司法考試時間預(yù)測：9月每日一練(2014.7.5)一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）1、中南公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人天一公司向法院提出對其進行破產(chǎn)清算的申請，但中南公司以其賬面資產(chǎn)大于負債為由表示異議。天一公司遂提出各種事由，以證明中南公司屬于明顯缺乏清償能力的情形。下列哪些選項符合法律規(guī)定的關(guān)于債務(wù)人明顯缺乏清償能力、無法清償債務(wù)的情形？A.因房地產(chǎn)市場萎縮，構(gòu)成中南公司核心資產(chǎn)的房地產(chǎn)無法變現(xiàn)B.中南公司陷入管理混亂，法定代表人已潛至海外C.天一公司已申請法院強制執(zhí)行中南公司財產(chǎn)，仍無法獲得清償D.中南公司已出售房屋質(zhì)量糾紛多，市場信譽差【司法部答案】ABC【考點】明顯缺乏清償能力的認定【答案解析】根據(jù)最高院《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋第4條規(guī)定（2011年），債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責(zé)管理財產(chǎn),無法清償債務(wù)；（三）經(jīng)人民法院強制執(zhí)行,無法清償債務(wù)；（四）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難,無法清償債務(wù);（五）導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。本題中A項屬于（一），B項屬于（二）；C項屬于（三）；而D選項出售房屋質(zhì)量糾紛多，市場信譽差，并不能說明資產(chǎn)不足，缺乏清償能力。不選。所以應(yīng)選A、B、C。評論：又是一道最新司法解釋題，今年的司考對商經(jīng)這塊涉及的司法解釋較多，提醒大家多加注意。2、如外國企業(yè)在我國申請注冊商標，下列哪一說法是正確的？A.應(yīng)當委托在我國依法成立的律師事務(wù)所代理B.所屬國必須已加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》C.所屬國必須已加入世界貿(mào)易組織D.如所屬國商標注冊主管機關(guān)曾駁回了其商標注冊申請，該申請在我國仍有可能獲準注冊【司法部答案】D【考點】外國企業(yè)申請商標注冊【答案解析】《商標法》第18條規(guī)定，外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應(yīng)當委托國家認可的具有商標代理資格的組織代理。A錯誤。外國人在我國申請商標注冊的，應(yīng)當按其所屬國和我國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。并非必須加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和WTO，B、C錯誤。有關(guān)國際公約僅僅規(guī)定了國民待遇原則和最低要求，但并未否定各國法律的差異性，如所屬國商標注冊主管機關(guān)曾駁回了其商標注冊申請，該申請在我國仍有可能獲準注冊，D正確。3、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？A.已進行的仲裁程序應(yīng)當重新進行B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當繼續(xù)進行C.當事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應(yīng)當重新進行D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權(quán)決定【司法部答案】D【考點】仲裁員的回避【答案解析】《仲裁法》第37條規(guī)定，仲裁員因回避不能履行職責(zé)的，應(yīng)當依照仲裁法的規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，但是否準許，由仲裁庭決定。仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。故D選項說法正確，當選。4、某出版社出版了一本學(xué)術(shù)論文集，專門收集國內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的關(guān)于如何認定和處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的有關(guān)論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權(quán)法保護，其內(nèi)容選擇和編排具有獨創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？A.被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權(quán)人的同意B.該論文集屬于學(xué)術(shù)著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權(quán)人支付報酬C.他人復(fù)制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬D.如出版社未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)【司法部答案】D【考點】匯編作品著作權(quán)【答案解析】《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！钡?2條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！北M管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權(quán)人的同意，A錯誤。在法定許可的情形下都需要支付報酬，論文集自然不能例外，B錯誤。匯編作品構(gòu)成雙重著作權(quán)，每位論文作者享有著作權(quán)，匯編作者享有匯編著作權(quán)，使用者應(yīng)當經(jīng)過雙重同意并支付報酬，C錯誤。對大多數(shù)匯編作品來說，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在選材、各部分的組織方式上面，因而它往往要透過匯編作品的整體或者其大部分來體現(xiàn)出來。盡管未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)，但可能需要承擔對若干作者的侵權(quán)責(zé)任，D正確。5、甲公司未取得商鋪預(yù)售許可證，便與李某簽訂了《商鋪認購書》，約定李某支付認購金即可取得商鋪優(yōu)先認購權(quán)，商鋪正式認購時甲公司應(yīng)優(yōu)先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預(yù)售許可后，未通知李某前來認購，將商鋪售罄。關(guān)于《商鋪認購書》，下列哪一表述是正確的？A.無效，因甲公司未取得預(yù)售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內(nèi)容不完整C.甲公司未履行通知義務(wù)，構(gòu)成根本違約D.甲公司須承擔繼續(xù)履行的違約責(zé)任【司法部答案】C【考點】預(yù)約合同的效力【答案解析】《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”?！渡啼佌J購書》屬于預(yù)約合同，它與商品房預(yù)售合同不同，并不必要取得預(yù)售許可，合同有效。甲公司違反該預(yù)約合同，需要承擔違約責(zé)任或者李某有權(quán)解除合同。A錯誤，C正確。《合同法解釋二》第1條規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。該預(yù)約合同有當事人、標的和數(shù)量，包含了合同的主要內(nèi)容，已經(jīng)成立，其指向的標的系簽訂商品房預(yù)售合同的行為。B錯誤。《合同法》第110條規(guī)定，“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！痹擃A(yù)約合同已經(jīng)在法律上不能繼續(xù)履行，D錯誤。6、關(guān)于法院與仲裁庭在審理案件有關(guān)權(quán)限的比較，下列哪些選項是正確的？A.在一定情況下，法院可以依職權(quán)收集證據(jù)，仲裁庭也可以自行收集證據(jù)B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定C.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)當事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據(jù)當事人的申請制作裁決書D.當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明【司法部答案】AB【考點】法院與仲裁審理【答案解析】《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項?！