償差額200元（2000－1800＝200）。2.試用期工資的強制性規(guī)定

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資（即試用期滿后的工資）的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【解釋】勞動合同約定工資，是指該勞動者與用人單位訂立的勞動合同中約定的勞動者試用期滿后的工資。3.試用期內勞動合同的解除

（1）勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但應當向勞動者說明理由：

①勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

②勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

③勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的：

⑤勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；⑥勞動者被依法追究刑事責任的；

⑦勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的：

⑧勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

（2）勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。（二）服務期

1.服務期的含義

服務期是指勞動者因享受用人單位給予的特殊待遇而作出的勞動履行期限承諾。

【要點1】服務期沒有統(tǒng)一的時間限定。

【要點2】用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。

【要點3】服務期與勞動合同一般期限在時間長度上不一致，前者一般長于后者；勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。（博士起訴學校）（飛行員）2.勞動者違反服務期的違約責任

（1）勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。

（2）如果用人單位沒有對勞動者培訓出資，則無權要求勞動者按約定承擔違約責任；同時，即使用人單位單方面聲稱已出資，但不能提供相應的支付憑證，則因其缺乏證據(jù)，也不能要求勞動者承擔違約責任。

【提示】服務期滿解除勞動關系，即使有培訓費，用人單位也無權要求支付。（3）違約金只有勞動者在服務期內提出與單位解除勞動關系時，用人單位才可以要求其支付。【例題·分析題】某公司為員工張某支付培訓費l0000元，約定服務期為5年。3年后，張某以勞動合同期滿為由，不肯再續(xù)簽合同。公司要求其支付違約金。

請問：張某是否應支付違約金?數(shù)額是多少?[答疑編號3189020403]

『答案解析』張某違反服務期約定，應支付違約金。公司為其支付的培訓費為l0000元，約定的服務期為5年，每年扣減2000元。因已履行勞動合同3年，則張某應支付的違約金數(shù)額為余額4000元.

3.為防止可能出現(xiàn)的規(guī)避賠償責任，如果勞動者因下列違紀等重大過錯行為而被用人單位解除勞動關系的，用人單位仍有權要求其支付違約金：

①勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

②勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

④勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的：

⑤勞動者被依法追究刑事責任的。（爺）4.勞動者解除勞動合同不屬于違反服務期約定的情形

用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照下述情形的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金：

①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

②用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

⑦用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（三）保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制

1.競業(yè)限制中的雙方權責：

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。補償金的數(shù)額由雙方約定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

管稅務的人？

2.競業(yè)限制條款適用范圍：限定為負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

3.競業(yè)限制期限：不得超過2年能不能其它行業(yè)？【例題·多選題】競業(yè)限制條款適用范圍應限定為負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，其中包括（）。

A.所有管理人員

B.所有技術人員

C.高級管理人員

D.高級技術人員[答疑編號3189020404]

『正確答案』CD

『答案解析』本題考核競業(yè)限制。競業(yè)限制條款適用范圍應限定為負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。【例題·分析題】張先生原是某公司的銷售總監(jiān)，公司與他簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，約定無論張先生因何離職，離職后1年內不得在本行業(yè)從事相關業(yè)務，公司在離職、3個月和半年時分三次支付總數(shù)為6萬元的補償金。在該公司工作3年后，張先生突然向公司辭職。但公司只給了他第一筆補償金2萬元，其余部分公司一直也沒有支付。張先生認為公司違約，競業(yè)限制協(xié)議已自動失效，遂在離職后4個月到原公司的對手公司上班。請問張先生的做法是否能得到法律支持？其對原公司是否應承擔違約責任？[答疑編號3189020405]

『答案解析』因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經(jīng)濟補償金，經(jīng)勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。因此，張先生應該先向公司要求支付剩余的經(jīng)濟補償，如果公司仍不履行合同義務的話，張先生可主張競業(yè)限制協(xié)議終止。此時，張先生可以自由擇業(yè)。然而本案中，雖然張先生只拿到一筆經(jīng)濟補償，但競業(yè)限制協(xié)議并未自然失效，張先生仍然負有不與原企業(yè)競爭的義務。因此，張先生的做法不能得到法律支持，其對原公司應承擔違約責任。

