從立法技術(shù)層面看刑法修正案

一般講，立法技術(shù)是指關(guān)于制定、修改和廢止法律的規(guī)程和方法的總稱(chēng)。立法技術(shù)有狹義、廣義之分。狹義的立法技術(shù)指關(guān)于法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律修改和廢止的方法、法律的系統(tǒng)化以及法律條文的修辭、邏輯結(jié)構(gòu)和文字表達(dá)的規(guī)則等。立法技術(shù)關(guān)注的是法典的工具理性，它對(duì)刑法的表現(xiàn)形式進(jìn)行審視。法的立法規(guī)定模式，一般被認(rèn)為是一個(gè)技術(shù)性的問(wèn)題，因?yàn)榱⒎ㄈ绾我?guī)定才能夠完滿(mǎn)，才能夠達(dá)到與立法意圖的一致，并不關(guān)涉立法的思想，也不涉及立法意圖的評(píng)價(jià)，僅是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題。立法的技術(shù)性問(wèn)題的重要意義正慢慢得到認(rèn)可，因?yàn)橹挥辛⒎夹g(shù)才能夠使立法思想得到真正的實(shí)現(xiàn)，如果沒(méi)有精湛的立法技術(shù)，無(wú)論多么深刻的思想，多么良好的意圖，多么合理的設(shè)計(jì)，多么善意的追求，都可能成為止于良好愿望而不能得到實(shí)現(xiàn)的單純追求或者說(shuō)是奢望。因此，刑事立法技術(shù)問(wèn)題絕不是可以被忽略的，沒(méi)有符合刑法立法要求的立法技術(shù)，就難有合理的刑法立法，在不合理的刑事立法規(guī)定之下，刑事法律的公正追求之實(shí)現(xiàn)，就是不可能或者說(shuō)至少是相當(dāng)困難的。①長(zhǎng)期以來(lái)，立法技術(shù)似乎沒(méi)有引起足夠的關(guān)切與重視，導(dǎo)致立法者的良好意圖在某些情況下只能是一廂情愿。通過(guò)修正案的形式對(duì)刑法進(jìn)行修訂已經(jīng)成為立法者的共識(shí)。從立法技術(shù)層面觀之，8個(gè)刑法修正案的推出反映了諸多立法技術(shù)方面的變化。首先，刑法總則被修訂了。前7個(gè)刑法修正案無(wú)一例外都是針對(duì)分則進(jìn)行修訂，沒(méi)有涉及刑法總則的規(guī)定。其實(shí)，刑法總則關(guān)乎認(rèn)定犯罪的基本框架，在已有框架下的內(nèi)容已經(jīng)做了修訂的情況下，總則之規(guī)定就不可避免的要做出調(diào)整。比如關(guān)于共同犯罪之規(guī)定，我國(guó)刑法規(guī)定共同犯罪只能是二人以上故意犯罪，對(duì)于二人以上過(guò)失犯罪的，不以共同犯罪處理。但2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》里，第5條卻出現(xiàn)了交通肇事的共犯規(guī)定，如何解釋?zhuān)倓t有關(guān)共同犯罪主觀方面限于故意的原則是否需要調(diào)整，值得進(jìn)一步關(guān)注。因此，《刑法修正案(八)》對(duì)刑法總則進(jìn)行修訂可謂水到渠成。另外，在粗疏和細(xì)密的立法技術(shù)問(wèn)題上，刑法還是一如既往地選擇了細(xì)密。例如在一些犯罪的認(rèn)定上強(qiáng)化了可操作性，也就是說(shuō)更加細(xì)密，是一種立法技術(shù)的進(jìn)步。②再有，一些問(wèn)題也一定程度上體現(xiàn)了立法技術(shù)方面的變化。比如《刑法修正案(八)》第43條將黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征通過(guò)立法的方式規(guī)定下來(lái)。盡管先前已經(jīng)有了立法解釋?zhuān)覐牧⒎ń忉尩搅⒎ㄒ?guī)定，沒(méi)有任何文字實(shí)質(zhì)的變動(dòng)，卻是一種立法技術(shù)的提升，法治理念的更新。因?yàn)閺姆梢?guī)定的位階上，刑法規(guī)定顯然要比立法解釋效力高，也更為嚴(yán)肅。再如一些具體犯罪罪狀更加具體化了，使司法更具有可操作性。這與其說(shuō)是刑法立場(chǎng)的變更，不如看作是一種立法技術(shù)的進(jìn)步，本文選擇幾個(gè)實(shí)踐中關(guān)注比較多的立法技術(shù)問(wèn)題，嘗試著對(duì)刑法修正案進(jìn)行審視。一、刑法修正案的技術(shù)定位究竟應(yīng)該采取何種方式完善刑法立法？對(duì)此，我們經(jīng)歷了一個(gè)不斷研究、不斷探索的過(guò)程。