保護時尚設計的可行之路分析,知識產權法論文時髦設計是對時髦產品外觀的設計，時髦產品指的是以人為穿著或攜帶的載體，以視覺為主要的感悟和體驗途徑，能給消費者帶來功能效用、物質享受、精神愉悅、意象體驗和價值實現的產品，如服裝、皮具箱包、珠寶和手表等。時髦產業(yè)是運營時髦產品以及相關產品或服務的產業(yè)部門總稱，時髦產業(yè)涵蓋多個部門產業(yè)，核心是服飾、皮具、箱包等領域。時髦設計是一種創(chuàng)造成果，和創(chuàng)造有關的成果和產業(yè)，如此圖書出版、音樂制作、影視傳播以及技術發(fā)明等在現代社會幾乎都落入知識產權保衛(wèi)范圍內，但是，時髦設計似乎游離于當代知識產權保衛(wèi)的邊緣。一、著作權體系下的時髦設計〔一〕思想和創(chuàng)意著作權法中思想/表示出二分法嚴格區(qū)分了可版權對象與不可版權對象，即著作權僅保衛(wèi)表示出形式，而不延及思想、程序、方式方法及概念。時髦產業(yè)是個金字塔形狀的產業(yè)，時裝業(yè)是其核心，以時裝業(yè)為例，這個產業(yè)的頂端是高級定制時裝，由于定價因素和能夠穿戴的場合有限，其消費群體很?。唤酉聛硎歉呒壋梢?，定價同樣頗高，但適穿性很強，消費群體有所擴大；再下來是成衣，定價中等，消費市場較大；最后是所謂平價時髦或快速時髦〔fastfashion〕，消費群體宏大，幾乎人人都能消費得起。時髦產業(yè)不但在消費群體和定價上呈現金字塔狀，在創(chuàng)造性上同樣具體表現出為金字塔狀。處于頂端的高級定制和高級成衣是創(chuàng)造性的源泉，創(chuàng)造性因素從金字塔頂端到底部由高變低，最后變?yōu)槿珶o。而創(chuàng)造性的影響則至上而下涌動不止。所謂的時髦潮流、風格均是由頂端的高級定制和高級成衣引領的，而處于中端和低端的一般成衣和平價時髦則基本上是模擬和抄襲。關鍵的問題是，潮流、風格在著作權視野中是什么?模擬和抄襲的又是什么?這兩個問題的答案:均指向思想范疇，比方豹紋，鏤空，復古，中性，防水臺細高跟都只是創(chuàng)意，都屬于著作權視野中的思想，而這恰是著作權不予保衛(wèi)的，是能夠自由利用的。那么這些創(chuàng)意的表示出呢?一條鏤空設計的連衣裙，一身包含中性理念的套裝，能否能夠遭到著作權保衛(wèi)呢?這就牽涉到時髦設計能否屬于著作權作品的分析?！捕持鳈嘧髌泛蜁r髦設計著作權法對文學、藝術和科學領域內有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制或固定的智力成果，即作品進行保衛(wèi)。華而不實獨創(chuàng)性幾乎是各國著作權法保衛(wèi)作品的公認條件。作品作為受保衛(wèi)的智力成果具有非物質性的特征，因而法律不同程度的對其提出了以有形形式進行復制或是固定在物質載體上作為其受保衛(wèi)的另一條件。物質載體的條件是保衛(wèi)作品的現實需要，由于畢竟純粹的非物質性對象很難獲得廣泛的利用和傳播。但是應當指出的是著作權法對作品的保衛(wèi)是不考慮其物質載體的詳細形式、功能或兩者的結合方式的。因而能夠講在著作權領域，獨創(chuàng)性的考察是最終著眼點。那么時髦產業(yè)內的諸多包含創(chuàng)造性的設計能否符合作品獨創(chuàng)性的要求呢?和時髦設計有關的著作權制度主要在美術作品和實用藝術作品上集中具體表現出。1.美術作品。根據我們國家現行(著作權法施行條例〕的規(guī)定，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。美術作品是造型藝術，其本身包含表示出上的個性和審美藝術性是著作權保衛(wèi)的要素。因而，時裝、珠寶、箱包的設計圖屬于美術作品，布料的印花屬于美術作品當屬確定無疑。