大學章程的冷思考

G40-011.8，G640：A1672-0059(2013)01-0045-05推進大學章程建設(shè)，建立現(xiàn)代大學制度，已成為中國高等教育改革的重要目標。“以大學章程為支點，建立現(xiàn)代大學制度，從而撬動整個中國高等教育改革，已經(jīng)成為教育主管部門從紛紜復雜的頭緒中理出的改革新思路?！盵1]當下，大學章程已經(jīng)引發(fā)不少研究者的興趣?！敖陙?，大學章程逐漸受到研究者的關(guān)注，人們對大學章程的研究主要集中于以下幾個方面：大學章程的歷史、國外大學章程的特點及啟示、大學章程的制定主體、大學章程的內(nèi)容、大學章程的修改、大學章程的性質(zhì)與法律地位等。”[2]這些研究成果對推動大學章程建設(shè)、完善高校治理結(jié)構(gòu)、建立現(xiàn)代大學制度無疑具有十分重要的價值。但另一方面，中國教育改革目標的實現(xiàn)并不能借此一勞永逸，這不僅因為大學章程只是現(xiàn)代大學制度體系的一個要素或方面，更是緣于大學章程制定依據(jù)的上位性、制定主體的內(nèi)部性和效力范圍的相對性，大學章程的地位和作用不應被夸大或拔高。只有正確認識大學章程的性質(zhì)、客觀看待大學章程的作用、冷靜思考大學治理的出路，才能真正制定出適合中國大學特色和高等教育發(fā)展基本規(guī)律的大學章程，進而推動中國高等教育體制的改革和現(xiàn)代大學制度的建立。一、當前對大學章程認識上的不足目前，有關(guān)大學章程性質(zhì)或地位的表述，學界多集中在這幾個方面：將大學章程視為大學的“憲法”或“憲章”，“很多學者稱大學章程為大學的‘憲法’，就是因為大學章程對于大學，就像憲法對于國家一樣，內(nèi)容最根本、地位最高、制定主體最特殊，制定、修改程序最嚴格”[3]；有學者認為大學章程是學校的辦學依據(jù)，是界分大學與政府權(quán)力的保障[4]；有的認為大學章程是總綱，是基本法，是大學治理的綱領(lǐng)性文件[5]；也有學者主張大學章程應上升為具有約束力與強制力的法律性文件，并成為法官斷案的依據(jù)[6]。不可否認，研究者們對大學章程的認識與理解有助于提升大學章程的地位、推進大學章程的制定，但有的表述有失嚴謹與妥當，值得進一步商榷。一是含義理解上的不足。要認識大學章程的含義，首先要了解的是何謂章程?《辭?！肥沁@樣表述的，章程“是指用書面形式規(guī)定的關(guān)于一定的組織及其他重要事項的權(quán)利。國家機關(guān)頒發(fā)的章程，是法規(guī)的一種，具有法律效力。政黨、社會團體制定的章程，是規(guī)定本組織內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范性文件。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)業(yè)務需要制定的章程，是具有組織規(guī)程或辦事條例等性質(zhì)的規(guī)定?！盵7]基于此，大學章程應視為大學這一特殊社會組織所制定的協(xié)調(diào)和管理組織內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范性文件，而不是國家機關(guān)制定的具有法律效力的章程。從這個定義出發(fā)，有兩個信息是明確的：首先，大學章程的制定主體是大學自身，而不是政府或是其他機關(guān)、團體和組織，即“大學是章程的實際制定者”[8]199。其次，大學章程是大學內(nèi)部的規(guī)范性文件，只對大學內(nèi)部成員有效。從這個意義上說，將大學章程視為大學之“憲法”，“形似”上雖有其可取之處，即從“僅規(guī)定一校管理事項中最重要、最根本的部分”，“是一校之內(nèi)‘綱領(lǐng)法’、‘最高法’”[9]來看，大學章程似乎具有“憲法”的表征。但若將大學章程的這種表征與憲法的功能與作用相提并論，就很可能夸大和拔高了大學章程的實際意蘊。企圖通過制定與實施大學章程來實現(xiàn)規(guī)范學校與政府間的權(quán)力分配并約束政府之理想，以此達到與“憲法”的“神似”，這既與大學章程之本質(zhì)相違，也與中國現(xiàn)實的管理體制相悖，更與教育作為公益事業(yè)的發(fā)展規(guī)律不合，對社會公眾也是一種誤導。