1979年刑法典頒行之后，為了體現(xiàn)立法適應(yīng)性的要求，我國(guó)立法機(jī)關(guān)采取了形式上獨(dú)立于刑法典而內(nèi)容上又是專(zhuān)門(mén)規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任的單行刑法和在大量的行政法律和經(jīng)濟(jì)法律等非刑事法律中附設(shè)刑事責(zé)任條款即附屬刑法規(guī)范兩種模式，來(lái)修改和補(bǔ)充刑法立法。其中，單行刑法的修法模式一直延續(xù)到1997年刑法典頒行以后，直到1999年12月25日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議上首次以刑法修正案模式修改刑法典以來(lái)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)才結(jié)束了長(zhǎng)期以來(lái)單行刑法作為主要修法模式一統(tǒng)我國(guó)刑法立法實(shí)踐的局面，而主要表現(xiàn)為刑法修正案的一元的修法模式。其實(shí)，刑法修法模式的選擇，是對(duì)各種模式之利弊斟酌取舍的結(jié)果。單行刑法模式雖然具有簡(jiǎn)便快捷、針對(duì)性強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)，但實(shí)踐中，對(duì)于單行刑法模式的大量運(yùn)用，無(wú)論是學(xué)界還是立法機(jī)關(guān)、司法實(shí)踐部門(mén)都已經(jīng)注意到其存在不足，即對(duì)刑法典的統(tǒng)一性、完整性乃至于權(quán)威性具有破壞作用，并且不利于公民知法守法，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的引導(dǎo)功能，以及不利于司法機(jī)關(guān)適用刑法。相對(duì)而言，刑法修正案優(yōu)于單行刑法模式更主要體現(xiàn)在，刑法修正案不但直接被納入了刑法典，而且其立法技術(shù)使其并不打亂刑法典的條文次序，從而有利于維護(hù)刑法典的完整性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，有利于刑事法治的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。并且，在與刑法典的關(guān)系上，刑法修正案是對(duì)刑法典原有條文的修改、補(bǔ)充、替換或者在刑法典中增補(bǔ)新的條文，這樣，它不但可以直接促成刑法典的改進(jìn)，而且它也不能像單行刑法那樣獨(dú)立于刑法典而存在和被適用，它頒行后就要被納入刑法典中而成為后者的組成部分，從而方便理解與適用。③其實(shí)，早在1997年3月6日，前人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌同志就《中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)》所作的說(shuō)明中，就指出，國(guó)家制定一部統(tǒng)一的、完整的刑法典，對(duì)民主社會(huì)主義法制建設(shè)具有重大的意義。實(shí)際上，王漢斌同志道出了絕大部分刑法人統(tǒng)一刑法典的夢(mèng)想和追求。在20多年后的今天，在“統(tǒng)一完備的刑法典”思路指導(dǎo)下，我國(guó)事實(shí)上形成了以刑法典為主體、刑法修正案為補(bǔ)充的模式，其實(shí)這與單一刑法典模式?jīng)]有大的區(qū)別。需要反思的問(wèn)題是：刑法修正案的模式是否完美無(wú)缺，無(wú)需進(jìn)行補(bǔ)充？進(jìn)而，特別刑法立法模式，特別是單行刑法是不是存在致命的缺陷，從而事實(shí)上摒棄它？首先，刑法修正案也并非無(wú)可挑剔。刑法修正案的模式可能會(huì)破壞刑法條文嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。從刑法條文的邏輯結(jié)構(gòu)上看，我國(guó)刑法典的分則是以犯罪的同類(lèi)客體為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)排列的，處于同一章節(jié)下的犯罪理應(yīng)具有同一的犯罪客體。但隨著社會(huì)物質(zhì)生活條件的變化，現(xiàn)行的十大同類(lèi)客體分類(lèi)可能未必能容括所有的社會(huì)關(guān)系，而出現(xiàn)前所未有的新犯罪類(lèi)型，必然要求刑法對(duì)之進(jìn)行調(diào)整。