故意責任關于

「內容提要」刑法中的故意責任，是刑事責任的主要形式。故意不僅是一種心理事實，而且包含著規(guī)范評價。心理事實和規(guī)范評價都體現(xiàn)在認識與意志兩個因素之中，由此形成統(tǒng)一的故意概念。

「關鍵詞」犯罪故意/心理事實/規(guī)范評價/認識/意志

「正文」

刑法中的故意責任，是刑事責任的主要形式，它意味著行為人是在一種故意的心理狀態(tài)下實施犯罪的，因而屬于重責任形式。作為一種責任形式，故意不僅是一種心理事實，而且包含著規(guī)范評價，由此形成統(tǒng)一的故意概念。本文擬從心理構造與規(guī)范構造兩個方面，對故意責任進行法理探究。

上篇故意的心理構造

故意作為一種心理描述性概念上升為刑法上作為罪過形式的專業(yè)術語，經(jīng)過了一個漫長的發(fā)展過程。這里存在一個故意的心理構造問題，即故意由哪些心理要素構成。在這個問題上，主要存在以下三種學說之演進

認識主義

認識主義，又稱為預見主義，認為故意的構成以行為人對于客觀上的犯罪事實具有認識為必要。顯然，這種觀點強調的是知的因素在故意構造中的重要性。明知故犯，以知為故，就是這種認識主義的絕佳注解。認識主義產生于罪過觀念尚不發(fā)達的古代刑法，當時人們對心理現(xiàn)象的認識也只是停留在表象層面上，尚未能窺見觀念背后的支配性的意志力。從刑法上說，知只是反映人對客觀事物的認識，這種認識本身尚不足以體現(xiàn)人的主體惡性。因此，脫離意志因素，將故意建立在認識因素之上，顯然是一種偏頗的立場，今已不取。

希望主義

希望主義，又稱為意欲主義，認為故意的成立不僅要認識構成要件的事實，而且須希望危害結果發(fā)生。顯然，這種觀點強調的是意志因素在故意構造中的重要性，進而從知的表面進入到意的深層，使人們對故意的心理本質的認識大為推進。然而，希望主義對于意志因素的理解過于狹窄，將意志等同于希望，從而縮小了故意的范圍，認為在對于犯罪事實的表象之上還需要與實現(xiàn)犯罪事實的意欲，在一并考慮了行為人的情意一面的意義上，是可以明顯地看出違反刑法規(guī)范的積極的人格態(tài)度的。但是，總以實現(xiàn)犯罪的意欲為必要，就不免會使故意犯能夠成立的范圍變得過于狹窄。參見〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第193頁。）今已非通說。

容忍主義

容忍主義是對希望主義的一種修正，故而又稱為折衷主義，它在承認認識因素是故意的心理基礎的前提下，認為故意的構成并不一定以希望結果發(fā)生為條件，只要行為人認容危害結果發(fā)生，亦同樣可以構成故意。容忍主義在對意志因素的理解上，持一種更為寬泛的態(tài)度，不僅希望可以成為意志因素，認容亦可以成為意志因素，從而擴大了故意的范圍，是指行為人雖然不是積極地希望發(fā)生其所表象的犯罪事實，但是具有它如果發(fā)生了也是沒有辦法的事這種心理態(tài)度，認為作為故意的內容需要行為人具有這種心理態(tài)度的所謂認容說，是處于表象說和意思說中間的見解。在今日，認容說得到廣泛的支持。參見〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第192頁以下。）今為通說。

在上述三種學說中，都涉及人的心理事實，即知與意的關系，在這兩種因素中，知，即認識因素，是人的心理基礎。認識，在心理學上又稱為意識，是指對于客觀事實的反映，包括感覺和思維兩個方面。在感覺和思維這兩個因素中，思維是決定性因素。因此，認識因素是人的心理活動的重要內容。當然，我們又不能把心理與意識等同起來，心理學中就有這種心理即意識的觀點，即所謂意識心理學。顯然，這種夸大意識在人的心理活動中的地位與作用的觀點是不能成立的。意，即意志因素，是人的心理活動中具有支配力的因素。意志帶有強烈的主觀能動性，使主觀意識轉化為外部動作，從而對人的行為起調節(jié)作用。就認識和意志兩者的關系而言，兩者是密不可分的，由此形成人的同意的心理過程。更為重要的是，認識雖然是意志的前提，但認識活動本身也不能離開意志，是在意志的主導下實現(xiàn)的。因此，在認識和意志的對立統(tǒng)一的矛盾關系中，意志占主導地位，認識居輔助地位。

