關(guān)于建立我國的個人破產(chǎn)程序制度的構(gòu)想

破產(chǎn)法的適用范圍是破產(chǎn)立法的重要內(nèi)容之一，各國破產(chǎn)法無不首先就此作出明確、肯定的規(guī)定。從國外法制看，破產(chǎn)法的適用范圍有寬有窄，不盡一致，并由此形成了三大立法主義：一是商人破產(chǎn)主義，二是一般破產(chǎn)主義，三是折衷主義。［］若套用這種“主義”的說法，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法實行的可謂“企業(yè)法人破產(chǎn)主義”。因為，通過于1986年12月2日、生效于1988年11月1日的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用于“全民所有制企業(yè)”。［］通過并生效于1991年4月9日的《民事訴訟法》“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”適用于除全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)法人，包括具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等。［］兩法相結(jié)合，“企業(yè)法人”恰好可囊括其適用范圍的外延。這里且不論以所有制型態(tài)規(guī)制破產(chǎn)法的適用范圍如何悖于市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求，而僅提出這樣的設(shè)問：隨著“改革開放”政策的深化推行，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法是否有必要拓寬其適用范圍，形成一部既適用于企業(yè)法人，又適用于自然人，非法人團(tuán)體等所有市場經(jīng)濟(jì)主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典呢？這個已由經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實提出來的問題，在目前正在進(jìn)行的企業(yè)破產(chǎn)法的修改過程中引起了激烈爭論。各學(xué)者對此見仁見智，歧見紛呈，但歸納起來主要有三種觀點(diǎn)。［］一是維持現(xiàn)狀說。［］此說認(rèn)為，我國修訂破產(chǎn)法的適用范圍應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)狀，僅適用于企業(yè)法人，此外任何經(jīng)濟(jì)主體概不適用破產(chǎn)法則。二是所有企業(yè)說。此說認(rèn)為，我國修訂破產(chǎn)法的適用范圍應(yīng)當(dāng)突破現(xiàn)行法框架，使之既適用于企業(yè)法人，又適用于不具有法人資格的其它企業(yè)，即合伙等非法人企業(yè)。三是全部主體說。此說主張，我國修訂破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)采取一般破產(chǎn)主義，將其適用范圍擴(kuò)展到所有民事主體和經(jīng)濟(jì)主體，包括企業(yè)法人、非法人組織和自然人。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為在我國擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，建立個人破產(chǎn)制度，制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法典，條件已基本成熟。立法者應(yīng)當(dāng)把握住修改企業(yè)破產(chǎn)法這一歷史性契機(jī)，審時度勢，大膽開拓，將這項市場經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)工作提上議事日程，為鞏固改革成果，促進(jìn)改革步伐從而最終實現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式作出貢獻(xiàn)?；谶@點(diǎn)考慮，筆者乃不揣淺陋，擬就此作出專門探討，以就正于大家。

一、理由陳述：建立我國個人破產(chǎn)制度乃勢在必行

我們說，建立我國的個人破產(chǎn)制度乃勢在必行，這絕非源于筆者的主觀臆測，而是有其充分的、客觀的理由。這眾多紛紜的理由條分縷析起來，可以分為兩大類別：一是一般理由，二是特殊理由。一般理由在制定企業(yè)破產(chǎn)法時已得到充分論證，這里僅就特殊理由而談。

1、建立個人破產(chǎn)制度，是完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系、貫徹公平競爭原則的需要。

肇始于1978年十一屆三中全會的“改革開放”政策，迄今已運(yùn)行達(dá)十六年時間，其結(jié)果，一個具有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)體制已初具規(guī)模。