但是，如果該新的犯罪行為所侵犯的客體已經(jīng)超出了現(xiàn)有刑法典犯罪分類(lèi)的客體體系的范圍，而將其強(qiáng)行納入現(xiàn)有刑法典分則體系的某一章節(jié)及其該章節(jié)的條款中，勢(shì)必會(huì)造成刑法法條邏輯關(guān)系的混亂。再有，刑法修正案已經(jīng)改變了傳統(tǒng)刑法典條文“章節(jié)條款項(xiàng)”的邏輯序列結(jié)構(gòu)，某些新增法條由于沒(méi)有對(duì)應(yīng)的體系性位置，目前只得采取相似性的原則，以“第幾條之幾”的形式出現(xiàn)。如果“之幾”的條文出現(xiàn)得過(guò)多，累積到一定數(shù)量，則勢(shì)必使得刑法典追求的形式美無(wú)從談起。如果單純以刑法修正案的方式來(lái)修改刑法，也可能會(huì)出現(xiàn)刑法典無(wú)限膨脹和大肆擴(kuò)展的局面，從而造成不同刑法分則條文之間容量的失衡。由于修正案方式自身存在的缺陷，以刑法修正案作為修正刑法的一元的刑事立法模式，排除單行刑法模式，并非無(wú)懈可擊。不應(yīng)排除，有時(shí)需要采用單行刑法模式對(duì)刑法典進(jìn)行修訂。正如有學(xué)者指出：“盡管單行刑法存在技術(shù)和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題都不是根本性的缺陷，比如單行刑法的出現(xiàn)在一定程度上會(huì)導(dǎo)致單行刑法與刑法典法條關(guān)系的困惑，但這畢竟屬于刑法解釋的問(wèn)題，因?yàn)樾谭ǖ鋬?nèi)部條文之間也不免存在關(guān)系困惑的現(xiàn)象?！雹懿⑶?，環(huán)顧域外，通過(guò)單行刑法的方式修訂刑法，已經(jīng)得到了大陸法系許多成文法國(guó)家，如日本、德國(guó)等的刑法典的修正歷史經(jīng)驗(yàn)的證明。上述成文法國(guó)家對(duì)刑法典進(jìn)行修正，在以刑法修正案為主要模式的同時(shí)，并不拒絕單行刑法的模式。比如日本在1880年頒布刑法典后，又于1907年重新頒布了刑法典，其對(duì)現(xiàn)行刑法典在采用刑法修正案進(jìn)行修正的同時(shí)，先后頒布了諸如《輕犯罪法》、《關(guān)于決斗罪的法律》、《爆炸物取締罰則》等諸多單行刑法。⑤因此，為了更好的打擊和控制犯罪，刑法修正案的方式應(yīng)當(dāng)視為基本模式，特別刑法的模式也應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲捎?，根?jù)形勢(shì)政策的不同需要采用不同的刑法修正模式：一般情況下，當(dāng)對(duì)刑法現(xiàn)有個(gè)罪進(jìn)行修改，或者增加新的罪名所侵犯的客體沒(méi)有超過(guò)現(xiàn)有刑法典犯罪分類(lèi)的客體體系的范圍時(shí)，采用刑法修正案的修訂模式；當(dāng)然，在特殊情況下，如果增加新的罪名所侵犯的客體已經(jīng)超過(guò)現(xiàn)有刑法典犯罪分類(lèi)的客體體系的范圍時(shí)，采用單行刑法的修訂模式。當(dāng)刑法典運(yùn)行時(shí)間較長(zhǎng)，其賴(lài)以建立的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的變化，而刑法典對(duì)這種變化又表現(xiàn)出明顯的不適應(yīng)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法典進(jìn)行全面的修訂，重新頒布實(shí)施。⑥二、刑法修正案中罪名的確定問(wèn)題早在1997年《刑法》修訂以前，有不少學(xué)者基于對(duì)罪名——罪狀式、罪名——定義式、混合式以及潛在式4種罪名立法模式的分析，認(rèn)為具體犯罪條文應(yīng)標(biāo)明罪名，建議刑法修改時(shí)對(duì)罪名在條文中加以明定。⑦隨后，在1997年《刑法》施行過(guò)程中，在罪名司法解釋頒布前的一段時(shí)間內(nèi)，理論界就罪名的確定難以形成共識(shí)，司法實(shí)務(wù)中對(duì)罪名之確定也五花八門(mén)，各有不同，一定程度上損害了執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。顯然，立法機(jī)關(guān)在此后7次的刑法修訂中并未對(duì)上述存在問(wèn)題予以充分的認(rèn)識(shí)，并吸取教訓(xùn)，妥善地解決修正案的罪名確立問(wèn)題?？