催告，不能立馬！不自動失效三、醫(yī)療期

（一）醫(yī)療期與停工留薪期

1.醫(yī)療期：是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作，治病休息，但不得解除勞動合同的期限。人權大于財產(chǎn)權社會責任感2.停工留薪期：職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作、接受工傷醫(yī)療的期間則稱為停工留薪期。二者區(qū)別：（二）醫(yī)療期期間：3個月～24個月

企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作，進行醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。對某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準，可以適當延長醫(yī)療期。

【解釋1】醫(yī)療期的長短與勞動者的工齡相關。

【解釋2】計算醫(yī)療期從病休第一天開始，累計計算。

【解釋3】病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內。（三）醫(yī)療期內的待遇

1.病假工資（或疾病救濟費）標準：可低于當?shù)刈畹凸べY標準，但最低不能低于最低工資標準的80%。

2.醫(yī)療期內不得解除勞動合同。如醫(yī)療期內待遇合同期滿，則合同必須續(xù)延至醫(yī)療期滿，職工在此期間仍然享受醫(yī)療期內待遇。

3.對醫(yī)療期滿尚未痊愈者，或者醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，被解除勞動合同的，用人單位需按經(jīng)濟補償規(guī)定給予其經(jīng)濟補償。【例題·多選題】下列關于醫(yī)療期間的表述中，符合法律規(guī)定的有（）。

A.實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的，醫(yī)療期間為3個月

B.實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的，醫(yī)療期間為6個月

C.實際工作（在本單位）年限10年以上15年以下的，醫(yī)療期間為12個月

D.實際工作（在本單位）年限20年以上的，醫(yī)療期間沒有限制[答疑編號3189020501]

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核醫(yī)療期期間的確定。實際工作年限20年以上的，醫(yī)療期間為24個月。【例題·分析題】2000年3月，王某被某企業(yè)錄用，雙方簽訂為期5年的勞動合同。2004年7月20日，王某患病住院，經(jīng)診斷，需住院1月。王某住院期間，用人單位停發(fā)王某全部工資，并以不能適應工作、不符合錄用條件為由，解除了王某的勞動合同。分析該單位的做法是否合法，王某是否可以要求用人單位收回解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行合同，并給予其病假待遇。[答疑編號3189020502]

『答案解析』勞動者患病或負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內，勞動用人單位不得解除勞動合同。本案中，用人單位在王某患病住院依規(guī)定應享有的醫(yī)療期內，即決定解除王某的勞動合同，屬于違反規(guī)定的行為。用人單位解除勞動合同的決定無效，王某可以要求單位繼續(xù)履行合同，補發(fā)病假工資和報銷醫(yī)療費用?！究碱}·不定項選擇題】（2010年）

孫某曾應聘在甲公司工作，試用期滿后從事技術工作，2年后跳槽至乙企業(yè)成為該企業(yè)的業(yè)務骨干。甲公司為實施新的公司戰(zhàn)略，擬聘請孫某擔任公司高管。經(jīng)協(xié)商，雙方簽訂了勞動合同，約定：（1）勞動合同期限為2年，試用期為3個月；（2）合同期滿或因其他原因離職后，孫某在3年內不得從事與甲公司同類的業(yè)務工作，公司在孫某離職時一次性支付補償金10萬元。

在勞動合同期滿前1個月時，孫某因病住院。3個月后，孫某痊愈，到公司上班時，公司通知孫某勞動合同已按期終止，病休期間不支付工資，也不再向其支付10萬元補償金。孫某同意公司不支付10萬元補償金，但要求公司延續(xù)勞動合同期至病愈，并支付病休期間的病假工資和離職的經(jīng)濟補償。甲公司拒絕了孫某的要求，孫某隨即進入同一行業(yè)的丙公司從事與甲公司業(yè)務相競爭的工作。甲公司認為孫某違反了雙方在勞動合同中的競業(yè)限制約定，應承擔違約責任。

