PAGEPAGE3復習1、商法的基本原則有哪些？2、何為商事法律關(guān)系？P29甲、乙為具有民事行為能力的人，為投資經(jīng)營預設(shè)立一家企業(yè)。經(jīng)商議，他們認為，只要法律沒有禁止，就可以設(shè)立任何形式的企業(yè)組織。于是，他們就向工商行政主管部門申請設(shè)立一家無限公司。登記機關(guān)工作人員告訴他們，只能設(shè)立有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)或作為個體工商戶從事經(jīng)營。對此，甲、乙非常不解，認為登記機關(guān)侵害了其經(jīng)營自由權(quán)。請對此予以評析。第二章商主體在傳統(tǒng)商法中一般將商主體稱為商人。商人在商法體系中處于極其重要的地位。不過，各國商主體的立法差異較大。我國目前尚無基于法律規(guī)定的商主體的定義。第一節(jié)概述一、商主體的概念與特征（一）商主體的概念商主體，也稱為商事主體或者商人，是商法的基本概念。商法學界一般認為，商主體是以營利為目的，以從事營利性活動為職業(yè)，并承受商事權(quán)利和義務的個人和組織。（二）商主體的基本特征１、職業(yè)性指專以從事某種活動作為謀生的手段。某單位更新設(shè)備時，賣掉淘汰的舊式電腦農(nóng)民將多余的蔬菜在集市上賣出２、營業(yè)性營業(yè)是指以謀取利益為目的，公開和反復地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營。３、技能性技能是指從事某種活動所具備的知識、信息、經(jīng)驗、技術(shù)和能力?！睹绹y(tǒng)一商法典〉第2-104條規(guī)定：“商人”指從事這種或那種貨物交易的人在其從業(yè)中，顯示出他具有實踐或交易所涉貨物所特別要求的知識或技能；或者其所雇傭的代理人或經(jīng)紀人或其他具有類似從業(yè)知識或技能的中介也表現(xiàn)出上述知識或技能。原告為糧食買賣商，被告是種谷物的農(nóng)場主。原告和被告通過電話協(xié)商決定被告向原告出售一萬蒲式耳小麥，價格為每蒲式耳2.80美元。根據(jù)商業(yè)習慣，原告便將在電話里的協(xié)議寫成備忘錄轉(zhuǎn)告被告，以確認此買賣。但事隔不久，小麥價格上漲，被告以沒有書面合同否認此買賣。原告認為被告毀約，訴諸法院，請求賠償損失。根據(jù)《美國統(tǒng)一法典》的規(guī)定，價金在500美元以上的買賣必須訂立書面合同。法典又規(guī)定商人之間的買賣只要有類似備忘錄的文件就算成立，不必當事人簽字。如不是商人則要有正式的書面合同?？吧缢棺罡叻ㄔ赫J為，被告農(nóng)場主對小麥雖具有一定的知識，但他不是以買賣小麥為業(yè)的買賣商，沒有買賣小麥的專門技能，因此買賣合同的形式要件不具備，合同未成立。4、公開性公開是指向社會公眾提供商品或服務。各國商事登記制度均規(guī)定有商主體的設(shè)立條件，并通過商事主體登記和公示制度，以便于公眾識別，并妥善保護交易相對人的利益。5、獨立名義商人系為自己的利益并以自己的名義從事營業(yè)。公司雇員、公司高管或者法定代表人士為了工資而參與經(jīng)營的，商事經(jīng)營是以商人的名義實施，行為后果歸屬于商人。6、擬制性商主體法律形態(tài)屬于人工制品，來源于法律擬制。它表現(xiàn)為投資者不以自己的名義從事商行為，而是由法律賦予其一個擬制的資格或身份，從事商行為。商事能力P33商事能力是商主體依法從事商行為，并由此而承擔法律上的權(quán)利義務的行為能力，它表明商主體在商法上的特殊資格地位。商事能力是一種依附于民事能力之上的能力，即具備商事能力者一般應以具備民事能力為前提。但具備民事能力并必然具備商事能力。商事能力以法律授權(quán)為前提，商事權(quán)利能力和商事行為能力皆以法律授權(quán)范圍為限，并以授權(quán)起止為權(quán)利存續(xù)期限。二、商主體的分類

在不同歷史時期、不同法系以及同一法系的不同國家，商主體的表現(xiàn)形態(tài)多有區(qū)別。1．按照商主體的組織形態(tài)，商主體可以分為商個人、商法人與商合伙。商個人由一個人投資設(shè)立的商事組織。如：個體工商戶、個人獨資企業(yè)。商法人是指依法成立的，專門從事商事營業(yè)的法人組織，主要是公司。商合伙指2人以上組成的不具備法人資格的合伙組織。

