流氓軟件侵權(quán)的若干問題

[摘要]互聯(lián)網(wǎng)上流氓軟件的流行，危害了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與秩序，也侵害了互聯(lián)網(wǎng)用戶的相關(guān)權(quán)益。反流氓軟件聯(lián)盟成員起訴部分流氓軟件公司案件更是引發(fā)了社會對流氓軟件的關(guān)注。本文對流氓軟件的界定、流氓軟件與用戶關(guān)系、流氓軟件侵害的權(quán)利類型、流氓軟件侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、責(zé)任方式等問題進(jìn)行了研究，以期加強(qiáng)對流氓軟件侵權(quán)行為的打擊，維護(hù)潔凈的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

[關(guān)鍵詞]流氓軟件侵權(quán)若干問題

反流氓軟件聯(lián)盟成員孫中鵬狀告北京中搜在線信息技術(shù)有限公司的“IG－phone”軟件侵權(quán)案，在一審駁回孫中鵬的訴訟請求后，二審法院以中搜公司并未對孫中鵬的各項權(quán)益構(gòu)成實質(zhì)性的侵犯，孫中鵬無權(quán)要求中搜公司承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任等理由駁回了孫中鵬的上訴請求。1正如當(dāng)初反流氓軟件聯(lián)盟開始拿起法律武器反對流氓軟件一樣，反流氓軟件訴訟案件的結(jié)果引起法律界、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界、司法實務(wù)界等社會各界人士的廣泛關(guān)注。

大凡上過互聯(lián)網(wǎng)的人，大概都有被流氓軟件騷擾、侵害的切膚之痛，流氓軟件導(dǎo)致的占用計算機(jī)CPU、內(nèi)存資源、強(qiáng)制彈出廣告、瀏覽器異常、影響上網(wǎng)速度等危害令廣大網(wǎng)民對流氓軟件深惡痛絕，廣大網(wǎng)民呼喚有一個潔凈的上網(wǎng)環(huán)境。因此，當(dāng)反流氓軟件聯(lián)盟代表網(wǎng)絡(luò)民意，開始在全國各地起訴相關(guān)發(fā)布流氓軟件的公司時，贏得了業(yè)內(nèi)及網(wǎng)民的叫好與支持。社會也對反流氓軟件案件的結(jié)果充滿期待。然而，反流氓軟件聯(lián)盟成員起訴雅虎公司的雅虎助手軟件案及起訴中搜公司的“IG－phone”軟件案的敗訴，令社會各界有點(diǎn)意外和失望。在部分反流氓軟件訴訟案失敗后，相關(guān)人士轉(zhuǎn)而對反流氓軟件行動進(jìn)行了理性反思，著重從流氓軟件的界定、反流氓軟件立法、流氓軟件侵權(quán)的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、責(zé)任方式等方面進(jìn)行了思考。本文亦將對流氓軟件侵權(quán)行為的若干問題進(jìn)行研究。

一、流氓軟件的界定

嚴(yán)格來說，流氓軟件一詞不能成為一個法律概念，法律概念不允許出現(xiàn)像“流氓”之類道德色彩濃厚、有失客觀中立的概念。我國1979年的《刑法》第一百六十條規(guī)定了“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動”流氓罪的內(nèi)容，也被1997年修訂的《刑法》修改和刪除?？梢?，我們更不能夠在法律范圍內(nèi)討論流氓軟件的定義。只是由于在公共媒體中廣泛使用流氓軟件一詞，社會公眾對流氓軟件一詞的認(rèn)同度較高，本文為討論之便利、表述之方便，暫使用流氓軟件一詞進(jìn)行表達(dá)。

流氓軟件是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的一個“副產(chǎn)品”，本身有多種表現(xiàn)形式和特性，很難以一個準(zhǔn)確的概念將所有的流氓軟件概括進(jìn)來。流氓軟件侵權(quán)屬于一個類型的侵權(quán)行為，出于對權(quán)利保護(hù)和制裁侵權(quán)行為的需要，許多侵權(quán)行為法的概念就使用概括性的詞語，以實現(xiàn)侵權(quán)行為法開放性的特性。如我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任”，幾乎包含了所有的侵權(quán)行為類型。試圖從法律上對流氓軟件進(jìn)行界定，由于很難準(zhǔn)確界定及適應(yīng)發(fā)展需要，有可能限制制裁流氓軟件侵權(quán)行為法的發(fā)展空間。不過，出于侵權(quán)行為法類型化發(fā)展的趨勢，有必要對流氓軟件進(jìn)行初步分析，界定其基本特征，以更好地探討流氓軟件侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則。