二是作用認識上的偏差。大學章程作為大學自身制定的一種規(guī)范性文件，是大學內(nèi)部各利益主體博弈后的合意?！按髮W章程即共同體成員與共同體組織通過民主協(xié)商達成的‘契約’合意之產(chǎn)物，是團體公共意志的體現(xiàn)，傳達著各方主體所欲實現(xiàn)的公共利益信息”[9]。大學章程是一種“合意”決定了其只對形成合意的各主體具有約束力與強制力。換言之，大學章程作為一種在大學內(nèi)部運行的規(guī)范性文件，其效力是相對的，作用也是有限的。推而廣之，某個大學的章程不能對別的大學形成約束力與強制力，更不能對整個高等教育體制改革起到關(guān)鍵性或決定性的作用。當前，由于教育產(chǎn)業(yè)化推動，出現(xiàn)了借公立高校之名而成立相當數(shù)量的所謂運行機制靈活的院校，有的是公辦民助，有的是公助民辦。官學商勾連本是為了解決高等教育的資源短缺問題，如今卻成為高等教育改革必須厘清的焦點問題。性質(zhì)多元化的高等學校，由于欠缺法律與制度的有效規(guī)范，出現(xiàn)了性質(zhì)不明、地位不清、權(quán)責不分的不正常現(xiàn)象。嚴格區(qū)分大學的性質(zhì)是制定大學章程的基本前提。只有區(qū)分了大學的性質(zhì)，才能確定章程制定的主體；只有明確了制定主體，各利益主體才能分別以什么地位、為了什么目的地在制定章程過程中進行博弈，才可能制定出民主合理的大學章程。而要對大學性質(zhì)進行規(guī)定，決非大學章程能夠做到或者大學有能力做到的。復雜的利益關(guān)系、深刻的經(jīng)濟糾葛，只有通過法律來進行大膽的梳理，才能有效地予以解決。因此，中國高等教育體制改革絕不是制定大學章程就能徹底解決的問題。那種認為制定大學章程是中國大學治理關(guān)鍵的論調(diào)，有避重就輕之嫌。高等教育體制改革、大學制度改革，雖決不能停留在觀念上，需要大學自身的積極行動，但它更需要通過法律的完善與重構(gòu)，沖破制度性障礙，實現(xiàn)自上而下的推動。這是中國法治進程中的基本規(guī)律與必然選擇。二、大學章程的法律冷思考縱觀大學發(fā)展史，世界各國大學的章程，因各國國情與文化傳統(tǒng)不一以及學校的校情差異而呈現(xiàn)出不同國家的大學、同一國家不同時期的大學、甚至同一大學的不同時期均有差異，并集中表現(xiàn)于名稱、性質(zhì)與內(nèi)容的多樣性。[10]學校的多樣性與差異性充分表明：要對大學章程進行統(tǒng)一界定并非易事，但對中國高等教育改革和現(xiàn)代大學制度建立卻是非常必要的。厘清大學章程的制定依據(jù)、制定主體以及效力范圍是解構(gòu)大學章程法律性質(zhì)的三個基本向度。(一)依據(jù)的上位性：大學章程依何制定?“時至今日，無論大學如何自治，大學都要受政府的控制。只是在不同的國家，不同時期的高校，各自的社會背景不同，這種控制表現(xiàn)形式有所不同。極力想排除政府、國家和社會的干預，卻又不得不接受和曖昧于政府的干預，似乎是大學無奈的合理選擇?！盵11]民主法治社會中，國家或政府對大學的控制與管理，更多的是通過制定和頒布法律來實現(xiàn)的。然而，在我國現(xiàn)行的高教行政法制體系內(nèi)，除去高等教育法和教育法對大學章程作出簡略規(guī)定外，只有教育部頒布的、于2012年1月1日實施的《高等學校章程制定管理辦法》。作為部委規(guī)章，鑒于其法律位階相對較低、效力不強，沒有被納入作為大學章程制定依據(jù)的“上位法”體系之中。如有學者所言，部委規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他教育行政規(guī)范在大學章程的“上位法”體系中被排除，對這些部委規(guī)章，“大學章程遵循的是‘不抵觸’原則，而非‘依據(jù)’原則”[9]；此外，《高等學校章程制定管理辦法》也未規(guī)定和區(qū)分我國現(xiàn)行大學的性質(zhì)，更未規(guī)定不制定章程或者章程違法應承擔什么樣的法律后果。因此，完善大學章程制定依據(jù)仍是當今大學制度改革的必要前提。從這個角度而言，制定一部統(tǒng)一、規(guī)范的大學法實在很有必要。畢竟，處于一個民主法治的社會，“游戲的規(guī)則比游戲本身更重要”。