v觀8次刑法修訂，每次刑法修正案通過(guò)之后，全國(guó)人大常委會(huì)并沒(méi)有在公布修正案的同時(shí)，明確與增加或者修改的罪狀所對(duì)應(yīng)的具體罪名，這也在一定程度上導(dǎo)致各級(jí)司法機(jī)關(guān)在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)在罪名適用上的混亂?？梢?jiàn)，刑法修正案放棄罪名界定權(quán)給司法實(shí)務(wù)界造成了一定的困惑。當(dāng)然，修正案不急于確定罪名，有很多原因，但更多是對(duì)立法習(xí)慣遵循的問(wèn)題。有的西方國(guó)家比如德國(guó)和日本是先規(guī)定具體條文，然后是罪名和條文的內(nèi)容，但也有一些國(guó)家立法上不規(guī)定罪名，最終靠司法機(jī)關(guān)去解決。自1979年我國(guó)有了刑法典以來(lái)，立法就沒(méi)有概括罪名，現(xiàn)在仍然維持這個(gè)傳統(tǒng)。根據(jù)以往的慣例，刑法的具體條文總是首先由司法機(jī)關(guān)具體適用，對(duì)罪名的確立怎么精確到位又能通俗易懂，司法機(jī)關(guān)在適用過(guò)程中會(huì)有準(zhǔn)確的判斷。從立法周期角度來(lái)看，如果一定要在立法環(huán)節(jié)確定罪名，要經(jīng)過(guò)反復(fù)斟酌、反復(fù)討論等環(huán)節(jié)，立法的周期會(huì)特別長(zhǎng)。因此，修正案中沒(méi)有確立罪名，也是可以理解的。8個(gè)刑法修正案無(wú)一例外出現(xiàn)了“罪名滯后”的現(xiàn)象，最長(zhǎng)的是第一個(gè)刑法修正案，從1999年12月25日公布，到2002年3月26日兩高確定罪名，周期為2年8個(gè)月加9天。在我國(guó)司法實(shí)踐中，2年8個(gè)月9天的時(shí)間跨度大致相當(dāng)于6個(gè)正常的刑事訴訟周期，2個(gè)具有延長(zhǎng)或者退補(bǔ)事由的訴訟周期。⑧這就意味著某些犯罪行為從偵查到一審判決，甚至二審判決，都可能處于無(wú)罪可依的境地，這是刑法中罪刑法定原則所不能容忍的，也是司法工作者倍感困惑之處。當(dāng)然，從維護(hù)刑法嚴(yán)肅性和權(quán)威性的角度，確立罪狀和厘定罪名同時(shí)進(jìn)行效果更好。在刑事法治發(fā)展相對(duì)完善的德國(guó)、日本，甚至在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法中，最高立法機(jī)關(guān)在制定或者修改刑法的時(shí)候，都同時(shí)就修改或者新增罪狀確立具體罪名。從嚴(yán)格貫徹罪刑法定主義的角度，同時(shí)確立罪狀和罪名也勢(shì)在必行。在罪刑法定原則的制約下，刑法上“罪”的法定主要體現(xiàn)在罪名的法定和犯罪構(gòu)成要件的法定上。盡管罪刑法定原則的核心內(nèi)容，是犯罪構(gòu)成要件的法定化，但罪名法定化同樣值得重視。在我國(guó)，罪名的法定已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)化為司法解釋的確定。由于罪名的司法解釋存在著語(yǔ)詞邏輯的混亂和思維邏輯的混亂，導(dǎo)致罪名混亂的現(xiàn)象大量存在。⑨因此，確立罪狀和厘定罪名同時(shí)進(jìn)行可以有效減少上述混亂現(xiàn)象的發(fā)生。這里實(shí)際上要區(qū)分司法罪名與立法罪名的問(wèn)題，例如對(duì)于奸淫幼女行為的處理就體現(xiàn)了立法罪名和司法罪名的沖突?！缎谭ā奉C行后對(duì)奸淫不滿(mǎn)14周歲幼女的行為如何確定罪名的爭(zhēng)議隨之而來(lái)，有的認(rèn)為應(yīng)定強(qiáng)奸罪，有的認(rèn)為應(yīng)定奸淫幼女罪。我國(guó)前后兩部刑法典雖然均未實(shí)行罪名法定化，但并非罪名沒(méi)有法定，可以任意確定罪名。刑法分則條文凡規(guī)定了具體犯罪的，都采取不同形式規(guī)定了犯罪的構(gòu)成、罪名及罪數(shù)。關(guān)于罪名，若規(guī)定的是簡(jiǎn)明罪狀，可以直接確定其罪名，如放火罪、爆炸罪、故意殺人罪、盜竊罪、搶奪罪等。但有的條文則規(guī)定了犯罪構(gòu)成和敘明罪狀，沒(méi)有直接規(guī)定罪名，罪名須從中抽象歸納予以確定，如背叛國(guó)家罪、偽證罪、強(qiáng)迫交易罪等。不管罪名是作直接具體規(guī)定還是作抽象原則規(guī)定，其罪名和罪數(shù)都在法條之中，都是由法律規(guī)定的，是不能任意確定的。2002年3月15日兩高下發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，將《刑法》第236條的罪名確定為強(qiáng)奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。