吨俨梅ā返?3條規(guī)定，當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。故A選項說法正確，當選?！睹裨V意見》第73條規(guī)定，由人民法院負責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：人民法院認為需要鑒定、勘驗的?！吨俨梅ā返?4條規(guī)定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。故B選項說法正確，當選。《民訴意見》第191條規(guī)定，當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人?！吨俨梅ā返?9條規(guī)定，當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。故C選項說法錯誤，不當選?！吨俨梅ā返?4條規(guī)定，裁決書應(yīng)當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。判決書中事實和理由必須寫明，故D選項說法錯誤，不當選。7、鄭賀為甲有限公司的經(jīng)理，利用職務(wù)之便為其妻吳悠經(jīng)營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業(yè)機會，致甲公司損失50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護公司利益。關(guān)于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟B.必須先書面請求甲公司監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟C.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟D.只有在其股權(quán)達到1%時，才能請求甲公司有關(guān)部門對鄭賀提起訴訟【司法部答案】B【考點】股東代表訴訟權(quán)【答案解析】《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是B.8、甲與乙結(jié)婚多年后，乙患重大疾病需要醫(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提供治療費，致乙疾病得不到及時治療而惡化。下列哪一說法是錯誤的？A.乙在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有權(quán)起訴請求分割夫妻共同財產(chǎn)B.乙有權(quán)提出離婚訴訟并請求甲損害賠償C.乙在離婚訴訟中有權(quán)請求多分夫妻共同財產(chǎn)D.乙有權(quán)請求公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》對甲予以行政處罰【司法部答案】C【考點】婚姻關(guān)系存續(xù)期間共有財產(chǎn)的分割、離婚損害賠償、離婚困難幫助請求權(quán)、公安機關(guān)的職權(quán)【答案解析】《婚姻法解釋三》第4條規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：……（二）一方負有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的?！币一贾卮蠹膊⌒枰t(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提供治療費，A正確?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！奔讓σ覙?gòu)成遺棄，乙有權(quán)請求離婚并請求損害賠償。B正確?！吨伟补芾硖幜P法》第45條規(guī)定，“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的?！薄痘橐龇ā返?3條第3款規(guī)定，“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。”D正確。9、關(guān)于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應(yīng)當受理B.法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應(yīng)當受理C.判決不準離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理D.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應(yīng)當受理【司法部答案】ABD【考點】起訴與受理【答案解析】《民訴意見》第142條規(guī)定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應(yīng)予受理。故A選項說法正確，當選?！睹裨V意見》第144條規(guī)定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。故B選項說法正確，當選?！睹袷略V訟法》第124條規(guī)定，判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。故C選項說法錯誤，不當選?！睹裨V意見》第153條規(guī)定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故D選項說法正確，當選。10、甲公司向乙銀行借款100萬元，丙、丁以各自房產(chǎn)分別向乙銀行設(shè)定抵押，戊、己分別向乙銀行出具承擔全部責(zé)任的擔保函，承擔保證責(zé)任。下列哪些表述是正確的？A.乙銀行可以就丙或者丁的房產(chǎn)行使抵押權(quán)B.丙承擔擔保責(zé)任后，可向甲公司追償，也可要求丁清償其應(yīng)承擔的份額C.乙銀行可以要求戊或者己承擔全部保證責(zé)任D.戊承擔保證責(zé)任后，可向甲公司追償，也可要求己清償其應(yīng)承擔的份額【司法部答案】ABC【考點】共同抵押權(quán)、共同保證的關(guān)系【答案解析】《擔保法司法解釋》第75條第2、3款規(guī)定，“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔的份額?！庇纱?，A、B正確?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?0條規(guī)定，“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔?！蔽臁⒓悍謩e向乙銀行出具承擔全部責(zé)任的擔保函，承擔保證責(zé)任，應(yīng)當視為連帶責(zé)任保證和連帶共同保證，乙銀行可以要求戊或者己承擔全部保證責(zé)任，C正確。但是，戊承擔保證責(zé)任后，向甲公司追償，向債務(wù)人甲不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B11、甲與乙教育培訓(xùn)機構(gòu)就課外輔導(dǎo)達成協(xié)議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導(dǎo)后，高考分數(shù)能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結(jié)果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關(guān)于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？A.屬于無效格式條款B.因顯失公平而可變更C.因情勢變更而可變更D.雖違背教育規(guī)律但屬有效【司法部答案】D【考點】合同條款的效力認定【答案解析】《合同法》第40條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。題目當中并未給出系格式條款的信息，A不選。《民法通則意見》第72條規(guī)定，“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平?等價有償原則的，可以認定為顯失公平”?該合同內(nèi)容確定，并無主觀意思上的瑕疵，未出現(xiàn)顯失公平，B不選?！逗贤ń忉尪返?6條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。題目情形不符合情勢變更，C不選。確保能考上二本可能違背教育規(guī)律，因為考試成績影響因素較多，并不僅僅系于培訓(xùn)質(zhì)量，但并不違反合同法第52條規(guī)定的五種無效情形，D可選。12、下列哪一情形構(gòu)成重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為？A.甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人B.甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用C.甲入住乙賓館，誤以為乙賓館提供的茶葉是無償?shù)模⒂枰允褂肈.甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同【司法部答案】C【考點】法律行為與事實行為；法律行為的效力；重大誤解【答案解析】并非任何“誤”都屬于民法上的“誤解”。根據(jù)《民法通則意見》第71條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)?對方當事人?標的物的品種?質(zhì)量?規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?首先應(yīng)當注意，重大誤解適用于法律行為而非事實行為，B選項中甲的行為系事實行為，構(gòu)成添附，不應(yīng)選。其次，誤解不適用于無權(quán)處分行為，A選項中，甲的行為屬于無權(quán)處分，不應(yīng)選。再次，“誤解”的內(nèi)容不包括對當事人行為能力的認識，為了保護行為能力欠缺者的利益，D選項中的行為會被認定為無效或者效力待定，不應(yīng)選。C選項中，甲的“誤解”系對法律行為性質(zhì)的認識錯誤，構(gòu)成誤解，C應(yīng)選。值得一提的是，本題與2007年司考卷三關(guān)某住店思路一致。以上點老師在授課中反復(fù)強調(diào)。13、甲參加乙旅行社組織的沙漠一日游，乙旅行社為此向紅星保險公司購買了旅行社責(zé)任保險。丙客運公司受乙旅行社之托，將甲運送至沙漠，丙公司為此向白云保險公司購買了承運人責(zé)任保險。丙公司在運送過程中發(fā)生交通事故，致甲死亡，丙公司負事故全責(zé)。甲的繼承人為丁。在通常情形下，下列哪些表述是正確的？A.乙旅行社有權(quán)要求紅星保險公司直接對丁支付保險金B(yǎng).丙公司有權(quán)要求白云保險公司直接對丁支付保險金C.丁有權(quán)直接要求紅星保險公司支付保險金D.丁有權(quán)直接要求白云保險公司支付保險金【司法部答案】AB【考點】人身保險合同【答案解析】本題看似考保險法，實際是在考大家對合同法基本功的掌握。第十條保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。保險合同當事人是保險人（保險公司）和投保人，乙旅行社和紅星保險公司是旅行社責(zé)任險的當事人；丙公司和白云保險公司是承運人責(zé)任險的當事人。被保險人都是甲，甲死亡，則保險金有其繼承人丁繼承。因此，根據(jù)合同的相對性，乙旅行社有權(quán)要求紅星保險公司直接對丁支付保險金；丙公司有權(quán)要求白云保險公司直接對丁支付保險金。選項A、B表述正確。被保險人是保險合同的關(guān)系人，享有賠償請求權(quán)，但在財產(chǎn)險和人身險中是不同的：⑴在財產(chǎn)保險中，對于財產(chǎn)的損失，被保險人可以自己直接行使賠償請求權(quán)；⑵但在人身保險特別是死亡保險中，一旦保險事故發(fā)生，被保險人無法自己行使賠償請求權(quán)，因此，被保險人的繼承人也就不能直接行使賠償請求權(quán)，所以C、D表述錯誤。14、鄭賀為甲有限公司的經(jīng)理，利用職務(wù)之便為其妻吳悠經(jīng)營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業(yè)機會，致甲公司損失50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護公司利益。關(guān)于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟B.必須先書面請求甲公司監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟C.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟D.只有在其股權(quán)達到1%時，才能請求甲公司有關(guān)部門對鄭賀提起訴訟【司法部答案】B【考點】股東代表訴訟權(quán)【答案解析】《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是B.15、中南公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人天一公司向法院提出對其進行破產(chǎn)清算的申請，但中南公司以其賬面資產(chǎn)大于負債為由表示異議。天一公司遂提出各種事由，以證明中南公司屬于明顯缺乏清償能力的情形。下列哪些選項符合法律規(guī)定的關(guān)于債務(wù)人明顯缺乏清償能力、無法清償債務(wù)的情形？A.因房地產(chǎn)市場萎縮，構(gòu)成中南公司核心資產(chǎn)的房地產(chǎn)無法變現(xiàn)B.中南公司陷入管理混亂，法定代表人已潛至海外C.天一公司已申請法院強制執(zhí)行中南公司財產(chǎn)，仍無法獲得清償D.中南公司已出售房屋質(zhì)量糾紛多，市場信譽差【司法部答案】ABC【考點】明顯缺乏清償能力的認定【答案解析】根據(jù)最高院《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋第4條規(guī)定（2011年），債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責(zé)管理財產(chǎn),無法清償債務(wù)；（三）經(jīng)人民法院強制執(zhí)行,無法清償債務(wù)；（四）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難,無法清償債務(wù);（五）導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。本題中A項屬于（一），B項屬于（二）；C項屬于（三）；而D選項出售房屋質(zhì)量糾紛多，市場信譽差，并不能說明資產(chǎn)不足，缺乏清償能力。不選。所以應(yīng)選A、B、C。評論：又是一道最新司法解釋題，今年的司考對商經(jīng)這塊涉及的司法解釋較多，提醒大家多加注意。16、票據(jù)權(quán)利的補救措施包括：掛失止付、公示催告和普通訴訟。17、甲、乙、丙成立一家科貿(mào)有限公司，約定公司注冊資本100萬元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出資。甲、乙繳足了出資，丙僅實繳30萬元。公司章程對于紅利分配沒有特別約定。當年年底公司進行分紅。下列哪一說法是正確的？A.丙只能按30%的比例分紅B.應(yīng)按實繳注冊資本80萬元，由甲、乙、丙按各自的實際出資比例分紅C.由于丙違反出資義務(wù)，其他股東可通過決議取消其當年分紅資格D.丙有權(quán)按50%的比例分紅，但應(yīng)當承擔未足額出資的違約責(zé)任【司法部答案】B【考點】股東出資和公司紅利分配【答案解析】《公司法》第35條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。本題中，成立該有限公司，約定注冊資本100萬元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出資，即三者出資分別為20、30、50萬元，但丙僅實繳30萬元，差額20萬元，所以成立該公司實繳注冊資本80萬元。沒有約定的，應(yīng)按實繳出資比例分紅，B項正確。A、D錯誤。根據(jù)公司法28條的規(guī)定，股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責(zé)任。所以C項錯誤。18、關(guān)于《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序的表述，下列哪一選項是正確的？A.適用特別程序?qū)徖淼陌讣际欠窃A案件B.起訴人或申請人與案件都有直接的利害關(guān)系C.適用特別程序?qū)徖淼陌讣际且粚徑K審D.陪審員通常不參加適用特別程序案件的審理【司法部答案】C【考點】特別程序【答案解析】特別程序包括兩類案件，一類是選民資格案件；另一類是非訟案件。故A選項說法錯誤，不當選。特別程序的啟動，有的是基于當事人的起訴，有的是基于當事人提出的申請，但起訴人或者申請人不一定與本案有直接利害關(guān)系，這是由別程序只確認某種法律事實和權(quán)利狀態(tài)這一特殊目的所決定的。故B選項說法錯誤，不當選。特別程序?qū)嵭幸粚徑K審制度，判決書已經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力，當事人不得對之聲明不服，不得提起上訴。故C選項說法正確，當選。《民事訴訟法》第178條規(guī)定，依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。故D選項說法錯誤，不當選。19、甲公司與乙公司簽訂一份專利實施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內(nèi)獨占實施甲公司的專利技術(shù)，并特別約定乙公司不得擅自改進該專利技術(shù)。后乙公司根據(jù)消費者的反饋意見，在未經(jīng)甲公司許可的情形下對專利技術(shù)做了改進，并對改進技術(shù)采取了保密措施。下列哪一說法是正確的？A.甲公司有權(quán)自己實施該專利技術(shù)B.甲公司無權(quán)要求分享改進技術(shù)C.乙公司改進技術(shù)侵犯了甲公司的專利權(quán)D.