中國現(xiàn)實語境下，構(gòu)建現(xiàn)代大學制度，推進高等教育體制改革，是一項深刻而復雜的系統(tǒng)工程，迫切需要國家法律的統(tǒng)一規(guī)范和指引。對此，有學者認為應當制定統(tǒng)一的學校法；也有學者提出修改高等教育法，在高等學校一章中增加有關(guān)大學權(quán)利規(guī)定的建議；[12]有學者認為，應制定全國統(tǒng)一的《大學法》?！爸贫ㄎ覈洞髮W法》，為大學章程制定提供具體操作依據(jù)，有利于規(guī)范大學章程。”[13]對此，筆者傾向于制定統(tǒng)一的大學法(這里對大學法未加書名號，主要是考慮到其并不是一部現(xiàn)實的法律，還只是學理研究層面所使用的語詞)。理由在于：大學作為特殊的社會組織，集教育、科研和服務于一體，既不同于小學、中學、中專，也不同于其他高等教育機構(gòu)，制定統(tǒng)一學校法的觀點，忽視不同類別學校間的個性，不利于現(xiàn)代大學制度的建立和發(fā)展。另外，如果以大學為核心修改高等教育法的話，就可能出現(xiàn)以大學代替多樣化的高等教育機構(gòu)的情形，反而不利于高等教育的發(fā)展。因此，高等教育自身的多樣性，決定了僅僅修改《高等教育法》以增加有關(guān)大學章程的規(guī)定是不合適的?；诖耍贫ㄈ珖y(tǒng)一的大學法很有必要。首先，制定統(tǒng)一、規(guī)范的大學法是當前中國現(xiàn)代大學制度建立的重要前提。各大學只有在大學法的指引下，才能進一步制定出適合自己特色的大學章程，以協(xié)調(diào)大學內(nèi)部各種利益與權(quán)力，規(guī)范自己的管理行為，實現(xiàn)依法治校、依章治校。其次，在我國現(xiàn)行高等教育體制框架內(nèi)，大學發(fā)展面臨著教育行政管理體制和大學內(nèi)部組織體制兩大障礙。教育系統(tǒng)體制性障礙的存在，固然有特定社會歷史文化傳統(tǒng)的影響，但是現(xiàn)有的教育法律體系本身的缺陷也不容忽視。因此要解決這些體制性障礙和法律體系的缺陷，必須在梳理現(xiàn)行教育法律規(guī)范基礎(chǔ)上，完善與重構(gòu)大學法律制度，制定統(tǒng)一規(guī)范的大學法，以明確大學的性質(zhì)與法律地位、學校的職權(quán)和職責、學校的內(nèi)部運行機制、學校與教師的法律關(guān)系、學校與學生的法律關(guān)系、學校的法律責任及爭議解決的途徑等，明確政府和學校的職權(quán)和責任分擔，擴大社會對教育事業(yè)的參與和監(jiān)督，確定學校運行和內(nèi)部組織機構(gòu)，明確學校法律責任和爭議的解決方式。[14]當然，制定統(tǒng)一的大學法，不是要以此代替《教育法》和《高等教育法》，而是以《教育法》和《高等教育法》為基礎(chǔ)對相關(guān)內(nèi)容進行有針對性的細化，使之成為大學章程制定的統(tǒng)一規(guī)范和直接依據(jù)。(二)主體的內(nèi)部性：大學章程由誰制定?大學章程是大學內(nèi)部自治與管理的基本依據(jù)，其重要目的在于平衡大學自治權(quán)。而大學自治權(quán)的平衡實質(zhì)就是大學多元主體參與學校管理的機會平等、責任共擔和權(quán)力共享。[15]大學章程是大學內(nèi)部權(quán)力與權(quán)利設(shè)定的邊界，因而其制定過程必定是權(quán)力(利)背后的利益博弈、分配和協(xié)調(diào)過程。從這個意義上說，大學章程建設(shè)的重點，不在于制定一部什么樣的章程，而在于章程的制定過程中相關(guān)利益主體是否得到了充分的尊重，尤其是廣大教職工的“話語權(quán)”是否得到了保障，學術(shù)研究者是否有足夠的影響力。只有理順大學內(nèi)部利益主體間的關(guān)系，才能實現(xiàn)大學章程制定的合理化、規(guī)范化、民主化和法治化。只有充分尊重利益主體，擴大教職工的話語權(quán)，提升學術(shù)研究者的影響力，才能有效地防止行政權(quán)力對學術(shù)權(quán)力的侵蝕。因此，“章程制定過程中，應當充分考慮和尊重學校內(nèi)各個主體利益與意見表達權(quán)，需要構(gòu)建一個多元化的章程制定主體框架”[8]203。然而，大學內(nèi)部利益主體因大學性質(zhì)不同而有所不同，因而區(qū)分大學性質(zhì)、確定利益主體，便成為當前制定大學章程的重中之重。