我們認(rèn)為，這是司法罪名最終回歸立法罪名。《刑法》第236條第2款規(guī)定：奸淫不滿(mǎn)14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。實(shí)際上，已經(jīng)明確了奸淫幼女行為定性為強(qiáng)奸罪。刑法對(duì)一些不完全符合一般意義上的某個(gè)犯罪全部構(gòu)成要件或某個(gè)法定情節(jié)的全部事實(shí)條件，但已基本具備這些罪或情節(jié)的條件，特別是具備了這些罪或情節(jié)的本質(zhì)特征條件，應(yīng)當(dāng)依照這些罪或情節(jié)處理的，在立法技術(shù)上采用了“以××論”或“以××論處”的方式。這是以特別立法規(guī)定對(duì)存在一定缺陷的某些事實(shí)如何處置的標(biāo)準(zhǔn)，既解決了認(rèn)識(shí)上的爭(zhēng)議又有效防止法律適用上的差異?！罢摗闭邷?zhǔn)也，定也。“以××論”，就是準(zhǔn)按××定或處理，理論上稱(chēng)之為準(zhǔn)××罪、準(zhǔn)××情節(jié)。顯然，對(duì)“以強(qiáng)奸論”的相關(guān)行為另定名稱(chēng)是與刑法的立法技術(shù)和本意不相吻的，因而不應(yīng)當(dāng)也沒(méi)有必要在強(qiáng)奸罪之外另定其他罪名。因此，司法罪名回歸立法罪名，應(yīng)當(dāng)是實(shí)至名歸的。因此，我們認(rèn)為，解決刑法修正案罪名滯后問(wèn)題，就是從根本上實(shí)現(xiàn)罪名的立法化，由此，可以確立罪名確定權(quán)的立法權(quán)威，保證立法罪名的統(tǒng)一實(shí)行，從根本上解決實(shí)踐中司法罪名與立法罪名紛爭(zhēng)的問(wèn)題。三、刑法修正案生效時(shí)間的確定問(wèn)題罪刑法定原則要求法律不溯及既往?！胺刹凰菁凹韧焙艽蟪潭壬鲜强紤]到，法律在未公布之前，人們并不知道將來(lái)的法律允許哪些行為，禁止哪些行為。如果一個(gè)公民在明確知道有關(guān)規(guī)定禁止某種行為的情況下，卻依然實(shí)施該行為，就是明知故犯，對(duì)其處罰自然合情合理。反過(guò)來(lái)，如果一個(gè)公民在不知道法律有相關(guān)規(guī)定的情況下作出某個(gè)行為，那么他可能就屬于“不知情”，對(duì)其處罰也就缺乏正當(dāng)性，可能還會(huì)導(dǎo)致人們自由行動(dòng)萎縮的后果。⑩因此，為了更好地貫徹“法律不溯及既往”的原則，為了更好地讓法律保障公民個(gè)人的自由，立法者在制定法律的時(shí)候總是要規(guī)定法律生效的時(shí)間。在此之前，你可以不遵守該法律，但生效之后，你就必須遵守該法律，否則，就會(huì)面臨著被歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。在法律生效時(shí)間的規(guī)定上，一般會(huì)采用兩種不同的方式：第一種方式為自公布之日起生效。例如全國(guó)人大常委會(huì)先后通過(guò)的前7個(gè)刑法修正案，在每次刑法修改和補(bǔ)充的法律文本的最后一條，立法機(jī)關(guān)都規(guī)定“本修正案自公布之日起施行”。第二種方式為明確規(guī)定法律生效的時(shí)間。例如2011年2月25日通過(guò)的《刑法修正案(八)》第50條規(guī)定，“本修正案自2011年5月1日起施行”。立法者對(duì)于一些比較重要的法律，在通過(guò)之后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才生效，這就給老百姓熟悉和掌握法律留有一定時(shí)間，從而有利于貫徹罪刑法定主義之法律不溯及既往的原則。“立法上是否應(yīng)該綜合平衡考慮修正案的應(yīng)急性與公民權(quán)利保障之間的關(guān)系，從最大限度地保障公民自由權(quán)利的目的出發(fā)，在特殊情形下，采取公布后過(guò)一段時(shí)間生效的做法”。(11)這兩種生效情形均符合罪刑法定原則，但相比之下，后一種情形更為合適。(12)上述第一種立法表達(dá)存在著一些瑕疵，那就是立法機(jī)關(guān)在公布該修正案法律文件的時(shí)候，往往是在白天。由此導(dǎo)致的問(wèn)題是，修正案對(duì)于公布之前，同一天所發(fā)生的事件和行為是否適用？如果按照現(xiàn)在許多法律規(guī)定的生效時(shí)間來(lái)看，公布那一天的事件和行為也應(yīng)該適用該法律。