2．按商主體的存在形式是個人還是組織體，商主體可以分為商個人和商事企業(yè)。商事企業(yè)又可以分為公司和非公司企業(yè)。

3、

依照經(jīng)營的種類，商主體可以分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、旅游服務商、金融證券商、信托商、保險商、代理商、行紀商、居間商等4、依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)，分為固定商人、擬制商人及表見商人。固定商人是指以營利為目的，有計劃地、反復連續(xù)地從事商法規(guī)定的特定商行為的商人。擬制商人是指本身僅是小商人甚至不從事商行為，但如果已經(jīng)在商事登記簿上登記注冊并且正在從事經(jīng)營活動，鑒于登記的效力而被視為商人。表見商人是指雖不是商人，但以商人面目出現(xiàn)以第三人發(fā)生交易，商法視其為商人情形。法律確定表見商人的目的在于保護善意第三人的利益，并維護交易的安全。5、以其是否以注冊登記為要件，分為法定商人、注冊商人和任意商人。法定商人指從事法定的特定商行為的商人。《法國商法典》規(guī)定，商行為包括商事買賣、加工制造、銀行、保險、海陸運輸、行紀與倉儲、代理與居間、出版與藝術(shù)品交易、印刷等。注冊商人依法進行注冊登記，為設(shè)立的商人。實踐中，絕大多數(shù)商人均為注冊商人。任意商人依法由其自主決定是否登記注冊的商人。復習商主體的概念及特征第二節(jié)商法人一、商法人的概念商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和義務的組織。商法人與法人的關(guān)系企業(yè)法人機關(guān)法人法人事業(yè)單位法人社會團體法人商法人的特殊性1、擬制的法律主體設(shè)立商法人，必須符合國家關(guān)于商法人的特別立法。包括《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等。2、行為目的的營利性商法人具有營利性，除非有相反的證據(jù)證明，商法人行為被推定位經(jīng)營活動，此與機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人明顯不同。3、具有獨立的法律地位商法人與其成員或創(chuàng)辦人的債務和責任相互獨立。二、商法人能力的限制不得擅自以其財產(chǎn)從事非經(jīng)營性活動；不得在其經(jīng)營范圍之外從事財產(chǎn)行為；對自己的財產(chǎn)不享有完全的處分權(quán)；不得違反資金專用條件或其他禁止性義務從事經(jīng)營行為。三、我國商法人的分類國有商法人集體商法人合營或合資商法人私營商法人第三節(jié)商合伙一、商合伙的概念和特征（一）概念是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。民事合伙商事合伙民事合伙，是指以自由職業(yè)者組成的從事民事活動的合伙組織，包括律師事務所、會計師事務所、醫(yī)師診所等。這類合伙人以自己或雇員的某種特長或技能為他人提供民事服務。商事合伙是指合伙人組成的從事生產(chǎn)經(jīng)營等商事活動的合伙。二者主要有以下區(qū)別民事合伙突出合伙的契約性；商事合伙強調(diào)合伙的組織性。民事合伙可以是相對固定的，也可以是臨時性的；商事合伙大多是固定的合伙關(guān)系，營業(yè)具有連續(xù)性。民事合伙不需履行登記；商事合伙則需履行登記手續(xù)。法律對商事合伙的要求比對民事合伙的要求嚴格，如競業(yè)禁止等；但商事合伙的基本原理與民事合伙是相同或相近的。（二）法律特征人數(shù)的復合性商合伙的合伙人數(shù)為兩人以上，合伙人可以是自然人、法人和組織?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定，有限合伙的合伙人應為2到50人。設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同合伙人內(nèi)部的權(quán)利和義務關(guān)系通過合伙契約予以確定。財產(chǎn)共有合伙企業(yè)的財產(chǎn)包括合伙成立時合伙人的出資和合伙經(jīng)營收益?！逗匣锲髽I(yè)法》第二十條合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。

第二十一條合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；但是，本法另有規(guī)定的除外。經(jīng)營的共同性在商合伙中，各合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務，也可以由合伙協(xié)議約定或全體合伙人決定，委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務。責任的連帶性在理論上，商合伙可采取普通合伙、有限合伙和隱名合伙等多種形式。在普通合伙中，各合伙人對合伙債務承擔連帶責任。在有限合伙中，必須有至少一個以上的有限合伙人和至少一個以上的無限合伙人。有限合伙人引以出資額為限對合伙債務負責，無限合伙人對合伙債務承擔連帶責任。合伙責任的相對獨立性無限合伙中的連帶責任遵循補充連帶原則，即債權(quán)人先請求以合伙財產(chǎn)清償債務，合伙財產(chǎn)不足清償時，合伙人以個人財產(chǎn)對合伙債務負無限連帶責任。第三十八條合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。第三十九條合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。合伙人格具有相對獨立性《中華人民共和國民法通則〉第三十三條個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準登記，在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。《合伙企業(yè)法》第十一條第二款合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。根據(jù)合伙企業(yè)法相關(guān)規(guī)定，某一合伙人死亡、喪失行為能力或退伙并不必然導致合伙的解散。但合伙企業(yè)的團體人格上未與其成員人格完全分離。二、我國商合伙的類型個人合伙合伙型聯(lián)營合伙企業(yè)個人合伙兩個以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動；投入的財產(chǎn)屬于個人所有，由合伙人供使用；合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有；發(fā)生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。個人合伙可以取自己的商事名稱，也可以不取商事名稱。合伙型聯(lián)營企事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建的共同出資、共同經(jīng)營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。合伙企業(yè)合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。