市場經(jīng)濟(jì)就其本質(zhì)而言乃是法制經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)能否順利、健康地向前發(fā)展，其決定性因素是與之相配合的法律體系是否建立與健全。二者唇齒相依，緊密相關(guān)。因此，建立與健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系就是中國目前法制建設(shè)所面臨的重大課題和任務(wù)。這張巨大的法律體系之網(wǎng)覆蓋著微觀的市場調(diào)節(jié)和宏觀的行政調(diào)控兩個方面。破產(chǎn)法就是其微觀調(diào)節(jié)的重要環(huán)節(jié)和手段之一。其原因在于，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和“活的靈魂”是價值規(guī)律，價值規(guī)律的內(nèi)容展示又演化出競爭規(guī)律，貫徹于競爭規(guī)律始終的伴生現(xiàn)象則是優(yōu)勝劣汰。正是優(yōu)者勝、劣者汰的不斷生成與交替，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供永世不竭的“源頭活水”。破產(chǎn)法則是調(diào)整優(yōu)勝劣汰的重要法律機(jī)制或手段。

同作為母系統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)的法律體系應(yīng)當(dāng)完善一樣，作為子系統(tǒng)的破產(chǎn)法律體系也應(yīng)當(dāng)完善而無缺漏之處。否則，子系統(tǒng)的盲點(diǎn)或空白必然導(dǎo)致破產(chǎn)機(jī)制的殘缺或運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，從而最終影響整個母系統(tǒng)的法律機(jī)制的協(xié)調(diào)動作及其功能的最大發(fā)揮。因此，建立個人破產(chǎn)制度自微觀層面言，是制定統(tǒng)一破產(chǎn)法典，完善破產(chǎn)機(jī)制的需要；自宏觀層面言，則是建立、健全我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的需要。

我國目前正處于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步轉(zhuǎn)變之中。這種轉(zhuǎn)變過程所形成的經(jīng)濟(jì)格局是國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、外商投資經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和個體經(jīng)濟(jì)等多種經(jīng)濟(jì)成份并存，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)呈多層次、全方位的復(fù)雜態(tài)勢。經(jīng)濟(jì)主體多元化在活躍和繁榮我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)面貌的同時，也為國家制定法律實行宏觀調(diào)控帶來了一定難度。目前我國破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人而置其他經(jīng)濟(jì)主體于破產(chǎn)法調(diào)整和規(guī)范之外的立法局面，很大程度上就是“立法難”的表征之一。

但是，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展自有其不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律，作為上層建筑組成部分的法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不應(yīng)滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐。1993年11月14日通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》正確地指出：“改革決策要與立法決策緊密結(jié)合。立法要體現(xiàn)改革精神，用法律引導(dǎo)、推進(jìn)和保障改革順利進(jìn)行。”市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)作要求貫徹公平競爭原則。競爭離開公平就是不正當(dāng)競爭，只有重視和強(qiáng)調(diào)公平，才解充分調(diào)動諸利益主體和經(jīng)濟(jì)主體的積極性、能動性和創(chuàng)造性，才能確保社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)模式的最終實現(xiàn)。本此要求，《決定》并進(jìn)而指出：“堅持以公有制為主體、多種經(jīng)濟(jì)成份共同發(fā)展的方針。在積極促進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，鼓勵個體、私營、外資經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并依法加強(qiáng)管理。公有制經(jīng)濟(jì)特別是國有經(jīng)濟(jì)，要積極參與市場競爭，在市場競爭中壯大和發(fā)展。國家要為各種所有制經(jīng)濟(jì)平等參與市場競爭創(chuàng)造條件，對各類企業(yè)一視同仁?！边@就是說，各市場經(jīng)濟(jì)主體無論不小、強(qiáng)弱、社會地位及所有制型態(tài)如何，在市場這只巨大的“無形之手”面前都是平等的。平等的經(jīng)濟(jì)主體要求公平的競爭條件，平等的債權(quán)要求得到平等的法律保障。同理，當(dāng)債務(wù)主體陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的境地，法律應(yīng)為之創(chuàng)設(shè)平等的淘汰機(jī)遇，設(shè)定同樣的破產(chǎn)后果，提供相等的破產(chǎn)保護(hù)。唯其如此，才能充分發(fā)揮破產(chǎn)機(jī)制在資源優(yōu)化配置中的基礎(chǔ)性作用，才能實現(xiàn)《決定》所倡導(dǎo)的市場建議目標(biāo)：“當(dāng)前要著重發(fā)展生產(chǎn)要素市場，規(guī)范市場行為，打破地區(qū)、部門的分割和封鎖，反對不正當(dāng)競爭，創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境，形成統(tǒng)一、開放、競爭、有序的大市場?！庇纱藖砜?，公平競爭原則內(nèi)在地要求拓寬現(xiàn)行破產(chǎn)法的適用范圍，創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度，實現(xiàn)破產(chǎn)立法的統(tǒng)一化和法典化。