因而未經許可對設計稿、設計圖或印花進行復制、生產屬于著作權人得行使排他權的范圍。那么時髦產品呢?時髦產品也就是具有實際穿戴功能的衣服、鞋帽、珠寶等，這些成品不但含有創(chuàng)造性的成分，而且通過設計和物質載體的結合具有了實用功能。但是對物質載體功能的保衛(wèi)恰恰是著作權法所排擠的，它屬于工業(yè)產權領域。因而，一件時裝被復制生產、一件珠寶被仿造，其設計者是無法通過著作權制度獲得救濟的。而這恰恰是時髦產業(yè)中抄襲、模擬的重災區(qū)。2.實用藝術作品。著作權制度中還界定了實用藝術作品，實用藝術作品能否能夠為時髦產品提供保衛(wèi)呢?國際上明確界定實用藝術作品的首先當屬(伯爾尼公約〕，其將實用藝術作品〔WorkofAppliedArt〕界定為具有實用性、藝術性并符合作品構成要件的智力創(chuàng)作成果。實用藝術作品在我們國家的保衛(wèi)一直處在模糊之中，法律條文中最早出現實用藝術作品的是1992年9月發(fā)布的(施行國際著作權條約的規(guī)定〕，對其進行規(guī)定的目的只是為了解決外國實用藝術作品的保衛(wèi)問題，并沒有界定何為實用藝術作品。當然，從現行法律的規(guī)范中也看不出實用藝術作品和我們國家(著作權法〕中規(guī)定的其他作品之間的關系。而此次(著作權法〕修改草案第二稿則明確將實用藝術作品規(guī)定為和其他作品并列的作品類別，(著作權法〕修改草案二稿第3條〔9〕規(guī)定：實用藝術作品，是指具有實際用處并有審美意義的作品。時髦產品顯然具有實際用處，自然也具有審美意義，但關鍵的落腳點仍然是時髦設計能否為作品。理論上和實務中普遍的觀點是將實用藝術品的實用性和藝術性區(qū)別對待。能遭到著作權法保衛(wèi)的僅僅是實用藝術品的藝術性部分，為此目的，實用藝術品又被進一步區(qū)分為藝術成分和實用成分能夠被分離的以及不能進行分離的。前者經分離，藝術成分本身可獨立存在，無論其載體性質怎樣，因而屬于著作權作品范疇，如作為時髦產品的印花布料；后者經分離后產品本身的藝術成分無法獨立存在，藝術成分必須和實用功能結合在一起才能加以表現，因而不是著作權意義上的作品，時髦產品廣泛表現為后者，如服裝、鞋、皮具、珠寶等?！踩持鳈囿w系下的應對如上分析，載有時髦設計的時髦產品能夠獲得的著作權法保衛(wèi)極為有限，著作權法僅保衛(wèi)時髦設計的設計圖以及與作為載體的產品分離并獨立存在的設計，在時髦產業(yè)中主要表現為印花、織紋等。因而，對設計師或設計公司而言，要么放棄設計上的商業(yè)價值而選擇設計的藝術性和個性，避免其與產品的穿戴等實用功能的結合，進而使設計成為一件藝術品；要么放棄著作權的保衛(wèi)而選擇能夠量產并獲得市場評價、具備商業(yè)價值的設計。二、工業(yè)產權體系下的時髦設計〔一〕外觀設計專利外觀設計專利對設計的保衛(wèi)和著作權作品的保衛(wèi)兩相其道。外觀設計保衛(wèi)產品的外表，設計必須依托于產品而存在，產品本身須能量產。但是產品的技術性不在受權考慮的范疇之內。依我們國家當前(專利法〕的規(guī)定，申請外觀設計應當知足新穎性、獨創(chuàng)性的條件。新穎性即要求產品外觀設計不屬于申請日以前在國內外為公眾所知的設計范圍，即不屬于現有設計。時髦設計其實就是產品外觀設計的一種，要獲得外觀設計專利受權，新穎性的標準必須知足，然而，2008年修改后的(專利法〕在外觀設計新穎性上采取的是絕對新穎性標準，這意味著時髦產品的設計在全球范圍內都需要與現有設計不同，但是，時髦的潮流往往是周而復始的，當下的流行可能是對數10年前設計的復古，新穎性要求很難知足。固然外觀設計的申請審查是形式審查，但即使受權，新穎性的本質條件仍然會使權利處在極大的不確定之中。除此之外，依申請受權的外觀設計制度和時髦產業(yè)本身的高淘汰率、快速更替性不相容。