流氓軟件這個概念是從中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會定義的“惡意軟件”這個概念衍生而來，即“在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機(jī)或其他終端上安裝運(yùn)行，侵犯用戶合法權(quán)益的軟件，但已被我國現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的計算機(jī)病毒除外”。

可見，流氓軟件是介于正常軟件與病毒中間的軟件。從技術(shù)角度分析，流氓軟件大都具備以下幾個特征：第一、強(qiáng)迫性安裝。流氓軟件一般是在用戶不知情或不完全知情的情況下，被安裝在用戶電腦上?？煞譃槿N情況：一是不經(jīng)用戶許可自動安裝；二是不給出明顯提示，欺騙用戶安裝；三是反復(fù)提示用戶安裝，使用戶不勝其煩而不得不安裝。主要是在用戶瀏覽網(wǎng)頁或下載安裝其他軟件時強(qiáng)制安裝在用戶電腦上。

第二、難以卸載。通過正常手段無法卸載，或無法完全卸載。難以卸載的認(rèn)定人員標(biāo)準(zhǔn)為普通的電腦用戶，不是電腦專業(yè)人士。人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于保護(hù)絕大多數(shù)用戶，法律不能要求每個人都是電腦專家。操作標(biāo)準(zhǔn)為在卸載向?qū)дＶ敢录茨芡耆珓h除。

第三、自動運(yùn)行。流氓軟件通常在用戶開機(jī)后就自動運(yùn)行，表現(xiàn)形式有自動彈出廣告，自動進(jìn)入指定網(wǎng)站、干擾用戶上網(wǎng)，收集用戶個人信息及分析上網(wǎng)習(xí)慣，修改瀏覽器、劫持瀏覽器、導(dǎo)致瀏覽器異常等。

第四、商業(yè)目的。流氓軟件公司傳播流氓軟件的背后是巨大的商業(yè)利益。流氓軟件通過自動彈出廣告可以虛增廣告點(diǎn)擊率，從而增加廣告收入；通過分析用戶上網(wǎng)行為習(xí)慣，可以定向發(fā)布廣告，增加廣告的有效性。往往一個小小的流氓軟件能夠給流氓軟件公司帶來巨大的經(jīng)濟(jì)收益。

第五、危害性。流氓軟件在用戶電腦上安裝后，會在電腦上自行，占電腦CPU、內(nèi)存資源，影響電腦使用速度。強(qiáng)制彈出廣告、瀏覽器劫持則嚴(yán)重侵?jǐn)_了用戶上網(wǎng)活動，令用戶不勝其煩。自動收集用戶上網(wǎng)信息，則有可能侵害用戶的隱私。而這一切都是在用戶不知情或極不愿意的情況下發(fā)生的，因此，流氓軟件的行為遭到社會一致譴責(zé)。

二、流氓軟件公司與用戶的關(guān)系

流氓軟件有兩種方式安裝在用戶電腦上，一是用戶正常下載安裝的軟件。但流氓軟件在用戶不需要時，用戶用通常方法無法完全刪除，流氓軟件在用戶電腦上自動運(yùn)行；二是在用戶瀏覽網(wǎng)頁或下載安裝其他軟件時，秘密、強(qiáng)制安裝在用戶電腦上，并自動運(yùn)行。對于第二種情況，用戶與流氓軟件公司開始并無任何關(guān)系，自流氓軟件被強(qiáng)制安裝后，則構(gòu)成純粹的侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系。

關(guān)于第一種情況。有的人認(rèn)為用戶與流氓軟件公司構(gòu)成消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。1消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系發(fā)生在商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，其一個主要特征就是等價有償，即消費(fèi)者享受經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)時應(yīng)支付對價。而流氓軟件大多是免費(fèi)提供給用戶下載安裝的，用戶并沒有支付相應(yīng)對價。因而，很難從法律上認(rèn)為用戶與流氓軟件公司構(gòu)成消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。當(dāng)然對于個別消費(fèi)者支付對價的軟件，則可適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。