2、建立個人破產(chǎn)制度，是克服“執(zhí)行難”，化解“三角債”，維護(hù)社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的需要。

“正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)?！边@句古老的法學(xué)格言表明法和正義是密不可分的：法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實現(xiàn)正文。［］正義不僅包括社會各種資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)的分配的正義，而且包括社會爭端和沖突的解決的正義，即是“實體正義”和“形式正義”或“訴訟正義”的有機(jī)統(tǒng)一。訴訟正義的最終實現(xiàn)不僅是社會沖突的裁判化解，而應(yīng)當(dāng)落實于生效裁判的付諸實施。但目前司法實踐中出現(xiàn)的所謂“執(zhí)行難”，恰是障礙訴訟正義在第二層次上實現(xiàn)的客觀事實。這一事實的客觀存在，不僅妨[10]

礙生效裁判中權(quán)利享有者實體權(quán)益的實現(xiàn)和滿足，更加重要的是法院裁判的權(quán)威性受到了蔑視和對抗，司法尊嚴(yán)和司法秩序受到了損害和威脅?？梢姡@種因生效裁判無法實現(xiàn)所導(dǎo)致的所謂“二次沖突”，更具有反社會性。因而，如何消除“執(zhí)行難”就成為司法實踐亟待解決的一大難題。

“執(zhí)行難”是一個“綜合癥”，它所得以形成的原因不盡一致，義務(wù)負(fù)擔(dān)者客觀上無清償?shù)狡趥鶆?wù)或無履行法定責(zé)任的能力，恐怕是其中的主要原因。換言之，有許多“執(zhí)行難”的民事，經(jīng)濟(jì)案件，實質(zhì)上就是事實上的破產(chǎn)案件。對于企業(yè)法人的事實上的破產(chǎn)案件固然可依據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法加以解決，但對非企業(yè)法人的事實上的破產(chǎn)案件在司法解決上則無法可依。問題由此陷于二難境地。權(quán)利享有者既然不能仰賴訴訟強(qiáng)制實現(xiàn)其權(quán)益，一個自然的選擇則是以私力救濟(jì)替代公力救濟(jì)。私力救濟(jì)對社會秩序和公民人權(quán)所產(chǎn)生的弊端是不言而喻的，諸如綁架人質(zhì)、打砸哄搶、詐騙搶劫、傷害斗毆、侮辱迫害、恐嚇威脅等刑事犯罪行為不斷發(fā)生，嚴(yán)重影響了社會安定和人們的正常生活秩序。反之，如果建立了個人破產(chǎn)制度，部分“執(zhí)行難”案件就可轉(zhuǎn)變成破產(chǎn)程序得到徹底解決，則不至于一直懸而不決，滋生社會不安定因素。

同樣，長期困擾經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“三角債”問題，也部分地根源于個人破產(chǎn)制度的迄今未建立。市場經(jīng)濟(jì)是一個榮損與共的有機(jī)統(tǒng)一體，各經(jīng)濟(jì)主體之間緊密聯(lián)系，相互依賴。如果某一債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有得到及時、有效的解決，則勢必會牽連影響其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系的正常發(fā)展和運(yùn)轉(zhuǎn)。這樣互為因果，互相牽掣，最終必然形成環(huán)環(huán)相扣、難解難分的“債務(wù)鎖鏈”或“三角債”?！叭莻钡目陀^存在，不僅直接影響社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定化和社會經(jīng)濟(jì)秩序的正常化，而且也如同“執(zhí)行難”一樣，往往由經(jīng)濟(jì)沖突演化為刑事沖突并最終導(dǎo)致社會秩序的不穩(wěn)定。反之，如果建立了個人破產(chǎn)制度，完善了破產(chǎn)機(jī)制，“三角債”問題即會被消除于萌芽狀態(tài)，而不致逐漸擴(kuò)大和蔓延以致引起社會經(jīng)濟(jì)恐慌，產(chǎn)生社會不安定因素。