乙公司改進技術(shù)屬于違約行為【司法部答案】B【考點】專利實施許可合同、專利技術(shù)改進【答案解析】根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》，獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利，本案甲公司無權(quán)實施該專利技術(shù)，A錯誤。《合同法》第354條規(guī)定，“當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享?！盉正確?！逗贤ā返?29條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！备鶕?jù)《技術(shù)合同司法解釋》第10條，本案情形屬于妨礙技術(shù)進步，合同無效，乙公司改進技術(shù)并未違約，也未侵權(quán)，C、D錯誤。20、甲公司對乙公司享有5萬元債權(quán)，乙公司對丙公司享有10萬元債權(quán)。如甲公司對丙公司提起代位權(quán)訴訟，則針對甲公司，丙公司的下列哪些主張具有法律依據(jù)？A.有權(quán)主張乙公司對甲公司的抗辯B.有權(quán)主張丙公司對乙公司的抗辯C.有權(quán)主張代位權(quán)行使中對甲公司的抗辯D.有權(quán)要求法院追加乙公司為共同被告【司法部答案】ABC【考點】債權(quán)人代位權(quán)【答案解析】《合同法司法解釋一》第18條規(guī)定，“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴”。所以，次債務(wù)人有權(quán)主張次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯和債務(wù)人，同時有權(quán)主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，A、B均有法律依據(jù)，應(yīng)選。甲公司提起代位權(quán)訴訟，需要具備一系列條件，對于這些條件，作為被告的次債務(wù)人當然有權(quán)提出抗辯，C正確應(yīng)選?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返?6條規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人”。丙公司作為次債務(wù)人不能主張追加乙公司為共同被告，但債務(wù)人可以被追加為第三人，D不選。21、乙在甲提存機構(gòu)辦好提存手續(xù)并通知債權(quán)人丙后，將2臺專業(yè)相機、2臺天文望遠鏡交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債，要求取回提存物。但甲機構(gòu)工作人員在檢修自來水管道時因操作不當引起大水，致乙交存的物品嚴重毀損。下列哪一選項是錯誤的？A.甲機構(gòu)構(gòu)成違約行為B.甲機構(gòu)應(yīng)承擔賠償責(zé)任C.乙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失D.丙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失【司法部答案】D【考點】提存的效果【答案解析】學(xué)說認為清償提存的場合，在提存人與提存部門之間成立保管合同，甲機構(gòu)工作人員因過失致乙交存的物品嚴重毀損，根據(jù)《合同法》第374條，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責(zé)任”，甲機構(gòu)應(yīng)當構(gòu)成違約行為，承擔賠償責(zé)任，A、B正確。提存后標的物所有權(quán)、孳息和風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但乙另行履行了提存之債之后所有權(quán)、孳息和風(fēng)險又全部轉(zhuǎn)移回乙，故乙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失。故C正確。22、關(guān)于《民事訴訟法》規(guī)定的期間制度，下列哪一選項是正確的？A.法定期間都屬于絕對不可變期間B.涉外案件的審理不受案件審結(jié)期限的限制C.當事人從外地到法院參加訴訟的在途期間不包括在期間內(nèi)D.當事人有正當理由耽誤了期間，法院應(yīng)當依職權(quán)為其延展期間【司法部答案】B【考點】期間【答案解析】期間分為法定期間和指定期間。法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。法定不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定，任何機構(gòu)和人員都不得改變，如上訴期間等。相對不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定后，在通常情況下不可改變，但遇到有關(guān)法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間。故A選項說法錯誤，不當選。訴訟文書的在途期間不包括在期間內(nèi)，當事人為進行訴訟行為而產(chǎn)生的在途時間計算在期間內(nèi)，故C選項說法錯誤，不當選?！睹袷略V訟法》第83條規(guī)定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。法院不得依職權(quán)主動延展期間，故D選項說法錯誤，不當選?！睹袷略V訟法》第270條規(guī)定，人民法院審理涉外民事案件期間不受民事訴訟法第一審普通程序和第二審普通程序?qū)徖砥谙薜南拗?。故B選項說法正確，當選。23、甲公司將其生產(chǎn)的白酒獨創(chuàng)性地取名為“逍遙樂”，并在該酒的包裝、裝潢和廣告中突出宣傳酒名，致“逍遙樂”被消費者熟知，聲譽良好。乙公司知道甲公司沒有注冊“逍遙樂”后，將其作為自己所產(chǎn)白酒的商標使用并搶先注冊。該商標注冊申請經(jīng)商標局初步審定并公告。下列哪些說法是錯誤的？A.甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標局提出異議，反對核準乙公司的注冊申請B.如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)主張先用權(quán)C.如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)向商標局請求撤銷該商標D.甲公司有權(quán)向法院起訴請求乙公司停止使用并賠償損失【司法部答案】BCD【考點】商標注冊程序、商標異議與撤銷【答案解析】《商標法》第30條規(guī)定，“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告?！盇正確不選。商標的排他性更強，不像專利權(quán)可以主張先用權(quán)，B錯誤應(yīng)選。根據(jù)《商標法》第41條規(guī)定，甲公司可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標，而非向商標局申請，C錯誤應(yīng)選。《商標法》第13條第1款規(guī)定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！奔坠旧虡宋从枳?，除非構(gòu)成馳名商標，否則不能阻止他人使用，D錯誤。24、方圓公司與富春機械廠均為國有企業(yè)，合資設(shè)立富圓公司，出資比例為30%與70%。關(guān)于富圓公司董事會的組成，下列哪些說法是正確的？A.董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表B.董事張某任期內(nèi)辭職，在新選出董事就任前，張某仍應(yīng)履行董事職責(zé)C.富圓公司董事長可由小股東方圓公司派人擔任D.方圓公司和富春機械廠可通過公司章程約定不按出資比例分紅【司法部答案】ACD【考點】國有企業(yè)合資設(shè)立的有限責(zé)任公司【答案解析】《公司法》第四十五條兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。由此，選項A說法正確。第四十六條董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，可以連選連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。B選項中董事張某任期內(nèi)辭職，但須因辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，才在在新選出董事就任前，仍應(yīng)履行董事職責(zé)。故B項說法錯誤。董事長是董事的一員，董事通常應(yīng)由股東選舉，所以，方圓公司作為富圓公司的股東，有權(quán)選舉富圓公司董事長。可以派人擔任董事長。因此C項說法正確。第三十五條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。由此，股東可約定不按出資比例分紅，故D說法正確。25、關(guān)于民事訴訟二審程序的表述，下列哪一選項是錯誤的？A.二審案件的審理，遇有二審程序沒有規(guī)定的情形，應(yīng)當適用一審普通程序的相關(guān)規(guī)定B.二審案件的審理，以開庭審理為原則C.二審案件調(diào)解的結(jié)果變更了一審判決內(nèi)容的，應(yīng)當在調(diào)解書中寫明“撤銷原判”D.