但是，那一天由于法律的公布而被分成兩部分：一部分是公布之前，一部分是公布之后。修正案對(duì)于公布之后的事件和行為當(dāng)然可以適用。但是對(duì)于公布之前的事件和行為如果也可以適用的話(huà)，就違背了“法律不溯及既往”的精神，顯然是不適宜的。因此，第二種公布一段時(shí)間再生效的做法是相對(duì)比較穩(wěn)妥的。作為刑法三種機(jī)能之一的規(guī)范機(jī)能，就是指通過(guò)明確規(guī)定犯罪和刑罰，給公民以明確的行為準(zhǔn)則，控制國(guó)民的行為的機(jī)能。因?yàn)榉杉仁遣门幸?guī)范，又是行為規(guī)范，要使規(guī)范產(chǎn)生實(shí)效，就必須使人們事先了解規(guī)范的存在及其內(nèi)容。(13)公民權(quán)利的保障、行動(dòng)的自由，有賴(lài)于公民對(duì)行為的預(yù)測(cè)可能性，由此才能更好實(shí)現(xiàn)法的安定性?xún)r(jià)值。但是，預(yù)測(cè)可能性的必要前提是公民對(duì)法律規(guī)定的內(nèi)容的知情權(quán)，否則讓其承擔(dān)違反法律規(guī)定的后果，就違背了法不溯及既往的原則，無(wú)異于“不教而誅”。因此，法律公布后，應(yīng)該有一個(gè)過(guò)渡期、緩沖期，讓公民有一定期限來(lái)了解法律規(guī)定內(nèi)容?！靶谭ㄐ拚鸽m然不是一部完整的法典，但也是一種立法活動(dòng)，其中包括新罪名的設(shè)置、原有罪狀的修改，而這些往往與人們的生命、自由等切身利益有關(guān)，必須加以慎重對(duì)待。”(14)特別是考慮到刑法修正案條文逐漸增加，提前讓公民予以了解和消化就顯得格外重要。就我國(guó)8個(gè)刑法修正案的內(nèi)容看，其修改條文數(shù)總體上是逐漸增加的。除《刑法修正案(二)》只有一個(gè)條文外，《刑法修正案》、《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(四)》均是9個(gè)條文，《刑法修正案(五)》有4個(gè)條文，但《刑法修正案(六)》則大大地增加了修改條文數(shù)，共有21條，2009年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案(七)》亦有15個(gè)條文。而《刑法修正案(八)》更是達(dá)到了50個(gè)條文，不僅僅涉及刑法分則罪名的增設(shè)和修訂，更牽涉到刑法總則里具體制度的變化，因此，《刑法修正案(八)》一改前7個(gè)修正案的生效時(shí)間做法，采用公布后過(guò)一段時(shí)間生效的做法是合情合理的。四、刑法修正案立法質(zhì)量的追問(wèn)立法后評(píng)估既是立法活動(dòng)中的一個(gè)重要階段，也是整個(gè)法治建設(shè)過(guò)程中的一個(gè)極其重要的環(huán)節(jié)，它有利于立法水平的提高和立法過(guò)程的健全完善，具有重要意義。立法后評(píng)估又稱(chēng)立法效果評(píng)估，就是在法律法規(guī)實(shí)施后對(duì)其進(jìn)行立法質(zhì)量評(píng)估，俗稱(chēng)“立法回頭看”。立法后評(píng)估要求立法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)實(shí)施情況進(jìn)行調(diào)查研究，了解法規(guī)實(shí)施后取得的成效，并發(fā)現(xiàn)法規(guī)實(shí)施中存在的問(wèn)題，分析法規(guī)中各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的合法性、操作性和針對(duì)性，從而得到科學(xué)客觀的反饋信息，以便及時(shí)修改完善法律制度，更好地發(fā)揮法律法規(guī)的規(guī)范作用。本部分從立法的明確性、立法的必要性以及立法的前瞻性三個(gè)向度對(duì)刑法修正案的質(zhì)量進(jìn)行評(píng)價(jià)。第一，立法的明確性。立法的明確性應(yīng)當(dāng)是評(píng)價(jià)刑法修正案質(zhì)量的首要指標(biāo)。刑法條文的語(yǔ)言表述，不僅僅是個(gè)立法技術(shù)的問(wèn)題也是罪刑法定的要求。刑法語(yǔ)言表述刑法規(guī)范，刑法規(guī)范依托刑法語(yǔ)言，刑法條文本身的語(yǔ)詞內(nèi)涵對(duì)于刑法規(guī)范的確定化具有重要影響。準(zhǔn)確的語(yǔ)言文字有助于清晰表達(dá)立法意圖，并對(duì)司法實(shí)踐發(fā)揮有效的指導(dǎo)作用。