值得注意的是，在人的心理中還有一種情感的因素。對于人的心理如何劃分，歷來存在三分法與二分法之爭。之間的差別，而且還有思維與它有高低之分的動機之間的差別。相傳這是歐洲心理學史上最早的知、情、意的三分法的雛形，在靈魂結構上，亞里士多德反對知、情、意的三分法，主張知、意的二分法。亞里士多德認為，人的靈魂的功能有兩種，即認識功能和欲動功能。參見車文博：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第41、45頁。）傳統(tǒng)心理學是采知、情、意三分法，尤其是中國古代對心理的認識更是注重情的因素。但這種三分法受到現(xiàn)代心理學的挑戰(zhàn)，二分法得到肯定。情的因素是客觀存在的，但在分析人的心理時，是否有必要將之與知、意相提并論，確實值得研究，畢竟，從性質上說，情是依附于意而存在的。在刑法的罪過心理中，一般是采二分法。對于情感因素在罪過心理中的影響是不可不論的，但它不足以成為與認識、意志這兩個因素并列的劃分罪過形式的心理標準。

一、故意的心理事實Ⅰ：事實性認識

事實性認識是指對于構成事實的認識，這就為事實性認識限定了范圍。事實性認識包括對以下因素的認識：行為的性質。對于行為性質的認識，是指對于行為的自然性質或者社會性質的認識，對于行為的法律性質的認識屬于違法性認識而非事實性認識。行為的客體。對于行為的客體的認識，是指對行為客體的自然或者社會屬性的認識。例如殺人，須認識到被殺的是人。凡此，即屬于對行為客體的事實上的認識。行為的結果。對于行為結果的認識，是指對行為的自然結果的認識，這種認識，在很大程度上表現(xiàn)為一種預見。即其結果是行為的可期待的后果。行為與結果之間的因果關系。對于因果關系的認識，是指行為人意識到某種結果是本人行為引起的，或者行為人是采取某種手段以達到預期的結果。在這種情況下，行為人都對行為與結果之間的因果關系具有事實上的認識。其他法定事實。例如時間、地點等，如果作為犯罪構成特殊要件的，亦應屬于認識內容。此外，某種行為的前提條件，亦在認識限度之內。。然而，在邏輯上，這些條件又有決定犯罪性質的作用，如果行為時這些條件不存在，就無犯罪可言。從這個意義上說，這些條件又可稱為“行為的伴隨條件”。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第119～120頁。）除上述情況以外，法律還規(guī)定某些特定事項作為認識對象，無此認識則無故意。例如，在刑法明文規(guī)定明知的場合，就是如此。

事實性認識還存在一個認識程度問題。在故意犯罪中，認識程度是指認識結果必然發(fā)生與認識結果可能發(fā)生。應當指出，這里的必然發(fā)生與可能發(fā)生都是指行為在當時情況下的一種主觀判斷，因而屬于主觀認識內容，而非客觀事實。所謂認識結果必然發(fā)生，是指行為人當時認為，基于事物發(fā)展的趨勢，結果發(fā)生是在預見之中的。所謂可能發(fā)生，是指行為人當時認為，基于事物發(fā)展的趨勢，結果有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生。認識結果必然發(fā)生與認識結果可能發(fā)生，對于區(qū)分直接故意與間接故意具有一定意義。一般認為，直接故意的認識因素，既包括認識結果必然發(fā)生，又包括認識結果可能發(fā)生。對此，理論上沒有疑問。而間接故意，在理論上通常稱為可能的故意或者未必的故意，因而都以認識結果可能發(fā)生為前提。但也有與之相反的觀點，認為間接故意之認識因素，在程度上包括認識結果必然發(fā)生與認識結果可能發(fā)生兩種情形。積極的放任。當行為人認識到自己的行為一定會發(fā)生某種危害社會的結果，而仍放任這種結果發(fā)生時，便是積極放任的心理態(tài)度。消極的放任。當行為人認識到自己的行為可能會發(fā)生危害的結果，而放任這種結果發(fā)生時，便是消極放任的心理態(tài)度。參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第176頁。）這里的爭論焦點在于：是否存在認識結果必然發(fā)生而又不希望其發(fā)生這種心理狀態(tài)？對此，我的態(tài)度是否定的，關鍵是要正確地理解認識因素與意志因素的關系。