二審案件的審理，應(yīng)當由法官組成的合議庭進行審理【司法部答案】C【考點】二審程序【答案解析】《民事訴訟法》第174條規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。故A選項說法正確，不當選?！睹袷略V訟法》第169條規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。故二審一開庭審理為原則，B選項說法正確，不當選?！睹袷略V訟法》第172條規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。故二審調(diào)解書不需寫明“撤銷原判”，C選項說法錯誤，當選。二審應(yīng)當采用合議庭審理的方式，并且只能由法官組成合議庭，人民陪審員不能參與二審案件的審理，故D選項說法正確，不當選。26、甲公司因與乙公司的合同糾紛向某仲裁委員會申請仲裁，甲公司的仲裁請求得到仲裁庭的支持。裁決作出后，乙公司向法院申請撤銷仲裁裁決。法院在審查過程中，甲公司向法院申請強制執(zhí)行仲裁裁決。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？A.法院對撤銷仲裁裁決申請的審查，不影響法院對該裁決的強制執(zhí)行B.法院不應(yīng)當受理甲公司的執(zhí)行申請C.法院應(yīng)當受理甲公司的執(zhí)行申請，同時應(yīng)當告知乙公司向法院申請裁定不予執(zhí)行仲裁裁決D.法院應(yīng)當受理甲公司的執(zhí)行申請，受理后應(yīng)當裁定中止執(zhí)行【司法部答案】D【考點】仲裁的執(zhí)行【答案解析】《仲裁法》第64條規(guī)定，一方當事人申請執(zhí)行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行。故D選項說法正確，當選。二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。27、甲與乙教育培訓(xùn)機構(gòu)就課外輔導(dǎo)達成協(xié)議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導(dǎo)后，高考分數(shù)能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結(jié)果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關(guān)于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？A.屬于無效格式條款B.因顯失公平而可變更C.因情勢變更而可變更D.雖違背教育規(guī)律但屬有效【司法部答案】D【考點】合同條款的效力認定【答案解析】《合同法》第40條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。題目當中并未給出系格式條款的信息，A不選?！睹穹ㄍ▌t意見》第72條規(guī)定，“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平?等價有償原則的，可以認定為顯失公平”?該合同內(nèi)容確定，并無主觀意思上的瑕疵，未出現(xiàn)顯失公平，B不選?！逗贤ń忉尪返?6條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。題目情形不符合情勢變更，C不選。確保能考上二本可能違背教育規(guī)律，因為考試成績影響因素較多，并不僅僅系于培訓(xùn)質(zhì)量，但并不違反合同法第52條規(guī)定的五種無效情形，D可選。28、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？A.已進行的仲裁程序應(yīng)當重新進行B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當繼續(xù)進行C.當事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應(yīng)當重新進行D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權(quán)決定【司法部答案】D【考點】仲裁員的回避【答案解析】《仲裁法》第37條規(guī)定，仲裁員因回避不能履行職責(zé)的，應(yīng)當依照仲裁法的規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，但是否準許，由仲裁庭決定。仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。故D選項說法正確，當選。29、關(guān)于民事訴訟的裁定，下列哪一選項是正確的？A.裁定可以適用于不予受理、管轄權(quán)異議和駁回訴訟請求B.當事人有正當理由沒有到庭的，法院應(yīng)當裁定延期審理C.裁定的拘束力通常只及于當事人、訴訟參與人和審判人員D.當事人不服一審法院作出的裁定，可以向上一級法院提出上訴【司法部答案】C【考點】民事裁定【答案解析】《民事訴訟法》第50條規(guī)定，裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴；（四）保全和先予執(zhí)行；（五）準許或者不準許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款第一項至第三項裁定，可以上訴。駁回訴訟請求應(yīng)當用判決，故A、D選項說法錯誤，不當選。延期審理用決定，故B選項說法錯誤，不當選。由于裁定是法院用于指揮訴訟的手段，解決程序性問題，作用于訴訟過程，因此，不參與訴訟的單位和人員一般與裁定無關(guān)，裁定對社會一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于當事人、訴訟參與人和審判人員。故C選項說法正確，當選。30、甲參加乙旅行社組織的沙漠一日游，乙旅行社為此向紅星保險公司購買了旅行社責(zé)任保險。丙客運公司受乙旅行社之托，將甲運送至沙漠，丙公司為此向白云保險公司購買了承運人責(zé)任保險。丙公司在運送過程中發(fā)生交通事故，致甲死亡，丙公司負事故全責(zé)。甲的繼承人為丁。在通常情形下，下列哪些表述是正確的？A.乙旅行社有權(quán)要求紅星保險公司直接對丁支付保險金B(yǎng).丙公司有權(quán)要求白云保險公司直接對丁支付保險金C.丁有權(quán)直接要求紅星保險公司支付保險金D.丁有權(quán)直接要求白云保險公司支付保險金【司法部答案】AB【考點】人身保險合同【答案解析】本題看似考保險法，實際是在考大家對合同法基本功的掌握。第十條保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。保險合同當事人是保險人（保險公司）和投保人，乙旅行社和紅星保險公司是旅行社責(zé)任險的當事人；丙公司和白云保險公司是承運人責(zé)任險的當事人。被保險人都是甲，甲死亡，則保險金有其繼承人丁繼承。因此，根據(jù)合同的相對性，乙旅行社有權(quán)要求紅星保險公司直接對丁支付保險金；丙公司有權(quán)要求白云保險公司直接對丁支付保險金。選項A、B表述正確。被保險人是保險合同的關(guān)系人，享有賠償請求權(quán)，但在財產(chǎn)險和人身險中是不同的：⑴在財產(chǎn)保險中，對于財產(chǎn)的損失，被保險人可以自己直接行使賠償請求權(quán)；⑵但在人身保險特別是死亡保險中，一旦保險事故發(fā)生，被保險人無法自己行使賠償請求權(quán)，因此，被保險人的繼承人也就不能直接行使賠償請求權(quán)，所以C、D表述錯誤。31、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設(shè)立一有限公司。公司成立后，在其設(shè)置的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的文件中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？A.丙不能取得股東資格B.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅C.丙取得股東資格，但不能對抗第三人D.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅【司法部答案】C【考點】股東名冊的效力【答案解析】《公司法》第33條第2款規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權(quán)（包括分紅權(quán)）。A、B、D三項說法都錯誤。根據(jù)排除法，答案已經(jīng)出來了?！豆痉ā返?3條第3款規(guī)定，公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。C項正確。此外，注意區(qū)分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東資格的效力，⑵股東名冊具有證明股東身份變動的效力，⑶登記具有對抗第三人的效力，不論第三人是否知情。32、2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的？A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審【司法部答案】C【考點】當事人的變更【答案解析】《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。