3、建立個人破產(chǎn)制度，是克服和彌補(bǔ)民事訴訟制度之不足，維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人合法權(quán)益的需要。

破產(chǎn)法就其制度本身而言乃屬強(qiáng)制執(zhí)行法的范疇。其目的在于避免債權(quán)人對債務(wù)人發(fā)動單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行程序，而實行所謂概括的、一般的強(qiáng)制執(zhí)行。破產(chǎn)法的這一目的產(chǎn)生于這樣的理性判斷：破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)服務(wù)于所有債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始時有效成立的全體債權(quán)的共同滿足。［］民事強(qiáng)制執(zhí)行程序是難以實現(xiàn)“全體債權(quán)共同滿足”的目標(biāo)的，因為它啟動于取得執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人的個別請求，不僅債權(quán)人，而且人民法院也無義務(wù)通知其他債權(quán)人參與分配。即便參與分配制度本身，也無法確保諸債權(quán)人的公平受償。［］與之不同，破產(chǎn)法則始終貫徹債權(quán)人平等原則。據(jù)此原則，對債務(wù)主體的破產(chǎn)宣告一經(jīng)作出，法院即應(yīng)書面通知已知的債權(quán)人或公告通知未知的債權(quán)人，要求債權(quán)人在法定期間內(nèi)申報債權(quán)。［］并強(qiáng)制規(guī)定逾期未申報且無特殊理由以資解釋其遲誤的債權(quán)，一概自動變?yōu)椴缓瑥?qiáng)制執(zhí)行因素的自然債權(quán)。自然債權(quán)不得參與破產(chǎn)分配或僅能作為劣后債權(quán)取得清償。凡依法申報并經(jīng)破產(chǎn)程序加以確定的破產(chǎn)債權(quán)，只要其性質(zhì)相同，無論債權(quán)人是原始的程序申請者抑或繼后的程序參加人，也無論其是否出席債權(quán)人會議行使正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利，均可依其債權(quán)額等比例地取得破產(chǎn)分配。這一點(diǎn)正是民事訴訟法所無法實現(xiàn)的，而唯有依據(jù)破產(chǎn)制度，才能使全體債權(quán)人得到公平合理的債權(quán)救濟(jì)，而不致發(fā)生爭先恐后，弱肉強(qiáng)食等有背訴訟正義的消極現(xiàn)象。

個人破產(chǎn)制度不僅為保障債權(quán)人的合法權(quán)益所必需，而且也是債務(wù)人用來保障其合法權(quán)益的重要法律手段。破產(chǎn)法在古代及中世紀(jì)歐洲，長期是一種只對債權(quán)人有利而不利于債務(wù)人的法律制度，破產(chǎn)對債務(wù)人來說如同現(xiàn)在刑罰對罪犯一樣，只有消極利益而毫無積極利益，諸如傾家蕩產(chǎn)、商譽(yù)掃地、權(quán)利受限、資格被剝、人身禁閉、苦役還債、轉(zhuǎn)賣為奴甚至處死分割等等均是其物化型態(tài)。但是，破產(chǎn)制度發(fā)展到近代社會，隨著人類文明程度的不斷提高，其情形發(fā)生了劇變。原來不利于債務(wù)人的三大制度，即破產(chǎn)有罪主義、即產(chǎn)懲戒主義和破產(chǎn)不免責(zé)主義，先后分別由其對立面，即破產(chǎn)無罪主義、破產(chǎn)不懲戒主義和破產(chǎn)免責(zé)主義取而代之。［］破產(chǎn)法的保障本位開始由債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜。不僅如此，破產(chǎn)法上有利于債務(wù)人利益的程序制度日漸增多，保護(hù)債務(wù)人利益明顯地成為各國破產(chǎn)立法的指導(dǎo)思想。在這眾多的程序制度中，最富積極意義的有二，一是自由財產(chǎn)制度，二是破產(chǎn)和解制度。此外，有的國家還確立了破產(chǎn)重整制度。［］破產(chǎn)法上的這些重要程序制度，有的是民事訴訟法所沒有的，如破產(chǎn)免責(zé)制度，破產(chǎn)程序結(jié)束后，債權(quán)人所未受償?shù)氖Ｓ鄠鶛?quán)自然失效，以后既不得申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，也不得向法院重新起訴以確定其債權(quán)。這個制度對債務(wù)人來說是至為重要的，債務(wù)人之所以熱衷于“自愿”申請破產(chǎn)，其原因大多在此。有的在民事訴訟法中雖有相似規(guī)定，但遠(yuǎn)不及破產(chǎn)法對債務(wù)人有利。例如自由財產(chǎn)制度，它不僅在范圍上較民訴法上的“生活必需品保留制度”來得寬泛，［］而且它無論在何種情形下均免于強(qiáng)制執(zhí)行。再如破產(chǎn)和解制度，因其屬于“強(qiáng)制和解”的范疇，債務(wù)人不僅不必如同民訴法中的和解一樣費(fèi)時耗力地與每個債權(quán)人分別磋商，達(dá)成和解，而可以同所有債權(quán)人達(dá)成一攬子的、概括性的和解協(xié)議，而且不必分別取得每個債權(quán)人的同意，而只要債權(quán)人及其所代表的債權(quán)數(shù)額屬于多數(shù)，破產(chǎn)和解協(xié)議遂告成立。沒有參加會議表決的或者參加會議表決但反對和解的債權(quán)人均應(yīng)受其羈束，不得另行其是。所有這些都是對債務(wù)人有利而民事訴訟法所不能提供或者不能完全提供的程序制度，這正從另一側(cè)面證明了建立個人破產(chǎn)制度的必要性和重要性。