一般而言，從一件時髦設計提出專利申請之日起，大概花費約半年的審查時間才能被授予專利權。而此時，某種設計的時裝或其他時髦產品可能已經被市場以為屬于過時了；時髦設計每年層出不窮，設計師或其所屬公司假如對每件設計產品均申請外觀設計專利的話將疲于奔波，而設計產品推出市場后的盈利效果未必如意。當然，除非在設計師或設計公司看來，某項時髦設計已經成為經典或具備成為經典的特質，那么外觀設計專利制度會是一個適宜的選擇?？梢娫跁r髦產業(yè)中，設計公司或設計師對時髦產品的投資通過外觀設計專利制度獲得回報具有極大的不確定性?！捕成虡藱啾Ｐl(wèi)和商業(yè)外觀保衛(wèi)1.注冊商標保衛(wèi)。用商標權保衛(wèi)時髦設計是諸多設計公司和設計師青睞的一種方式。商標必須經過核準注冊，因而需要知足顯著性的條件，即商標能夠起到指示商品或服務來源的作用，具備了商業(yè)競爭中足以區(qū)別于其他經營者商品或服務的第二含義。商標權的保衛(wèi)期相對較長，權利人能夠通過(商標法〕認可的商標續(xù)展制度實現注冊商標的永久保衛(wèi)。因而對于時髦設計而言，假如某種設計值得長期投資并具備了來源指示的作用，以商標權的方式加以保衛(wèi)最為穩(wěn)健。例如LOUISVITTON的LV花字設計，夏奈爾的雙C圖案。但商標權對時髦設計的保衛(wèi)僅僅是通過設計保衛(wèi)商品或服務的真實來源，旨在防止市場混淆，而且值得申請注冊商標的設計事實上并不多。假如設計師或設計公司將自個的每種設計都去申請商標反而會造成商標顯著性降低的情況，由于將會有大量商標指向同一經營者，這是不利于消費市場辨別的。2.商業(yè)外觀保衛(wèi)。與商標保衛(wèi)比擬類似的是商業(yè)外觀保衛(wèi)。我們國家尚無專門針對商業(yè)外觀保衛(wèi)的法律，類似的法律一是(商標法〕對立體商標的保衛(wèi)，二是(反不正當競爭法〕對知名商品特有裝潢的保衛(wèi)。無論是立體商標還是特有裝潢，法律均提出了顯著性的要求。如我們國家2006年(最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋〕第2條對特有裝潢提出了區(qū)別商品來源的顯著性要求。在美國，(蘭哈姆法〕是商業(yè)外觀的主要法律根據，或者講美國是以保衛(wèi)商標的方式去保衛(wèi)商業(yè)外觀的。(蘭哈姆法〕第43條規(guī)定了非注冊商業(yè)外觀假如想獲得商標保衛(wèi)則請求保衛(wèi)方應舉證證明商業(yè)外觀的非功能性。同時根據對商標的保衛(wèi)規(guī)定，商業(yè)外觀還應當具備第二含義、具備顯著性，用在相關市場上以防止混淆。用商業(yè)外觀保衛(wèi)設計的難點在于設計必須具備和商標一樣的來源指示作用，然而時裝及大多數時髦產品的設計因其本質的嬗變均難以完成這一任務。歐盟2018年的(共同體商標條例〕第4條規(guī)定：產品的形狀和包裝能夠作為商標注冊，商業(yè)外觀獲得商標保衛(wèi)的條件是能夠區(qū)分商品或服務的不同來源?？梢?，辨別性是外觀獲得法律保衛(wèi)不可逾越的條件?！踩彻I(yè)產權體系下的應對在工業(yè)產權的視角下，時髦設計固然能找到契合其實用性的途徑，但這個途徑帶給時髦設計的專有權保衛(wèi)卻是不確定的。外觀設計專利的新穎性條件對于時髦設計而言高不可及，即使申請專利，受權周期也和時髦產業(yè)的快速淘汰周期不相適應。商標權的來源辨別功能對多數時髦設計而言是個門檻，時髦本質的嬗變無法起到對商品和服務的穩(wěn)定指示作用。對于設計師或設計公司而言，若要獲得外觀設計專利權或商標權的法律保衛(wèi)，需要具備一雙慧眼，在諸多設計中選出最能彰顯風格的設計；需要具備準確的市場預測能力，選出能帶來相對長期和穩(wěn)定市場回報的設計；需要具備產品宣傳和規(guī)劃的能力，選出具有能夠建立起辨別功能的設計。