本題中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申請再審適格主體，故C選項說法正確，當選。33、方圓公司與富春機械廠均為國有企業(yè)，合資設(shè)立富圓公司，出資比例為30%與70%。關(guān)于富圓公司董事會的組成，下列哪些說法是正確的？A.董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表B.董事張某任期內(nèi)辭職，在新選出董事就任前，張某仍應(yīng)履行董事職責(zé)C.富圓公司董事長可由小股東方圓公司派人擔任D.方圓公司和富春機械廠可通過公司章程約定不按出資比例分紅【司法部答案】ACD【考點】國有企業(yè)合資設(shè)立的有限責(zé)任公司【答案解析】《公司法》第四十五條兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。由此，選項A說法正確。第四十六條董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，可以連選連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。B選項中董事張某任期內(nèi)辭職，但須因辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，才在在新選出董事就任前，仍應(yīng)履行董事職責(zé)。故B項說法錯誤。董事長是董事的一員，董事通常應(yīng)由股東選舉，所以，方圓公司作為富圓公司的股東，有權(quán)選舉富圓公司董事長?？梢耘扇藫味麻L。因此C項說法正確。第三十五條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。由此，股東可約定不按出資比例分紅，故D說法正確。34、小偷甲在某商場竊得乙的錢包后逃跑，乙發(fā)現(xiàn)后急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？A.小偷甲應(yīng)當賠償丙的損失B.商場須對丙的損失承擔補充賠償責(zé)任C.乙應(yīng)適當補償丙的損失D.甲和商場對丙的損失承擔連帶責(zé)任【司法部答案】CD【考點】安全保障義務(wù)人的責(zé)任【答案解析】《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責(zé)任?！北敌⊥底驳皆斐桑⊥祽?yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任，但丙雖然借用商場廁所，商場負有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，因商場地板濕滑，丙摔成重傷，商場也應(yīng)承擔責(zé)任，系補充責(zé)任。A、B正確不選，D錯誤應(yīng)選。乙作為失主追擊小偷不具有過錯，不應(yīng)承擔賠償責(zé)任或補償責(zé)任，C錯誤應(yīng)選。35、下列哪些選項是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）未作規(guī)定的制度？A.公益訴訟制度B.惡意訴訟規(guī)制制度C.檢察監(jiān)督中的抗訴制度D.訴訟保全制度中的行為保全制度【司法部答案】ABD【考點】民事訴訟法的修改【答案解析】1991年《民事訴訟法》中規(guī)定了檢察機關(guān)的抗訴制度，2007年修正《民事訴訟法》主要集中在審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序，沒有增加公益訴訟制度、惡意訴訟規(guī)制制度和行為保全制度，值得一提的是，在2012年《民事訴訟法》修正中，增加了這三項制度，故A、B、D選項正確，當選。36、下列哪一選項不屬于侵犯專利權(quán)的行為？A.甲公司與專利權(quán)人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術(shù)B.獲得強制許可實施權(quán)的甲公司許可他人實施該專利技術(shù)C.甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權(quán)人的同意而制造其專利藥品【司法部答案】D【考點】專利權(quán)侵權(quán)構(gòu)成、專利權(quán)的合理使用【答案解析】獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利，本案甲公司無權(quán)許可乙公司實施專利技術(shù)，A選項屬于侵犯專利權(quán)行為?！秾＠麢?quán)法》第53條規(guī)定，“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施?！盉屬于侵權(quán)行為?！秾＠麢?quán)法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責(zé)任?！痹诓恢榈臓顟B(tài)下銷售或者使用了侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，可不承擔賠償責(zé)任，但這并不免除其他相關(guān)的民事責(zé)任，比如停止侵害等。這種情況有人將其概括為善意侵權(quán)。C構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)第69條第5項，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵權(quán)行為，D正確。37、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？A.已進行的仲裁程序應(yīng)當重新進行B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當繼續(xù)進行C.當事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應(yīng)當重新進行D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權(quán)決定【司法部答案】D【考點】仲裁員的回避【答案解析】《仲裁法》第37條規(guī)定，仲裁員因回避不能履行職責(zé)的，應(yīng)當依照仲裁法的規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，但是否準許，由仲裁庭決定。仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。故D選項說法正確，當選。38、周橘、鄭桃、吳柚設(shè)立一家普通合伙企業(yè)，從事服裝貿(mào)易經(jīng)營。鄭桃因炒股欠下王椰巨額債務(wù)。下列哪些表述是正確的？A.王椰可以鄭桃從合伙企業(yè)中分取的利益來受償B.鄭桃不必經(jīng)其他人同意，即可將其合伙財產(chǎn)份額直接抵償給王椰C.王椰可申請強制執(zhí)行鄭桃的合伙財產(chǎn)份額D.對鄭桃的合伙財產(chǎn)份額的強制執(zhí)行，周橘和吳柚享有優(yōu)先購買權(quán)【司法部答案】ACD【考點】合伙人自身債務(wù)的清償【答案解析】《合伙企業(yè)法》第四十一條合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。據(jù)此，B項表述錯誤。第四十二條合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。A、C表述正確。人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；…故D項表述正確。39、甲公司簽發(fā)一張匯票給乙，票面記載金額為10萬元，乙取得匯票后背書轉(zhuǎn)讓給丙，丙取得該匯票后又背書轉(zhuǎn)讓給丁，但將匯票的記載金額由10萬元變更為20萬元。之后，丁又將匯票最終背書轉(zhuǎn)讓給戊。其中，乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后。下列哪些選項是正確的？A.甲應(yīng)對戊承擔10萬元的票據(jù)責(zé)任B.乙應(yīng)對戊承擔20萬元的票據(jù)責(zé)任C.丙應(yīng)對戊承擔20萬元的票據(jù)責(zé)任D.丁應(yīng)對戊承擔10萬元的票據(jù)責(zé)任【司法部答案】AC【考點】票據(jù)背書【解析】根據(jù)《票據(jù)法》第26條，出票人簽發(fā)匯票后，即承擔保證該匯票承兌和付款的責(zé)任。甲是匯票的出票人，簽發(fā)的票面金額為10萬元，應(yīng)對戊承擔10萬元的票據(jù)責(zé)任。所以A選項正確。第37條背書人以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責(zé)任。第14條票據(jù)上的記載事項應(yīng)當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據(jù)上的簽章和其他記載事項的，應(yīng)當承擔法律責(zé)任。票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責(zé)；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責(zé)；不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。