4、建立個人破產(chǎn)制度，是深化對外經(jīng)濟(jì)體制改革，進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，并同破產(chǎn)法的國際慣例相接軌的需要。

市場經(jīng)濟(jì)就其內(nèi)在規(guī)定性來說是一種國際性經(jīng)濟(jì)，其發(fā)展的必然趨勢是要超越國界，由國內(nèi)走向國際的，所謂世界經(jīng)濟(jì)一體化是其邏輯結(jié)果。《決定》肯定地指出：“堅定不移地實行對外開放政策，加快對外開放步伐，充分利用國際國內(nèi)兩個市場、兩種資源，優(yōu)化資源配置。積極參與國際競爭與國際經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)揮我國經(jīng)濟(jì)的比較優(yōu)勢，發(fā)展開放型經(jīng)濟(jì)，使國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國際經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)互接互補(bǔ)?！狈墒菍?jīng)濟(jì)關(guān)系的描述和反映。國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)的互接互補(bǔ)必然要求國內(nèi)、國際法律的互融互通，結(jié)合破產(chǎn)法來講，就是要在尊重中國國情的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)同國際慣例的全面接軌。實現(xiàn)和完成這種接軌的重要契合點(diǎn)就是破產(chǎn)法適用范圍上的一致性和相通性。否則，這一過程充其量只能局部地、片面地、暫時地完成。

眾所周知，現(xiàn)代各國破產(chǎn)法，無論是英美法還是大陸法，也無論其破產(chǎn)法是實行商人破產(chǎn)主義、一般破產(chǎn)主義抑或破產(chǎn)折衷主義，在其適用范圍上均無例外地涵蓋了個人，自然人和非法人團(tuán)體的破產(chǎn)一并受其調(diào)整和規(guī)范。［］如果我國不建立個人破產(chǎn)制度，勢必會產(chǎn)生這樣兩個方面問題：其一，在我國境內(nèi)以非企業(yè)法人型態(tài)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的外國商人，如果一旦陷于無力消償?shù)狡趥鶆?wù)的破產(chǎn)境地，我國法院能否依據(jù)當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人的申請宣告其破產(chǎn)？如果答案是肯定的，則