二、故意的心理事實Ⅱ：心理性意志

心理性意志，是指心理事實意義上的意志。意志對人的行動起支配作用，并且決定著結果的發(fā)生。，犯罪結果就只能為行為人所預見，而不可能成為行為人控制的對象。實際上，由于故意行為的實質在于行為人有意識地將各種現(xiàn)實因素都變成自己實現(xiàn)“目的”的“手段”，行為決定結果整個的過程都應被視為行為人意志控制的過程。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第209～210頁。）如果說，意志對于行為本身的控制是可以直觀地把握的話，意志對于結果的控制就不如行為那么直接。因為結果雖然是行為引起的，它又在一定程度上受外界力量的影響。。但是行為同時又作為被設定于外界的目的，而聽命于外界的力量，這些力量把跟自為存在的行為全然不同的東西來與行為相結合，并且把它推向遙遠的生疏的后果。所以，按照意志的法，意志只對最初的后果負責，因為只有這最初的后果是包含在它的故意之中。參見〔德〕黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第119～120頁。）在這種情況下，應當區(qū)分必然的結果與偶然的結果。必然后果是由意志力支配的后果，可以歸之于行為。而偶然后果是受外在東西所支配的后果，不能歸之于行為。

從意志與這些結果的關系上來說，必然結果是意志控制范圍之內的、預料之中的后果；偶然結果是出于意料的結果。從意志對行為后果的支配關系上，我們可以把故意中的意志區(qū)分為以下兩種形態(tài)

希望

希望是指行為人追求某一目的的實現(xiàn)。在刑法理論上，由希望這一意志因素構成的故意，被稱為直接故意。直接故意是與一定的目的相關聯(lián)的，只有在目的行為中，才存在希望這種心理性意志。在希望的情況下，由于行為人是有意識地通過自己的行為實現(xiàn)某一目的，因此，行為與結果之間的關系是手段與目的之間的關系，意志通過行為對結果起支配作用。

放任

放任是行為人對可能發(fā)生的結果持一種縱容的態(tài)度。在刑法理論上，由放任這一因素構成的故意，被稱為間接故意。放任與希望之間的區(qū)別是明顯的：希望是對結果積極追求的心理態(tài)度，放任則是對這種結果有意地縱容其發(fā)生。兩相比較，在意志程度上存在區(qū)別：希望的犯意明顯而堅決，放任的犯意模糊而隨意。

對于希望是一種意志，在理論上是沒有疑問的，也符合心理學原理。但如何看待放任的意志屬性，不無疑問。因為心理學上的意志行為都是以追求一定的目的為特征的，是目的行為之實現(xiàn)。而在放任的情況下，發(fā)生之結果并非行為人所追求的目的，通常認為放任行為沒有自身目的。那么，又何以論證放任的意志性呢？我認為，對于放任的意志性，應當從行為與結果之間的主觀聯(lián)系上加以說明。在放任的情況下，行為人對于結果發(fā)生是認識到其可能性。對于這種可能的結果，如果持希望的態(tài)度，就是直接故意。對于這種可能的結果，如果既不希望其發(fā)生，亦非否定其發(fā)生，這就是間接故意。因此，作為可能的故意，間接故意不僅認識上是可能的，即認識結果可能發(fā)生，而且在心理態(tài)度上也是“兩可”的。故意，這里的“可能”不是指實際上存在的故意本身，而是指與故意相聯(lián)系的“可能”發(fā)生的結果。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第211頁。在上述論斷中，實際上存在的故意本身的可能，和與故意相聯(lián)系的結果發(fā)生的可能到底意在何指，捉摸不透，耐人尋味。譯者將可能與可能用原文注出，按照我的理解，故意本身的可能是指認識上的可能，屬于認識因素，與故意相聯(lián)系的結果發(fā)生的可能是指對這種結果發(fā)生的兩可態(tài)度，因而屬于意志因素。）這種“兩可”態(tài)度，表明行為人具有“接受危害結果發(fā)生的危險”。，是決定可能故意成立的根據(jù)。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第211頁。）這就是間接故意的意志性。間接故意的意志性不僅從心理態(tài)度上可以得到說明，更重要的是從其與結果的關系上得到解釋。這種關系，正如間接故意一詞所表明的，是一種間接關系。在間接故意的情況下，其結果具有間接性、附屬性和派生性。那么，這種間接的結果為什么能夠歸之于行為人呢？對此，黑格爾引用了一句絕妙的古諺：“從手里擲出的石頭，變成了魔鬼的石頭?！庇纱丝梢姡陂g接故意的情況下，一旦行為實施，對于可能發(fā)生的結果是非行為人所能控制的。但之所以仍然將這種結果歸之于行為，是因為這塊石頭畢竟是行為人所扔，即使變成了魔鬼的石頭，也是行為人的意志之顯現(xiàn)。