根據(jù)上述法條，本題中乙、丙、丁都是票據(jù)背書人，應(yīng)對最后持票人承擔責(zé)任。但乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后，視同在變造之前簽章，應(yīng)對原原記載事項負責(zé)，即乙對戊承擔10萬元票據(jù)責(zé)任。故B項錯誤。丙變造票據(jù)金額，丁在變造之后轉(zhuǎn)讓，應(yīng)對變造后的記載事項負責(zé)，即丙和丁應(yīng)對戊承擔20萬元票據(jù)責(zé)任。所以C項正確，D項錯誤。40、關(guān)于《民事訴訟法》規(guī)定的期間制度，下列哪一選項是正確的？A.法定期間都屬于絕對不可變期間B.涉外案件的審理不受案件審結(jié)期限的限制C.當事人從外地到法院參加訴訟的在途期間不包括在期間內(nèi)D.當事人有正當理由耽誤了期間，法院應(yīng)當依職權(quán)為其延展期間【司法部答案】B【考點】期間【答案解析】期間分為法定期間和指定期間。法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。法定不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定，任何機構(gòu)和人員都不得改變，如上訴期間等。相對不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定后，在通常情況下不可改變，但遇到有關(guān)法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間。故A選項說法錯誤，不當選。訴訟文書的在途期間不包括在期間內(nèi)，當事人為進行訴訟行為而產(chǎn)生的在途時間計算在期間內(nèi)，故C選項說法錯誤，不當選?！睹袷略V訟法》第83條規(guī)定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。法院不得依職權(quán)主動延展期間，故D選項說法錯誤，不當選?！睹袷略V訟法》第270條規(guī)定，人民法院審理涉外民事案件期間不受民事訴訟法第一審普通程序和第二審普通程序?qū)徖砥谙薜南拗?。故B選項說法正確，當選。41、甲將1套房屋出賣給乙，已經(jīng)移轉(zhuǎn)占有，沒有辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記?，F(xiàn)甲死亡，該房屋由其子丙繼承。丙在繼承房屋后又將該房屋出賣給丁，并辦理了房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。下列哪些表述是正確的？A.乙雖然沒有取得房屋所有權(quán)，但是基于甲的意思取得占有，乙為有權(quán)占有B.乙可以對甲的繼承人丙主張有權(quán)占有C.在丁取得房屋所有權(quán)后，乙可以以占有有正當權(quán)利來源對丁主張有權(quán)占有D.在丁取得房屋所有權(quán)后，丁可以基于其所有權(quán)請求乙返還房屋【司法部答案】ABCD【考點】物權(quán)變動、多重買賣、占有【答案解析】買賣合同中，出賣人負有兩項義務(wù)，轉(zhuǎn)移標的物占有和轉(zhuǎn)移所有權(quán)，甲出賣房屋給乙并交付，乙的占有為有權(quán)占有，但因為尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，乙未能取得所有權(quán)，A正確。甲死亡后期房屋由其子丙繼承，其子同樣繼承了其義務(wù)，乙可以對甲的繼承人丙主張有權(quán)占有并可以主張繼續(xù)履行辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，B正確。在丁取得房屋所有權(quán)后，乙可以以占有有正當權(quán)利來源對丁主張有權(quán)占有，C正確?！段餀?quán)法》第34條規(guī)定，“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！倍∪〉梅课菟袡?quán)后，乙的占有從有權(quán)占有轉(zhuǎn)變?yōu)闊o權(quán)占有，所有權(quán)人丁有權(quán)請求乙返還房屋。D正確應(yīng)選。42、2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的？A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審【司法部答案】C【考點】當事人的變更【答案解析】《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。本題中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申請再審適格主體，故C選項說法正確，當選。43、根據(jù)《民事訴訟法》和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于級別管轄，下列哪些表述是正確的？A.級別管轄不適用管轄權(quán)異議制度B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規(guī)定而發(fā)生的C.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調(diào)整D.當事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄【司法部答案】BC【考點】級別管轄【答案解析】當事人只能對第一審民事案件的管轄權(quán)提出異議，只要是第一審案件，當事人既可以對地域管轄提出異議，也可以對級別管轄提出異議。故A選項說法錯誤，不當選?！都墑e管轄異議規(guī)定》第7條規(guī)定，當事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受訴法院發(fā)現(xiàn)其沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。故B選項說法正確，當選。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之間進行是對級別管轄的變通和個別調(diào)整。故C選項說法正確，當選。協(xié)議管轄中，當事人選擇法院時，不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。故D選項說法錯誤，不當選。44、小偷甲在某商場竊得乙的錢包后逃跑，乙發(fā)現(xiàn)后急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？A.小偷甲應(yīng)當賠償丙的損失B.商場須對丙的損失承擔補充賠償責(zé)任C.乙應(yīng)適當補償丙的損失D.甲和商場對丙的損失承擔連帶責(zé)任【司法部答案】CD【考點】安全保障義務(wù)人的責(zé)任【答案解析】《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責(zé)任?！北敌⊥底驳皆斐桑⊥祽?yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任，但丙雖然借用商場廁所，商場負有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，因商場地板濕滑，丙摔成重傷，商場也應(yīng)承擔責(zé)任，系補充責(zé)任。A、B正確不選，D錯誤應(yīng)選。乙作為失主追擊小偷不具有過錯，不應(yīng)承擔賠償責(zé)任或補償責(zé)任，C錯誤應(yīng)選。45、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遺囑，其個人所有的房屋死后由乙繼承。乙與丁結(jié)婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁接替乙贍養(yǎng)甲。丙未婚。甲死亡后遺有房屋和現(xiàn)金。下列哪些表述是正確的？A.戊可代位繼承B.戊、丁無權(quán)繼承現(xiàn)金C.丙、丁為第一順序繼承人D.丙無權(quán)繼承房屋【司法部答案】AC【考點】遺囑繼承、法定繼承順序、代位繼承【答案解析】《繼承法》第11條規(guī)定，“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。”繼承人乙先于甲死亡，其應(yīng)當法定繼承的份額可以由乙之女戊來繼承，A正確應(yīng)選。甲的遺產(chǎn)包括現(xiàn)金，生前未作處分，應(yīng)當按照法定繼承處理，戊作為代位繼承人、丁作為第一順序繼承人有權(quán)繼承，B錯誤不選。丙作為甲的兒子系第一順序繼承人，根據(jù)繼承法第12提哦啊丁作為喪偶兒媳對公、婆，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人，C正確應(yīng)選。同時，丁作為第一順序繼承人時，不影響其子女戊代位繼承。根據(jù)繼承法第27條，遺囑繼承人、受遺贈人先于遺遺囑人死亡的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理。由于乙先于甲死亡，房屋應(yīng)當按照法定繼承處理，丙有權(quán)繼承，D錯誤不選。