目前我國的大學，類別上大致可分為公立、民辦和混合制三種。目前學界對前兩類大學的性質(zhì)及大學章程的制定主體討論得比較充分，研究成果也較為充足，盡管也還存在不同意見。“有關(guān)公立大學章程的制定主體，目前我國學界及實務界有幾種不同看法，一是由大學自身制定，一是由大學設(shè)立者主要是教育行政部門制定，一是由立法機關(guān)如較大市以上地方權(quán)力機關(guān)制定”[16]。但正如筆者前述，從章程的定義及大學章程的含義來看，大學章程的實際制定主體應該是大學自身，無論是公立大學還是民辦高校，這一點已為眾多研究者所認同。筆者以為，當前第三類機制的大學尤其需要引起我們的重視，它或許是當前大學治理的一個重要的著力點。當下，在我國教育產(chǎn)業(yè)化和高等教育大眾化的過程中，一些所謂辦學機制靈活的大學和大學中的獨立學院相繼產(chǎn)生，它們或表現(xiàn)為公辦民助，或表現(xiàn)為公助民辦。這些由于歷史原因而產(chǎn)生的混合運行機制的大學，在大學章程的制定過程中，一定要秉承公開、公平、公正的原則，厘清各相關(guān)的利益主體及關(guān)系，嚴格防止借章程制定之機而謀取國家利益，將學校從公有變?yōu)樗接卸鴮е聡匈Y產(chǎn)的流失。實際上，分割國家的利益，侵害的是國家和人民的利益，尤其侵害了大學師生的利益。因此，有學者認為，當前高校辦學的沉重負擔，與高校治理結(jié)構(gòu)的缺失有密切關(guān)系。“大學章程必須對高校的產(chǎn)權(quán)關(guān)系及處置方式加以明晰化，以此解決政校不分、政資不分的問題，促使政府及其行政部門更好地履行所有者的資產(chǎn)管理職責，以控制高校財務風險”[17]。誠然，學界對大學章程的制定主體至今并未達成廣泛共識，仍是見仁見智，但將大學內(nèi)部諸多成員作為大學章程的制定主體加以考慮則是眾多學者的共同心聲。從這個角度而言，不論是何種類型的大學，不論其性質(zhì)多復雜，作為大學章程制定主體之大學及其成員，其“內(nèi)部性”是共同的，這也是“大學章程是大學內(nèi)部的規(guī)范性文件”的必然邏輯。(三)效力的相對性：大學章程對誰有效?如果將大學章程理解為大學相關(guān)利益主體博弈的結(jié)果，那么這種結(jié)果應該體現(xiàn)的效力就是基于合意而對這些利益主體產(chǎn)生的約束力。這種約束力是主體自由意志博弈的必然結(jié)果，其效力必然是相對的，即只對章程的制定主體(含學生代表)及大學內(nèi)部相關(guān)人員(含所有在校大學生)有效。這里涉及大學章程對在校大學生的效力問題。研究者們對大學章程之于在校學生的效力，基本上是不存在爭議的。問題在于：在校大學生是否應該成為大學章程的制定主體，學界對此有不同意見。有的學者建議將學生代表，甚至包括學生家長代表納入到大學章程制定主體的行列，“其成員應當包括教師代表、學生代表、家長代表以及教育、法律等領(lǐng)域的專家學者”[8]203；也有學者主張，“需要明確的是作為高校內(nèi)部成員的學生，因其流動性和章程的穩(wěn)定性，而決定其很難成為大學章程的修改者，更不可能成為大學章程的制定者?！盵12]對此，筆者傾向于讓學生代表參與章程的制定。如筆者前述，大學章程作為大學內(nèi)部成員各主體的一種合意，應最大限度體現(xiàn)成員主體的意志，大學在校的學生作為大學內(nèi)部的當然成員，不應被排除在章程的制定主體之外。而且，作為一種對大學內(nèi)部諸成員有效的規(guī)范性文件，大學章程的制定如果沒有占據(jù)大學內(nèi)部成員多數(shù)的學生的參與、不吸納廣大學生的意見，卻要對所有在校學生具有約束力，與“權(quán)利與義務相統(tǒng)一”的法律原則相悖，最終也會削弱大學章程在大學內(nèi)部的認同性與影響力。當然，讓每一個學生都參與大學章程的制定是不現(xiàn)實，再加上學生的流動性，所以吸納學生代表參與章程制定是適當?shù)?，也是必要的。大學章程效力的相對性還表現(xiàn)在：大學章程不能對國家、政府以及其他社會主體產(chǎn)生約束力。有學者認為，“大學章程可以約束政府對高等教育管理和大學自治管理行為”[18]這種觀點實際上擴大了大學章程的效力，有失偏頗。其一，政府、國家是高