軟件下載安裝過程中，軟件會有一個用戶使用協(xié)議，要求用戶簽署或同意。在用戶簽署或同意后，用戶與軟件公司會構(gòu)成一個合同關(guān)系。計算機(jī)軟件屬于智力成果，為用戶提供的是一種技術(shù)服務(wù)，可以認(rèn)為用戶與軟件公司是免費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系。我國《合同法》中的技術(shù)服務(wù)合同屬于有償合同，顯然用戶與軟件公司的免費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系不能適用技術(shù)服務(wù)合同規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。故免費(fèi)服務(wù)合同屬于無名合同，依法律的適用方法，應(yīng)類推適用合同法中最相類似的有名合同規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。查合同法所有的有名合同中，贈與合同與免費(fèi)服務(wù)合同最相類似，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。從合同法體系解釋考慮，贈與合同的標(biāo)的物為有體財產(chǎn)。然根據(jù)財產(chǎn)一詞的文義解釋，財產(chǎn)可分為有體財產(chǎn)和無體財產(chǎn)，無體財產(chǎn)可包括智力成果等無體財產(chǎn)或某種財產(chǎn)利益?？梢?，只要將贈與合同的財產(chǎn)稍作擴(kuò)大解釋，即可將免費(fèi)服務(wù)合同的技術(shù)服務(wù)包含在贈與合同的財產(chǎn)范圍之內(nèi)。免費(fèi)服務(wù)合同亦可稱贈與服務(wù)合同，這也與人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗相符。因此，在有名合同中與免費(fèi)服務(wù)合同中最相類似的合同為贈與合同，有關(guān)贈與合同的條款可類推適用于免費(fèi)服務(wù)合同。

依合同法規(guī)定，贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。流氓軟件屬于贈與人故意設(shè)計的，目的旨在通過流氓軟件的自動運(yùn)行獲取經(jīng)濟(jì)利益，流氓軟件無法通過正常程序刪除并且自動運(yùn)行等屬性屬于贈與人故意不告知或有意隱瞞的內(nèi)容，違反了合同義務(wù)，侵害了用戶的相關(guān)權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。即使合同未明確約定相關(guān)義務(wù)，但是任何合同的存在都會在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生通知、照顧、協(xié)助、保護(hù)等附隨義務(wù)，未能履行上述附隨義務(wù)時，亦構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。同時，流氓軟件的運(yùn)行又侵害了用戶的相關(guān)權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。此時，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競合關(guān)系，當(dāng)事人可以選擇其中一種請求權(quán)，向人民法院請求保護(hù)合法權(quán)益。

三、流氓軟件侵害的權(quán)利類型

流氓軟件侵害的權(quán)利類型在理論與實務(wù)上不無疑義。筆者認(rèn)為，流氓軟件主要可能侵害用戶的兩類權(quán)利：隱私權(quán)和物權(quán)。

用戶的上網(wǎng)信息屬于個人隱私。部分流氓軟件在未經(jīng)用戶授權(quán)甚至一無所知的情況下盜取用戶的上網(wǎng)數(shù)據(jù)或分析用戶的網(wǎng)絡(luò)行為，擅自利用或?qū)⒅N售給第三方，這種行為侵犯了用戶的隱私利益。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”這種規(guī)定對隱私權(quán)采取的是間接保護(hù)方式，以名譽(yù)權(quán)是否被侵害作為隱私權(quán)保護(hù)的前提條件。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”，對隱私利益的保護(hù)采取直接保護(hù)方式，可以直接以隱私利益受到侵害為由向人民法院提起訴訟，請求精神損害賠償。

流氓軟件侵害的另一類權(quán)利是用戶對電腦的物權(quán)。電腦屬于特殊財產(chǎn)，正常使用需要硬件和軟件相互配合與支持，使用電腦是硬件使用與軟件使用的結(jié)合。用戶平常使用電腦的方式是通過電腦硬件運(yùn)行某些程序，以達(dá)到用戶想要的目的，如利用office辦公軟件編輯文檔表格等，這種方式使用主要是對智力成果軟件的使用。但是，流氓軟件對用戶的侵害主要表現(xiàn)為對用戶電腦本身使用妨害，如占用CPU、內(nèi)存資源，影響電腦運(yùn)行速度。分析收集用戶信息、強(qiáng)制彈出廣告與瀏覽器劫持都會對電腦正常使用產(chǎn)生妨害，亦可認(rèn)為是對電腦物權(quán)的侵害。物權(quán)屬于絕對權(quán)，權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容為在法律及公序良俗范圍可以自由支配利用，義務(wù)人為除權(quán)利人以外的任何人，義務(wù)內(nèi)容為不得干涉侵害物權(quán)人對物權(quán)的利用。因此，任何人在未經(jīng)電腦用戶許可的情況下以任何方式侵害妨害用戶對電腦使用的行為，均構(gòu)成對用戶電腦物權(quán)的侵害。