下篇故意的規(guī)范構造

在刑法上，作為罪過形式的故意不是一種純心理事實，而同時包含著規(guī)范評價因素。那么，這種規(guī)范評價是如何體現(xiàn)的呢？這里涉及故意的規(guī)范構造問題。

對于故意的規(guī)范評價須以心理事實為基礎，而不是獨立于心理事實的另外一種因素。在這個意義上說，我們應當將規(guī)范評價因素融入心理事實之中。心理事實包含認識與意志兩個因素，規(guī)范評價同樣體現(xiàn)在這兩者之中。

對于認識因素的規(guī)范評價表現(xiàn)為違法性認識，亦稱違法性意識。作為心理事實，故意是以事實認識為基礎的。構成犯罪故意，在此基礎之上，還要求存在違法性認識。因此，違法性認識是認識因素的規(guī)范評價。在犯罪故意的構成中，是否要求違法性認識，存在心理責任論與規(guī)范責任論之爭。心理責任論認為只要具有對犯罪事實的認識，就可以追究故意責任。因此，心理責任論是把故意視為一種純心理事實，而不考慮規(guī)范評價。的認識，只要行為人具有對事實的認識，就可以追究其故意責任；其二是認為責任能力者通常都具有能夠認識違法性的能力，沒有對違法性的認識進行特別考察的必要；其三是所謂刑事政策的考慮，認為如果把違法性的認識作為責任要素，就會導致刑法的松弛化，會因為違法性認識的證明困難而給犯罪者逃避懲罰提供借口。參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第211頁。）可以說，否定違法性認識的思想源遠流長，在以下這句羅馬法格言中得以充分說明：不知法律不負責。因此，違法性認識不要論的產生是基于國家主義的立場，要求公民知法，不知法為有害，甚至將不知法本身視為一種法的敵對性。顯然，這種觀點與刑法的人權保障精神是相悖的。為軟化違法性認識不要論的國家主義立場，出現(xiàn)了各種修正的理論，主要有以下兩種觀點：限制故意論，認為故意至少需要具備違法性意識的可能性，如無違法性意識的可能性，則無譴責的可能，更無責任可言。顯然，這種觀點并未完全否認違法性認識，因而不同于違法性認識不要論。但它又以違法性認識的可能性相要求，正是在這一點上容易混同于過失，從而受到批評。行政犯、自然犯區(qū)別論，主張對自然犯在故意上不需要違法性認識，對行政犯則需要違法性認識。這是社會責任論的立場，認為自然犯的行為具有當然的反社會性，只要認識到這種行為的性質并決意實施，就可以成立反社會意識。而行政犯的行為是因為法律的特別禁止才視為反社會性行為，因而要求對于違法性的認識。這種區(qū)分說對于行政犯要求違法性認識，對于自然犯則認為違法性認識包含在對行為事實的認識之中因而沒有必要特別要求。但也不能否認在自然犯中不具有違法性認識的情形的存在，在這一點，區(qū)別說也有不妥。規(guī)范責任論主張違法性認識必要說，將違法性認識視為故意成立的必要條件。如果欠缺這種違法性認識，故意即被阻卻。我認為，這種觀點是正確的。因為違法性認識反映出法敵對意識的存在，體現(xiàn)了故意這種犯罪形式的性質。在我國刑法理論中，違法性認識是否必要，往往轉換為社會危害性認識是否必要這樣一個命題，由此展開討論。然而，由于社會危害性概念本身的含混性，使這種討論的科學性大為降低。因此，我們仍然堅持違法性認識的說法，并將違法性認識作為故意中認識因素的規(guī)范評價。