作業(yè)P501、試比較商事能力與民事能力。第四節(jié)商個人一、商個人的概念和特征又稱為商自然人或個體商人，它是指按照法定構(gòu)成要件和程序去的特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權(quán)利和義務的個體。商個人是一個法律擬制的主體，它可以表現(xiàn)為一個自然人，也可以變現(xiàn)為一個戶，還可以表現(xiàn)為個人獨資企業(yè)。自然人參與商業(yè)活動的兩種形式以消費者身份以經(jīng)營者身份特征1、身份的多重性商個人是自然人直接從事營業(yè)活動的典型形態(tài)，它既是商事活動的行為人，也是普通民事關(guān)系的參加者，其身份具有多重性。例某甲申領(lǐng)了個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照，又以個人名義購置他人的二手房屋，用于家庭居住。2、形式的多樣性在經(jīng)營形式上，可以采取店鋪或者攤點的固定經(jīng)營形式，也可以采取流動商販的經(jīng)營形式。在組織形式上，商個人可以采取一人經(jīng)營方式，也可以采取家庭經(jīng)營方式，還可以采取個人獨資企業(yè)的經(jīng)營方式。3、經(jīng)營的集中性商個人成為所有權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)高度集中的特殊經(jīng)營形式。4、責任的無限性商個人對外承擔無限責任，即不以投入營業(yè)的資本或者資金為責任限度。商個人因從事商事活動而發(fā)生的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。二、我國商個人的類型（一）個體工商戶生產(chǎn)資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎(chǔ)，勞動所得歸個體勞動者支配的一種經(jīng)濟形式。有個人經(jīng)營、家庭經(jīng)營和個人合伙。根據(jù)法律有關(guān)政策，可以申請個體工商戶經(jīng)營的主要是城鎮(zhèn)待業(yè)青年、社會閑散人員和農(nóng)村村民。國家機關(guān)干部、企事業(yè)單位職工，不能申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營。（二）個人獨資企業(yè)個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)不具有法人資格，屬于自然人企業(yè)范疇。是典型的企業(yè)組織形態(tài)之一。（三）私營獨資企業(yè)企業(yè)財產(chǎn)歸以個人所有和控制，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。由一名自然人投資經(jīng)營，以雇傭勞動為基礎(chǔ)，投資者對企業(yè)債務承擔無限責任的企業(yè)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是否為商個人？復習1、何謂商合伙？2、何謂商個人？第五節(jié)商中間人商中間人，也稱中間商，是指為其他商人的商事交易提供信息和便利、創(chuàng)造交易條件或者直接為其他商人從事商行為的商人。商中間人雖然從事的也是以營利為目的的經(jīng)營性行為，但其與直接從事生產(chǎn)和銷售的商人在經(jīng)營方式、能力、國家對其的管理以及稅收方面，都有不同，呈現(xiàn)出明顯的特點。各國的法律一般有專門針對商中間人的規(guī)定。我國雖然沒有對商中間人的專門規(guī)定，但在商事登記中，要求將中介性質(zhì)的字樣作為營業(yè)種類予以登記，甚至要求記載于企業(yè)的名稱之中。二、商中間人的類型（一）代理商

代理商是受他人（被代理人）委托，在代理權(quán)限內(nèi)，固定地為他人促成交易或以他人名義締結(jié)交易的一種獨立的商主體。代理商不是直接的生產(chǎn)者，也不是原始的經(jīng)營者，而是一種獨立的、為其他商主體的經(jīng)營或其他主體的交易提供輔助服務的商主體，它以受他人之托，經(jīng)常不斷地從事貿(mào)易聯(lián)系和契約締結(jié)為自己的營業(yè)，其收入來源于被代理人支付的代理服務費，是最典型的商中間人。特點

1．代理商以促成交易或締結(jié)交易為營業(yè)方式。

2．代理商必須固定地從事受人之托促成交易或締結(jié)交易的活動。代理商與委托人（被代理人）之間的關(guān)系是一種持續(xù)的、完整的委任關(guān)系。3．代理商是一種獨立的商事經(jīng)營者。代理商雖然是以為他人促成交易或締結(jié)交易為業(yè)，但卻是獨立的商事經(jīng)營者。這種獨立性表現(xiàn)在，代理商可以擁有自己的營業(yè)地，自己承擔營業(yè)費用，使用自己的商號，編制自己的財務報表，并可以同時是幾個被代理人的代理商；對于所代理的事務，在授權(quán)范圍內(nèi)，獨立為意思表示。（二）居間商居間商是指以從事契約締結(jié)之促成為業(yè)，并從中獲取傭金的獨立的商主體。我國出現(xiàn)的房屋租賃中介服務機構(gòu)，大都具有居間商的性質(zhì)。