立法語(yǔ)言的細(xì)密和粗疏程度更關(guān)涉罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)程度，明確性是罪刑法定的當(dāng)然要求。在修改技術(shù)上，刑法修正案較為注重刑法立法語(yǔ)言的準(zhǔn)確性和明確性。以《刑法》第201條為例，原刑法規(guī)定的處罰條件為“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿(mǎn)百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿(mǎn)十萬(wàn)元的”、“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬(wàn)元以上的”。此種比例加數(shù)額的犯罪認(rèn)定模式在實(shí)際操作中出現(xiàn)了很多問(wèn)題，形成了邏輯矛盾，比如依照條文的字面表述，對(duì)于偷稅數(shù)額在十萬(wàn)元以上但所占比例低于30％的情形，難以處罰，為此，《刑法修正案(七)》第3條規(guī)定，“逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，解決了這一問(wèn)題。適用條件的明確性，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑法在司法實(shí)踐中的“可用性”。但是，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的設(shè)立，似乎在明確性上存在問(wèn)題。2009年2月實(shí)施的我國(guó)《刑法修正案(七)》第4條新增“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪”——“在刑法第224條后增加一條，作為第224條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。而2001年4月施行的《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》(下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)中規(guī)定：“對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布后，仍然從事傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。由于刑法修正案的效力肯定高于司法解釋?zhuān)虼耍谭ㄐ拚傅念C布應(yīng)當(dāng)使得上述《批復(fù)》失去存在依據(jù)了。但是由于《刑法修正案(七)》第四條新增“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪”中的傳銷(xiāo)并沒(méi)有涵蓋實(shí)踐中所有的傳銷(xiāo)方式，在收取入門(mén)費(fèi)、拉人頭之外，還存在團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的非法傳銷(xiāo)形式。在這種無(wú)奈的情況下，《批復(fù)》仍然可以發(fā)揮作用，實(shí)踐中，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷(xiāo)達(dá)到個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)5萬(wàn)元以上的，仍然可以對(duì)參與人員以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)追究責(zé)任。(15)司法解釋的“起死回生”，其實(shí)也反映了修正案存在的問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)對(duì)傳銷(xiāo)的方式予以全面的明確的規(guī)定。第二，立法的必要性。修正案是否是刑法規(guī)則變動(dòng)的唯一方式，如果可以通過(guò)刑法解釋的方式完成對(duì)于刑法的完善，則沒(méi)有必要采用成本更高的立法方式?？v覽修正案對(duì)刑法的修訂，可以大致歸結(jié)為兩種類(lèi)型，一種是解釋型的刑法修訂，另一種是創(chuàng)制型的刑法修訂。而解釋型的刑法修訂，事實(shí)上可以通過(guò)立法解釋的方式來(lái)完成。從評(píng)估來(lái)看，顯然，如果創(chuàng)制型的刑法修訂較多，就說(shuō)明刑法修訂的必要性，反之說(shuō)明刑法修訂的不必要性。