已知：孫某實際工作年限12年。要求：根據(jù)上述資料，分析回答下列第1～4小題。1.對甲公司與孫某約定的勞動合同條款所作的下列判斷中，正確的是（）。

A.甲公司與孫某不應約定試用期

B.甲公司與孫某約定的試用期超過法定最長期限

C.甲公司與孫某可以約定離職后不得從事同類行業(yè)

D.甲公司于孫某約定離職后不得從事同類行業(yè)的時間超過法定最長期限[答疑編號3189020503]

『正確答案』ACD

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，所以選項A正確；對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償，選項C考查的是單位與勞動者可以約定這一條款，所以選項C正確；競業(yè)限制期限，不得超過2年，所以選項D正確。

2.孫某可以享受的法定醫(yī)療期是（）。

A.1個月

B.3個月

C.6個月

D.12個月[答疑編號3189020504]

『正確答案』C

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的，醫(yī)療期為6個月，孫某實際工作年限12年，所以答案是C。3.對勞動合同終止及孫某病休期間工資待遇的下列判斷中，正確的是（）。

A.孫某與公司約定的勞動合同期滿時，勞動合同自然終止

B.孫某與公司的勞動合同期限應延續(xù)至孫某病愈出院

C.公司只需支付孫某勞動合同期滿前1個月的病假工資

D.公司應支付孫某3個月病休期間的病假工資[答疑編號3189020505]

『正確答案』BD

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但最低不能低于最低工資標準的80%。醫(yī)療期內不得解除勞動合同。如醫(yī)療期內勞動合同期滿，則合同必須續(xù)延至醫(yī)療期滿，職工在此期間仍然享受醫(yī)療期內待遇。所以答案是BD。4.對甲公司與孫某各自責任的下列判斷中，符合法律規(guī)定的是（）。

A.孫某應遵守競業(yè)限制約定，承擔違約責任

B.競業(yè)限制約定已失效，孫某不需要承擔違約責任

C.甲公司應支付孫某離職的經(jīng)濟補償

D.甲公司不需支付孫某離職的經(jīng)濟補償[答疑編號3189020506]

『正確答案』BC

『答案解析』根據(jù)規(guī)定，用人單位如果要求勞動者簽訂競業(yè)限制條款，就必須給予勞動者相應的經(jīng)濟補償，否則該條款無效，因此孫某不用承擔違約責任，選項A錯誤，選項B正確；題目中是勞動合同期滿，單位不同意續(xù)簽合同，則單位要依法向勞動者支付經(jīng)濟補償，因此選項C正確，選項D錯誤。第四節(jié)勞動合同的履行和變更

一、勞動合同的履行

勞動合同的履行，是指勞動合同生效后，雙方當事人按照勞動合同的約定，完成各自承擔的義務而實現(xiàn)各自享受的權利，使雙方當事人訂立合同的目的得以實現(xiàn)的法律行為。

（一）雙方履行勞動合同的要求：

出現(xiàn)兩種特殊情況：

用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。

（二）建立和完善勞動規(guī)章制度

要點：

1.合法有效的勞動規(guī)章制度是勞動合同的組成部分，對用人單位和勞動者均具有法律約束力。

2.建立勞動規(guī)章制度的程序

核心：民主協(xié)商，勞資共議

三個步驟：

（1）經(jīng)職代會或全體職工討論，提出方案和意見；

（2）與工會或職工代表平等協(xié)商確定；

（3）用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定在單位內公示，或者告知勞動者。

【關注】如果用人單位的規(guī)章制度未經(jīng)公示或者未對勞動者告知，該規(guī)章制度對勞動者不生效。企業(yè)公示或告知勞動者規(guī)章制度可以采用張貼通告、員工手冊送達、會議精神傳達等方式。3.勞動規(guī)章制度的監(jiān)督和法律責任