三、保衛(wèi)時髦設計的可行之路反不正當競爭規(guī)制〔一〕抄襲、仿冒有違誠信競爭的道德基礎(反不正當競爭法〕是市場秩序的保衛(wèi)法，在維護知識產權競爭方面起到補遺的作用，那么在時髦設計這個由于知識產權的制度原因此成的遺漏之上，以(反不正當競爭法〕保衛(wèi)能否可行?(反不正當競爭法〕以禁止性規(guī)定規(guī)制一切違背真誠實在信譽競爭原則的不當行為，是誠信這一帝王條款在市場秩序保衛(wèi)上的表現。誠信是一切交易的基礎，是競爭領域的基本道德原則。時髦設計的道德是強調原創(chuàng)，反對抄襲，時髦產業(yè)的道德是鼓勵多樣性的創(chuàng)造和有序競爭，這些都符合誠信的本質，而抄襲顯然損害了誠信的道德基礎。除此之外，抄襲使得時髦產品千人一面，不利于多樣性的市場發(fā)育。我們國家的時髦產業(yè)本就處在低端市場，在高端時髦設計的國際舞臺上難以發(fā)出有力的聲音，在這樣的產業(yè)發(fā)展階段上，容忍抄襲和山寨貨從長久來看只能使我們國家的時髦產業(yè)走向貧弱，停留在創(chuàng)造的底層和時髦產業(yè)鏈的低端?！捕?反不正當競爭法〕在仿冒制度上的改良空間當前我們國家(反不正當競爭法〕第5條第〔2〕項規(guī)定，僅為知名商品的特有包裝、裝潢提供禁止仿冒的保衛(wèi)，知名商品的認定參照了馳名商標的認定要素，特有包裝、裝潢則準用了商標的顯著性特征，可見現行的商品仿冒規(guī)制未脫離商標制度的本意，如前所述，這些條件是嬗變的時髦設計難以知足的。其次，控制商品仿冒的力度限制在消費者的混淆和誤認上，然而包括對時髦設計品在內的大量實用品的仿冒，其實消費者在消費時并未誤認，消費者僅僅是作為理性經濟人花錢購買價格更為低廉的仿品?？梢?，現行(反不正當競爭法〕實難起到補遺的作用。固然在(反不正當競爭法〕第2條有對不正當競爭的概括界定，然而缺少對商品仿冒的正面回應，這是作為弱法的(反不正當競爭法〕的弱處，這樣的弱使得時髦設計的法律救濟僅能依靠訴訟中的司法裁量。時髦設計的抄襲有違誠信競爭的道德基礎，能為(反不正當競爭法〕所包容，法律完全能夠采用正面規(guī)制該行為的態(tài)度加以解決，對商品仿冒的規(guī)制進行改良時，下述四個方面是(反不正當競爭法〕需要回應的：1.商品外觀設計一樣、近似的認定。商品外觀設計的一樣、近似應該通過對商品的整體比照，到達本質一樣的程度就能夠構成一樣或近似。在斷定時能夠適當考慮行為人是原封不動的復制，還是有所改動；在有所改動的情形，應當考慮改動的程度能否使得被訴的設計本質區(qū)別于請求保衛(wèi)的設計。但是，由于時髦產品都具有實用功能，因而，為產生必不可少的實用功能或因商品屬性而自然構成的形態(tài)不在禁止仿冒的范疇內。2.行為人主觀心態(tài)應界定為過錯。反不正當競爭法的保衛(wèi)缺乏工業(yè)產權領域中的受權登記程序，也即缺少公開程序，因而，不能要求好心的行為人承當不得仿制的義務，也不能規(guī)制別人的原創(chuàng)設計偶合于自個設計的情形。只要明知是別人設計的情況下還進行商業(yè)仿冒屬于規(guī)制范圍。華而不實，對于證明設計的偶合應當由行為人負舉證責任，同時參照著作權領域的接觸＋本質類似作為認定標準。3.責任承當以實際損害的產生為前提。這是不設權的(反不正當競爭法〕和設權的知識產權法的重要區(qū)別。(反不正當競爭法〕在對知識產權進行補充保衛(wèi)時，也起著鼓勵的作用，但這種鼓勵是通過恢復正常的市場秩序而實現的。知識產權法的鼓勵作用則是通過設權來增加和鼓勵更多的創(chuàng)造成果，用權利的方式肯定創(chuàng)造成果的價值而實現的。鼓