顯然缺乏可資憑藉的法律根據(jù)；如果答案是否定的，那么這無異是說，同這部分外商從事商品交易的中國債權(quán)人是不可能象其他債權(quán)人一樣得到破產(chǎn)法律的債權(quán)救濟(jì)的，對于這部分外商來說，也無異是說，他們在中國境內(nèi)進(jìn)行商品生產(chǎn)和商品交換，在法律地位上是同具有企業(yè)法人資格的外商不平等的，他們不可能得到相同的破產(chǎn)保護(hù)。這樣一種結(jié)局同《決定》所明確指出的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制的改革方向是完全不相容的?！稕Q定》指出：“進(jìn)一步改革對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制，建立適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)通行規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制。堅持統(tǒng)一政策、放開經(jīng)營、平等競爭、自負(fù)盈虧、工貿(mào)結(jié)合、推行代理制的改革方向。”這里所謂“統(tǒng)一政策”和“平等競爭”，無疑內(nèi)含著對外商統(tǒng)一實行破產(chǎn)法調(diào)整的意思，而無論其經(jīng)濟(jì)運(yùn)作型態(tài)如何；其二，將這個問題反過來設(shè)問：如果中國公民在外國境內(nèi)因從事商品生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重虧損而達(dá)到破產(chǎn)界限，那么，外國法院是否能夠據(jù)其國內(nèi)法宣告其破產(chǎn)？這種破產(chǎn)宣告我國法院是否承認(rèn)其域內(nèi)效力？以及，在國外受到破產(chǎn)宣告的我國公民在我國境內(nèi)是否仍需承擔(dān)公、私法上的資格、權(quán)利限制責(zé)任？等等，諸如此類問題縱橫交錯在一起，在我國缺乏個人破產(chǎn)制度的情形下必將變得格外復(fù)雜而難以解決。反之，如果這次破產(chǎn)法的修改能拓寬其適用范圍，將包括自然人和非法人團(tuán)體的破產(chǎn)事件納于其中加以統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范，所有以上設(shè)問中提出來的難題均將迎刃而解，不復(fù)存在。

綜上所述，在我國建立個人破產(chǎn)制度，制定適用于所有民事主體和經(jīng)濟(jì)主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典，是鞏固推行十六年之久的“改革開放”政策所取得的成果的需要，是促進(jìn)新、舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌步伐的需要，是迎接我國“入關(guān)”后國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國際經(jīng)濟(jì)不斷融通、共同發(fā)展的新局面的需要，是實行公平競爭、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的需要，是維護(hù)社會安定團(tuán)結(jié)、理順經(jīng)濟(jì)關(guān)系、清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系、實現(xiàn)社會資源優(yōu)化組合和配置的需要，也是保障雙方當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人合法權(quán)益的需要。正是這種種需要的有機(jī)結(jié)合，客觀地要求企業(yè)破產(chǎn)法修改的立法者們站在歷史的高度，弘揚(yáng)前瞻思維，肩起時代重任，趁此企業(yè)破產(chǎn)法的修改之際，放棄以企業(yè)法人為唯一調(diào)整對象的保守做法，將個人破產(chǎn)制度納于其中，形成一部具有中國特色的統(tǒng)一破產(chǎn)法典。如果這樣，在我國姍姍來遲的破產(chǎn)法將以此為新起點(diǎn)，開始其嶄新歷程。

二、模式選擇：我國個人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)實行一般破產(chǎn)主義

個人破產(chǎn)既然成為可能，進(jìn)一步的設(shè)問是，是否所有的個人，無論其為商人抑成非商人，均適用于破產(chǎn)法而能被宣告破產(chǎn)？此即破產(chǎn)能力的范圍問題。對此，各國形成了兩種對立的立法例：一是商人破產(chǎn)主義；另一是一般破產(chǎn)主義。前者區(qū)分商人與非商人資格，商人的不能清償?shù)狡趥鶆?wù)事件適用破產(chǎn)法解決，非商人的不能清償?shù)狡趥鶆?wù)事件適用一般的民事執(zhí)行法解決。二者不僅在程序制度上有所差異，更重要的是在破產(chǎn)后果上存有區(qū)別。在以債務(wù)人利益為保障本位的現(xiàn)代破產(chǎn)法上，這種立法原則顯然對非商人不利。后者則不論商人與非商人，只要屬于破產(chǎn)事件，一概納于破產(chǎn)法的統(tǒng)一調(diào)整。