如果規(guī)章制度損害勞動者權益的，勞動者可以據(jù)此解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償；如果該規(guī)章制度的實施給勞動者造成了損害的，用人單位應承擔賠償責任?！纠}·分析題】某一公司員工申請勞動仲裁，要求公司支付加班工資，理由是其周末也在公司加班。公司以規(guī)章制度規(guī)定，周末到公司加班者應在前臺辦理加班登記，而該員工未登記為理由表示抗辯。在仲裁過程中，公司出示了該規(guī)章制度。但該員工表示，公司在與其簽訂勞動合同時并未出示過該規(guī)章，在其后的勞動關系過程中也從未向其表明有該規(guī)章，該員工沒有在該規(guī)章上簽過字，不知道該規(guī)章的存在，更不知道周日加班應到前臺辦理登記的規(guī)定。該員工的主張能否得到支持？[答疑編號3189020601]

『正確答案』根據(jù)法律規(guī)定，公司沒有證據(jù)證明該規(guī)章告知過該勞動者，因此該規(guī)章對勞動者沒有法律約束力，員工的主張能得到仲裁庭支持。但是如果單位出示過該制度，并且員工簽字表示閱讀過并認可了，此時單位就不承擔責任，勞動仲裁不會支持原告。

二、勞動合同的變更

要點：

1.變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

2.變更勞動合同原則：平等自愿、協(xié)商一致。

勞動合同的變更不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。未對變更勞動合同達成一致意見的，任何一方都不得擅自變更勞動合同。【注釋】自愿原則有絕對自愿一致和相對自愿一致之分。如企業(yè)實施股份制或股份合作之后用人單位發(fā)生了改變，或是發(fā)生了不可抗力，或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移等，那么即使有一方拒絕變更勞動合同，也不能再履行原勞動合同了——相對自愿。

3.如果用人單位根據(jù)工作需要調整勞動者的工作崗位，可以與勞動者協(xié)商一致，變更勞動合同的相關內容；如果因勞動者不能勝任工作而變更、調整工作崗位，則屬于用人單位的自主權，用人單位可以根據(jù)需要變更勞動合同。干啥啥不成，吃啥啥不剩？第五節(jié)勞動合同的解除和終止（重要）

一、勞動合同解除

勞動合同解除是指在勞動合同訂立后，勞動合同期限屆滿之前，因出現(xiàn)法定的情形，一方單方通知結束勞動關系或雙方協(xié)商提前結束勞動關系的法律行為。

兩種解除方式：協(xié)商解除、法定解除

（一）協(xié)商解除

【要點1】協(xié)議解除不受合同終止條件的約束

【要點2】由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協(xié)商一致的，必須依法向勞動者支付經(jīng)濟補償。由勞動者主動辭職而與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。

（二）法定解除

法定解除：可分為勞動者的單方解除和用人單位的單方解除

1.勞動者可單方面解除勞動合同的情形【例題·分析題】張某是一大型外資企業(yè)的銷售總監(jiān)，其與單位簽訂的勞動合同約定實行不定時工作制。2008年5月張某突然以企業(yè)未支付其延時工作加班費為由單方面向公司提出解除勞動合同，并在未得到公司同意的情況下就離開了公司。公司因其突然辭職而造成很多工作無法交接。請問張某的辭職行為是否合法？[答疑編號3189020701]

『正確答案』由于張某與公司簽訂的是不定時工作制勞動合同，以延時工作要求公司支付加班工資的理由不能成立，張某據(jù)此單方面解除勞動合同的行為，不符合隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，也不屬于提前30日通知用人單位而辭職，或者是與用人單位協(xié)商一致解除合同的規(guī)定情形，屬于違法解除勞動合同?！纠}·分析題】甲2008年1月與單位簽訂了為期5年的勞動合同，試用期為3個月。2009年2月27日，甲在查詢社保繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2008年1月～3月）的社保費。根據(jù)合同上的有關約定，2009年3月28日，甲向單位提出補交社保費的要求，遭到拒絕，于是甲向單位寄出“解除勞動合同通知書”；同時，準備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟補償以及補交社保費。請問甲的要求能否得到法律支持？[答疑編號3189020702]