46、2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的？A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審【司法部答案】C【考點】當事人的變更【答案解析】《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。本題中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申請再審適格主體，故C選項說法正確，當選。47、鄭賀為甲有限公司的經(jīng)理，利用職務(wù)之便為其妻吳悠經(jīng)營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業(yè)機會，致甲公司損失50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護公司利益。關(guān)于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟B.必須先書面請求甲公司監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟C.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟D.只有在其股權(quán)達到1%時，才能請求甲公司有關(guān)部門對鄭賀提起訴訟【司法部答案】B【考點】股東代表訴訟權(quán)【答案解析】《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是B.48、某出版社出版了一本學(xué)術(shù)論文集，專門收集國內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的關(guān)于如何認定和處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的有關(guān)論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權(quán)法保護，其內(nèi)容選擇和編排具有獨創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？A.被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權(quán)人的同意B.該論文集屬于學(xué)術(shù)著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權(quán)人支付報酬C.他人復(fù)制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬D.如出版社未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)【司法部答案】D【考點】匯編作品著作權(quán)【答案解析】《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！钡?2條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！北M管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權(quán)人的同意，A錯誤。在法定許可的情形下都需要支付報酬，論文集自然不能例外，B錯誤。匯編作品構(gòu)成雙重著作權(quán)，每位論文作者享有著作權(quán)，匯編作者享有匯編著作權(quán)，使用者應(yīng)當經(jīng)過雙重同意并支付報酬，C錯誤。對大多數(shù)匯編作品來說，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在選材、各部分的組織方式上面，因而它往往要透過匯編作品的整體或者其大部分來體現(xiàn)出來。盡管未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)，但可能需要承擔對若干作者的侵權(quán)責(zé)任，D正確。49、王某創(chuàng)作歌曲《唱來唱去》，張某經(jīng)王某許可后演唱該歌曲并由花園公司合法制作成錄音制品后發(fā)行。下列哪些未經(jīng)權(quán)利人許可的行為屬于侵權(quán)行為？A.甲航空公司購買該正版錄音制品后在飛機上播放供乘客欣賞B.乙公司購買該正版錄音制品后進行出租C.丙學(xué)生購買正版的錄音制品后用于個人欣賞D.丁學(xué)生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上傳播【司法部答案】ABD【考點】著作權(quán)侵權(quán)行為、出租權(quán)、合理使用、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)【答案解析】甲航空公司購買該正版錄音制品后在飛機上播放供乘客欣賞，并不屬于著作權(quán)法第22條的合理使用，甲航空公司構(gòu)成侵權(quán)，A應(yīng)選。《著作權(quán)法》第41條規(guī)定，“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利；權(quán)利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬?！币夜举徺I該正版錄音制品后進行出租，未經(jīng)權(quán)利人花園公司許可的行為屬于侵權(quán)行為，B應(yīng)選。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)，C不選。丁學(xué)生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上傳播，侵犯了錄音制作者、著作權(quán)人、表演者的權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)，D應(yīng)選。50、甲以自有房屋向乙銀行抵押借款，辦理了抵押登記。丙因甲欠錢不還，強行進入該房屋居住。借款到期后，甲無力償還債務(wù)。該房屋由于丙的非法居住，難以拍賣，甲怠于行使對丙的返還請求權(quán)。乙銀行可以行使下列哪些權(quán)利？A.請求甲行使對丙的返還請求權(quán)，防止抵押財產(chǎn)價值的減少B.請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己C.可以代位行使對丙的返還請求權(quán)D.可以依據(jù)抵押權(quán)直接對丙行使返還請求權(quán)【司法部答案】AB【考點】抵押權(quán)的保全、物上請求權(quán)、代位權(quán)【答案解析】《物權(quán)法》第193條規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)?！北欠ㄕ加幸毅y行享有抵押權(quán)的房屋，所有權(quán)人怠于行使返還請求權(quán)，足以使抵押財產(chǎn)價值減少，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為，請求甲行使對丙的返還請求權(quán)，防止抵押財產(chǎn)價值的減少，A正確。一般認為，抵押權(quán)人并不占有抵押物，其不應(yīng)享有返還請求權(quán)，但可以享有排除妨害和消除危險請求權(quán)，D不選。但在抵押人甲將對丙的返還請求權(quán)讓與的情況下，乙銀行自可享有返還請求權(quán)，其可以請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，B正確。我國合同法規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)的標的限于到期債權(quán)（第73條），并不包括物權(quán)，似乎乙銀行不能代位行使對丙的返還請求權(quán)，C不選。51、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設(shè)立一有限公司。公司成立后，在其設(shè)置的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的文件中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？A.丙不能取得股東資格B.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅C.丙取得股東資格，但不能對抗第三人D.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅【司法部答案】C【考點】股東名冊的效力【答案解析】《公司法》第33條第2款規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權(quán)（包括分紅權(quán)）。A、B、D三項說法都錯誤。根據(jù)排除法，答案已經(jīng)出來了。《公司法》第33條第3款規(guī)定，公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。C項正確。此外，注意區(qū)分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東資