對于意志因素的規(guī)范評價如何表現(xiàn)，這在刑法理論上是一個懸而未決的問題。意志是以選擇為特征的，作為心理事實的意志因素，是指對行為事實之所欲。那么，這種欲何以成為犯罪的意志呢？我認為，其規(guī)范評價表現(xiàn)在期待可能性的有無上。期待可能性是指期待行為人實施合法行為的可能性。在期待可能性與故意的關系問題上，主要存在并列說與要素說。并列說將期待可能性視為獨立于故意的責任要素，即故意成立，然后再考慮是否存在期待可能性。以此判定責任之存否。而要素說則將期待可能性視為故意的構成要素。我認為，期待可能性應視為故意要素。確切地說，是故意中意志因素的規(guī)范評價，即這種意志決定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，則具有犯罪意志，成立故意；如反之，則沒有犯罪意志。

一、故意的規(guī)范評價Ⅰ：違法性認識

違法性認識是指對行為人的違法性的判斷屬于對于認識的規(guī)范評價因素。因此，違法性認識與事實性認識在性質上是存在區(qū)別的。如果說，事實性認識是對于客觀事物認知；那么，違法性認識就是對于法律關于某一客觀事物的評價的認知。簡言之，前者為對事的認知，后者為對法的認知。這里的事與法又不是分離的，法是對事之法。盡管在理論上可以明確地區(qū)分事實性認識與違法性認識，在實踐上這種區(qū)分仍然是十分困難的。問題在于：這里的規(guī)范評價是指法的規(guī)范評價，還是也包含社會的規(guī)范評價，這直接影響對于事實性認識與違法性認識的區(qū)分。例如，我國學者將行為人的認識在刑事歸責上涉及的事實分為兩部分：不需要評價的事實，如火車、貨幣、婦女等；需要評價的事實，如淫書、敵、珍禽等。由此得出結論：對需要評價的事實的認識，應當屬于違法性認識，而不屬于事實性認識。這里涉及對事實性認識與違法性認識的區(qū)分標準問題。我認為，無論是事實性認識還是違法性認識都屬于對于某種客體的一種主觀認知，而不是評價，這是確定無疑的。違法性認識之所以稱為規(guī)范評價，是指凡具有違法性認識的，就可以認為具有犯罪認識，因而為在刑法上評價為犯罪故意提供了主觀根據(jù)。因此，違法性認識是對行為具有違法性這一事實的認識。就此而言，不能把對一切包含規(guī)范評價因素的事實的認識一概歸之于違法性認識。例如淫書，是否認識到是淫書，這是一個事實性認識，是否認識到淫書乃法所禁止，這才是一個違法性認識。事實性認識的事實本身，并非裸的事實，同樣包含評價的內容。這種評價，包括規(guī)范評價、認識評價、倫理評價等。盡管如此，這種事實仍然是構成事實。因此，以是否存在評價因素作為區(qū)分事實性認識與違法性認識的標準，有失準確。

在大陸刑法理論中，違法性有形式違法性與實質違法性之分。那么，違法性認識之違法到底是形式違法性呢還是實質違法性？形式違法是違法性的形式概念，即違反法的規(guī)范，而實質違法是違法性的實質概念，指違反社會倫理規(guī)范或者侵害、威脅法益。對于違法性認識來說，這種違法性應該是指形式的違法性，而不是實質的違法性。因為形式違法性是從法律規(guī)定中直觀地推演出來的，因而易于為人們所認識。而實質的違法性，是以法律以外的因素，諸如法益、社會倫理等加以說明的。這當然對揭示違法的本質有所裨益。但以此作為違法性認識的內容，則可能喪失法的確定性，甚至以對社會倫理規(guī)范的違反之認識取代違法認識。至于以法益侵害作為違法性認識的內容，則在一定意義上淪為社會危害性認識，都與把違法性認識作為故意的規(guī)范評價因素的宗旨相悖。

違法性認識中的違法如何理解，在理論上也是一個值得研究的問題。對此，存在可罰的違法性認識說、法律不允許與違反前法律規(guī)范的認識之爭。其可罰的違法性認識說認為違法性認識不僅僅只是限于違反刑法的認識，而且以包含具體的可罰性認識的“可罰的刑法違反”的認識為必要。法律不允許的認識說，認為違法性認識是指行為人認識到行為具有反倫理性或反社會性，不能認為有違法性認識，但是，也不要求行為人具有可罰的違法性，而只要求其具有一般的違法性認識。違法性認識的內容是違反法律或違反實定法。違反前法律規(guī)范的認識說認為只要行為人具有違反前法律規(guī)范的認識，就可以認