『正確答案』用人單位給勞動者參加社會保險是法定的義務。只要建立了勞動關系就應當依法參加社會保險，繳納社會保險費。試用期包括在勞動合同期限中，試用期同樣屬于勞動關系的存續(xù)期間，因此，用人單位也應當為試用期內的員工繳納社保費。該單位對甲要求補交社保費的要求予以拒絕，甲有權隨時通知單位解除勞動合同，并且得到經(jīng)濟補償和補交社保費的待遇。2.用人單位可單方面解除勞動合同的情形

（1）提前通知（無過失性辭退）（2）用人單位可隨時通知勞動者解除合同的情形（3）用人單位可以裁減人員的情形（經(jīng)濟性裁員）（4）用人單位不得解除勞動合同的情形

二、勞動合同的終止

勞動合同終止是指勞動合同訂立后，因出現(xiàn)某種法定的事實，導致用人單位與勞動者之間形成的勞動關系自動歸于消滅，或導致雙方勞動關系的繼續(xù)履行成為不可能而不得不消滅的情形?！纠}·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，可導致勞動合同終止的情形有（）。（2010年）

A.勞動合同期滿

B.用人單位決定提前解散

C.用人單位被依法宣告破產(chǎn)

D.勞動者達到法定退休年齡[答疑編號3189020801]

『正確答案』ABCD

『答案解析』本題考核勞動合同的終止。根據(jù)規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：勞動合同期滿的；勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；勞動者達到法定退休年齡的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三、勞動合同解除和終止的法律后果和責任

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。

四、勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償

（一）經(jīng)濟補償?shù)母拍?/p>

勞動合同法中的經(jīng)濟補償是指按照勞動合同法的規(guī)定，在勞動者無過錯的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同而依法應給予勞動者的經(jīng)濟上的補助，也稱經(jīng)濟補償金。

經(jīng)濟補償金、違約金、賠償金區(qū)別：（二）用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危ㄒ壮鲞x擇題）

【提示】共9項，其中1-4項與勞動合同解除有關，5-8項與勞動合同終止有關。

1.由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；

2.勞動者符合隨時通知解除和不需事先通知即可解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；

3.用人單位符合提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；

4.用人單位符合可裁減人員規(guī)定而解除勞動合同的；5.除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的；2008年1月1日后6.以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的；

7.用人單位被依法宣告破產(chǎn)終止勞動合同的；

8.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；

9.法律、行政法規(guī)規(guī)定解除或終止勞動合同應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)钠渌樾巍＃ㄈ┙?jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴?/p>

經(jīng)濟補償，一般根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限和工資標準來計算具體金額，并以貨幣形式支付給勞動者。

經(jīng)濟補償金的計算公式為：

公式1：經(jīng)濟補償金＝勞動合同解除或終止前勞動者在本單位的工作年限×每工作一年應得的經(jīng)濟補償

公式2：經(jīng)濟補償金＝工作年限×月工資

公式3：經(jīng)濟補償金＝工作年限（最高不超過12年）×當?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍【解析1】補償年限：按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資標準的經(jīng)濟補償。例如：在該單位工作9年7個月，則應支付10個月的經(jīng)濟補償。

【解析2】月工資標準：月平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算；月工資高于用人單位所在地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。

【例題·單選題】（2011年）孫某與甲公司簽訂了為期3年的勞動合同，月工資1200元（當?shù)刈畹驮鹿べY標準為800元）。期滿終止合同時，甲公司未向孫某提出以不低于原工資標準續(xù)訂勞動合同意向，甲公司應向孫某支付的經(jīng)濟補償金額為（）。

A.800

B.1200

C.2400

D.3600[答疑編號3189020802]

『正確答案』D

『答案解析』本題考核經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴?。?jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資標準的經(jīng)濟補償，本題中孫某工作滿3年，應支付3個月的工資作為補償。即經(jīng)濟補償金=1200×3=3600（元）。【解析3】特殊計算——考慮到《勞動合同法》的時效性