四、流氓軟件侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

流氓軟件侵權(quán)行為是一般的侵權(quán)行為，其侵權(quán)的成立要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即同時滿足違法行為、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯四個要件。

第一，違法行為，即流氓軟件的違法性。為對流氓軟件進(jìn)行制裁，有人建議對流氓軟件侵權(quán)行為進(jìn)行立法，以法律、行政法規(guī)等方式加強(qiáng)對用戶的保護(hù)，違反制定的法律、行政法規(guī)就可認(rèn)定流氓軟件的違法性。筆者認(rèn)為，這并不是反流氓軟件及制裁各類侵權(quán)行為的最佳方式。我們不能為加強(qiáng)某種侵權(quán)行為制裁就制定相應(yīng)法律，那樣的話，我們的法律會非常多且混亂復(fù)雜，立法機(jī)關(guān)也不可能做到如此立法以適應(yīng)快速變化的社會生活。很多情況下，我們不能一開始就想到批判現(xiàn)有立法之不完善并建議立新法，而應(yīng)解釋現(xiàn)有的法律，使現(xiàn)有的法律能適應(yīng)變化的社會生活。侵權(quán)行為法本身就具有開放性及發(fā)展性，《法國民法典》與《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為的條款非常少，卻存續(xù)了一百多年仍能適應(yīng)社會發(fā)展需要并且發(fā)出光芒，足見侵權(quán)行為法的開放性及法律解釋的作用與魅力。我們也不能有以下思想：沒有相應(yīng)法律規(guī)定時就難以認(rèn)定行為的違法性。事實上，對于侵權(quán)行為的違法性的認(rèn)定，不能從行為本身角度去考慮，而應(yīng)從權(quán)利保護(hù)角度去考慮。正如在物件損害侵權(quán)類型中，致害物件本身無所謂違法不違法，只是當(dāng)物件損害他人權(quán)益時，才構(gòu)成侵權(quán)行為。同理軟件本身不能考慮其是否合法，只有軟件在使用過程中侵犯了用戶的相應(yīng)權(quán)益時，才能認(rèn)定其違法性。

大陸法系侵權(quán)法理論上，侵權(quán)行為的構(gòu)成有三個層次，也即三種侵權(quán)行為類型：一為權(quán)利侵害類型，即侵權(quán)行為侵害法定民事權(quán)利；一為公序良俗違反類型，即以違背公序良俗的方法侵害他人利益；一為法律違反類型，即違反保護(hù)他人的法律致他人利益受損。這三種侵權(quán)行為類型互為補(bǔ)充，構(gòu)成完整的侵權(quán)行為體系。物權(quán)及隱私權(quán)為絕對權(quán)，當(dāng)流氓軟件以任何方式妨害或侵害用戶對電腦的物權(quán)、用戶隱私權(quán)時，既屬于對流氓軟件公司對自身負(fù)有義務(wù)的違反，又屬于對權(quán)利侵害，應(yīng)認(rèn)定流氓軟件行為的違法性，除非有違法阻卻事由。