解釋型的刑法修訂是指通過(guò)刑事立法，實(shí)現(xiàn)刑法解釋的功能；而創(chuàng)制型修正，則是指通過(guò)刑法解釋我們無(wú)法實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大刑法規(guī)制范圍的目的，所以必須依靠完善立法來(lái)實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的合理擴(kuò)張。(16)《刑法修正案》第3條將《刑法》第174條中關(guān)于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的犯罪對(duì)象由銀行擴(kuò)大到包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司等在內(nèi)，但是原條文中本身就包含了商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)這樣的表述，我們完全可以通過(guò)刑法解釋?zhuān)瑢⒆C券交易所等解釋到金融機(jī)構(gòu)當(dāng)中去，而且這種解釋符合人們的一般觀念，不會(huì)違反任何解釋規(guī)則。所以類(lèi)似這樣的修正就屬于解釋型修正，出現(xiàn)在刑法修正案中顯得有些不合時(shí)宜。解釋型的刑法修訂在修正案中出現(xiàn)，從根本上看，是立法者沒(méi)有很好的區(qū)分刑法修正案與立法解釋。正如有學(xué)者指出，目前刑法修正案并未能真正區(qū)分“部分修改權(quán)”與“立法解釋權(quán)”。雖然修正案大部分內(nèi)容是罪刑規(guī)范的規(guī)定，但仍有一些規(guī)定沒(méi)有規(guī)定新的罪刑規(guī)范，只是對(duì)原有刑法條文的含義進(jìn)一步明確，混淆了立法權(quán)與立法解釋權(quán)。(17)第三，立法的前瞻性。人大常委會(huì)以刑法修正案的方式對(duì)刑法進(jìn)行修訂，1999年是第一次，2001年有兩次、2002年、2005年、2006年，2008年、2011年各一次，12年間修訂了8次，刑法修正的頻率之高，讓我們不得不思考，能否采用前瞻性的立法，盡量避免高頻次的刑法修訂。畢竟，刑法是關(guān)乎公民根本利益的后盾法，如此頻繁的修改法典，公民就會(huì)對(duì)法典本身產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖其心中對(duì)法典或者法權(quán)威的信念。筆者認(rèn)為，前瞻性是修正案最需要檢討的一個(gè)方面。每次修正案的出臺(tái)，基本都是被動(dòng)立法的結(jié)果，不免會(huì)有“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”之嫌，立法缺乏必要的預(yù)見(jiàn)性。比如在洗錢(qián)罪的修改問(wèn)題上，1997年《刑法》在第191條中創(chuàng)設(shè)了洗錢(qián)罪，并規(guī)定了三種上游犯罪：毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪。在當(dāng)代刑法國(guó)際化趨勢(shì)明顯的環(huán)境下，在我國(guó)2001年《刑法修正案(三)》中，為了配合“911事件”后國(guó)際反恐斗爭(zhēng)以及懲治恐怖活動(dòng)犯罪的需要，恐怖活動(dòng)犯罪也被列為洗錢(qián)罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案(六)》將洗錢(qián)罪的上游犯罪擴(kuò)展為毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。洗錢(qián)罪上游犯罪的不斷立法調(diào)整實(shí)際上涉及列舉式立法和概括式立法的取舍問(wèn)題。列舉式立法和概括式立法作為兩種不同的立法模式，有著不同的特點(diǎn)。在優(yōu)點(diǎn)上，前者能夠明確地指出某些范疇確切地屬于法律控制的范疇，用具體形象的樣態(tài)加以舉例，后者則能夠顯著適應(yīng)司法裁判的需要，通過(guò)對(duì)所描述范疇的特征的歸納和抽象性表達(dá)，具有高度的靈活性。但是他們各有著致命的缺陷，列舉式立法往往不能夠跟上社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，其所列舉的范疇往往與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不相