（1）對于解除勞動合同而需支付經(jīng)濟補償?shù)模骸秳趧雍贤ā吩黾恿艘粭l新規(guī)定，即用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償，在此種情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮?008年1月1目起算。

而在其他解除勞動合同的情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮噪p方建立勞動關系時起計算，只是2008年1月1日前后，補償基數(shù)的計算略有不同。

（2）對于勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償?shù)模骸秳趧雍贤ā沸乱?guī)定勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定條件，與勞動者續(xù)訂勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償，即以2008年1月1日為分界點：

①2008年1月1日后，因勞動合同終止需要支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗迲?008年1月1日開始計算；

②2008年1月1日之前的工作年限，不屬于經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴懂牎５诹?jié)勞動爭議的解決

一、勞動爭議及解決方法

（一）勞動爭議的適用范圍

勞動爭議的范圍主要指中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議：

1.因確認勞動關系發(fā)生的爭議；

2.因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

3.因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

4.因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；

5.因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

6.法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

解決勞動爭議的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》和《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》。【例題·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列勞動爭議中，勞動者可以向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的有（）。（2011年）

A.確認勞動關系爭議

B.工傷醫(yī)療費爭議

C.勞動保護條件爭議

D.社會保險爭議[答疑編號3189020901]

『正確答案』ABCD

『答案解析』本題考核勞動爭議的范圍。勞動爭議的范圍主要指中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議：（1）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。解決勞動爭議的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》和《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》。（二）勞動爭議的解決原則和方法

1.用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達成和解協(xié)議；（協(xié)商不是必經(jīng)程序）

2.當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調解組織申請調解；（調解不是必經(jīng)程序）

3.不愿調解、調解不成或者達成調解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；（必經(jīng)程序，不同于普通民事糾紛）

4.對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟或者申請撤銷仲裁裁決。（不實行一裁終局制，但是必須仲裁前置）二、勞動調解

（一）勞動爭議調解組織

1.企業(yè)勞動爭議調解委員會（大型企業(yè)盡量設立調解委員會）；

2.依法沒立的基層人民調解組織：

3.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。

（二）調解員

（三）勞動調解程序

1.當事人申請勞動爭議調解可以書面申請，也可以口頭申請。

2.調解勞動爭議，應當充分聽取雙方當事人對事實和理由的陳述，耐心疏導，幫助其達成協(xié)議。3.經(jīng)調解達成協(xié)議的，應當制作調解協(xié)議書。

（1）調解協(xié)議書由雙方當事人簽名或者蓋章，經(jīng)調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效，對雙方當事人具有約束力，當事人應當履行。

（2）達成調解協(xié)議后，一方當事人在協(xié)議約定期限內不履行調解協(xié)議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。

（3）因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發(fā)出支付令。4.自勞動爭議調解組織收到調解申請之日起15日內未達成調解協(xié)議的，當事人可以依法申請仲裁。

【例題·多選題】關于勞動調解，下列說法正確的有（）。

A.對于設有勞動爭議調解委員會的企業(yè)，其調解委員會由工會主席擔任

B.當事人申請勞動爭議調解可以書面申請，也可以口頭申請

C.調解協(xié)議書由雙方當事人簽名或者蓋章，經(jīng)調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效

D.自勞動爭議調解組織收到調解申請之日起15日內未達成調解協(xié)議的，當事人可以依法申請仲裁[答疑編號3189020902]『正確答案』BCD

『答案解析』對于設有勞動爭議調解委員會的企業(yè)，其調解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。

三、勞動仲裁

勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。

（一）基本規(guī)定：

1.勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序。

【鏈接】勞動仲裁與本書第一章所講的仲裁不同。第一章中，對于一般經(jīng)濟糾紛采用“或裁或審”，二選一；第二章中，勞動爭議的處理依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》，采用“先裁后審”，即勞動仲裁是勞動訴訟的前置程序；不仲裁不能向法院提起訴訟。

2.勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。

3.勞動仲裁參加人、勞動仲裁機構和勞動仲裁管轄

（1）參加人：當事人、當事人代表、第三人、代理人