第二，損害事實。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為侵權(quán)行為法的主要目的是對侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行賠償。反流氓軟件聯(lián)盟成員孫中鵬訴北京中搜在線信息技術(shù)有限公司的“IG－phone”軟件侵權(quán)案，法院駁回孫中鵬訴訟請求的理由之一就是對各項權(quán)益未構(gòu)成實質(zhì)性的侵犯，體現(xiàn)了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的思想，即無損害即無責(zé)任、無賠償。但是，侵權(quán)請求權(quán)的目的或適用范圍不僅僅是對經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償，而是對權(quán)利進(jìn)行全面救濟(jì)。我國的《民法通則》民事責(zé)任一章就對侵權(quán)責(zé)任的各種方式作出了明確規(guī)定，既有經(jīng)濟(jì)損害的賠償，又有權(quán)利妨害時的停止侵害、排除妨害、消除危險等民事責(zé)任。侵權(quán)行為責(zé)任方式的多樣性，也是侵權(quán)行為法的開放性，是加強(qiáng)對權(quán)利救濟(jì)保護(hù)的要求。如果將損害賠償責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任的唯一責(zé)任方式，是難以適應(yīng)現(xiàn)代保護(hù)權(quán)利的需要的?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法是一部權(quán)利救濟(jì)法、權(quán)利保護(hù)法，應(yīng)根據(jù)權(quán)利受侵害的方式、程度及權(quán)利保護(hù)的需要，侵權(quán)行為法作相應(yīng)發(fā)展。損害賠償作用的有限性最典型地表現(xiàn)在對人格權(quán)的侵害提供保護(hù)的場合。

因此，對于流氓軟件侵權(quán)損害事實的認(rèn)定絕不能局限于是否有經(jīng)濟(jì)損失或物質(zhì)損害。筆者認(rèn)為，只要流氓軟件違背用戶意志安裝在用戶電腦上后，無法被完全刪除，并且自動運(yùn)行時，就構(gòu)成了對用戶權(quán)利的侵害，或是權(quán)利行使的妨害，損害事實已發(fā)生。任何程序運(yùn)行必將占用電腦資源，這是生活常識，也是不證自明的客觀規(guī)律。如果用戶證明了流氓軟件的存在及運(yùn)行后，還要證明用戶受到實質(zhì)性損害的話，無異于置用戶處于無法受保護(hù)的境地，放任流氓軟件侵權(quán)行為泛濫成災(zāi)。因為，流氓軟件的侵權(quán)表現(xiàn)形式大都是對權(quán)利行使的妨害，很少有經(jīng)濟(jì)損失發(fā)生。當(dāng)然，流氓軟件侵權(quán)也可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生，如用戶為完全刪除流氓軟件，花錢請專業(yè)電腦人員來刪除，這時就發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失。

第三，因果關(guān)系。認(rèn)定流氓軟件與損害事實的因果關(guān)系，應(yīng)采用相當(dāng)因果關(guān)系理論，即某一事實在一般情形，依社會的一般觀察，能發(fā)生某種后果時，則認(rèn)為該事實與后果有因果關(guān)系。流氓軟件安裝并自動運(yùn)行后，依社會一般人的觀察，導(dǎo)致了妨害電腦使用的事實，都可認(rèn)定有因果關(guān)系。流氓軟件侵權(quán)案件中因果關(guān)系是不難認(rèn)定的。

第四，主觀過錯。流氓軟件是由公司有意設(shè)計的，并且有意不告訴用戶或隱瞞欺騙用戶安裝，以達(dá)到其不可告人的商業(yè)目的。因此，流氓軟件侵權(quán)行為主觀上都是故意，過失難以構(gòu)成流氓軟件侵權(quán)行為的主觀過錯。

五、流氓軟件侵權(quán)案件的舉證責(zé)任

流氓軟件侵權(quán)屬于一般的侵權(quán)行為，舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，用戶應(yīng)對違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯四個構(gòu)成要件舉證，如果舉證不能充分證明流氓軟件的侵權(quán)行為，則承擔(dān)敗訴的后果。從現(xiàn)在已判決的幾起案件中看，反流氓軟件聯(lián)盟成員的敗訴原因都是由于證據(jù)不足。因此，流氓軟件侵權(quán)行為的舉證成為反流氓軟件案件的關(guān)鍵。流氓軟件侵權(quán)案件的舉證應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，需要證明的關(guān)鍵內(nèi)容：流氓軟件在用戶電腦上的存在，未告知或未明確告知用戶軟件的安裝、使用方法及性能，自動運(yùn)行，通過正常途徑無法完全刪除。

第二，流氓軟件的存在、運(yùn)行及無法被正常刪除，都需要以另外的檢測軟件進(jìn)行檢測。我國現(xiàn)在沒有權(quán)威部門發(fā)布檢測軟件，因此，用戶用通常的檢測軟件進(jìn)行檢測時，可依據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人自行委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的鑒定結(jié)論原理，