商人破產(chǎn)主義是一種古老的立法原則，它最早形成于中世紀(jì)的意大利。受意大利法的影響，1807年頒布的《法國商法典》采取了商人破產(chǎn)主義。一次大戰(zhàn)前的日本舊破產(chǎn)法以法國法為藍(lán)本，也采取商人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義至今仍有重大影響，意大利、比利時、希臘、馬爾他、玻利維亞、哥倫比亞、墨西哥、洪都拉斯、委內(nèi)瑞拉等國均屬此范圍。［］例如，意大利民法典第2221條規(guī)定：破產(chǎn)僅適用于商人，無論其為個人、公司或者其它商業(yè)組織。［］至于資不抵債的非商人，則不得不面臨所謂“單個的強(qiáng)制執(zhí)行程序”。此一程序只能由債權(quán)人發(fā)動，其他債權(quán)人隨后參加。［］一般破產(chǎn)主義肇端于十三世紀(jì)下半葉的西班牙破產(chǎn)法《七章律》?！镀哒侣伞仿氏葤仐壱獯罄纳倘似飘a(chǎn)主義，實行既適用于商人又適用于非商人的一般破產(chǎn)主義。一般破產(chǎn)主義由西班牙首倡后，產(chǎn)生了重大影響，德國、奧地利、英國、美國等國的破產(chǎn)法均以《七章律》為宗，實行一般破產(chǎn)主義?；剡^來看，我國將來建立的個人破產(chǎn)制度，究竟是采取商人破產(chǎn)主義還是一般破產(chǎn)主義？筆者以為，破產(chǎn)立法上的這種選擇不能局限于本領(lǐng)域?qū)で蟠鸢?，而?yīng)當(dāng)透過破產(chǎn)法，將考察的視野擴(kuò)展到民商法層面。

在民法與商法的關(guān)系上，大陸法系從來就有所謂民商分立與民商合一的立法主義的對立。民商法上的這種關(guān)系同破產(chǎn)法采取何種立法主義有密切關(guān)系。盡管不能說民商分立必然實行商人破產(chǎn)主義，但實行商人破產(chǎn)主義卻必須采取民商分立制。換言之，實行民商合一主義的必然要求是，破產(chǎn)法上實行一般破產(chǎn)主義?？疾煳覈瘛⑸塘⒎v史，不難發(fā)現(xiàn)，我國具有實行民商合一主義的法制傳統(tǒng)。我國清末法制改革原來是采取民商分立主義的，并分別起草了民法典草案和商法典草案。但到國民政府于1929-1931年制定民法時，采納了立法院長胡漢民及副院長林森的建議，制定了民商合一的民法典。并在民法典之外制定了公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等單行法規(guī)。他們?yōu)榇怂岢龅睦碛芍饕校阂蛭覈鴼v史關(guān)系，商人本非特殊階級；因社會發(fā)展進(jìn)步，認(rèn)為民商合一有相當(dāng)理由；民商合一為世界立法之最新發(fā)展趨勢；人民在法律上應(yīng)一律平等，不宜因職業(yè)而分別立法；什么是商行為，難以區(qū)分；商法僅系民法之特別法，分別立法重復(fù)之處甚多，如一方為商人，一方為非商人，即發(fā)生適用困難。［］這些理由自另一側(cè)面，同樣可移用于此，作為證明我國應(yīng)實行一般破產(chǎn)主義的實體理由。1949年新中國成立后，國民政府時期的《六法全書》盡管遭到廢除，但又受前蘇聯(lián)民事立法和民事理論的影響，在民商法的關(guān)系繼續(xù)保持民商合一主義?，F(xiàn)行經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法雖屬商事合同法性質(zhì)，但學(xué)理上仍被視為民法通則的特別法。學(xué)者們一致認(rèn)為，將來制定民法典時，應(yīng)將現(xiàn)行三個合同法的基本內(nèi)容納于民法典債權(quán)編。［］不僅如此，從立法機(jī)關(guān)多年來一直分別制定公司法、票據(jù)法、海商法等單行法上看，并無變更立法主義的跡象。目前，民法典的制定已提上議事日程。有學(xué)者建議：“鑒于現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能溶為一體，商人作為特殊階層及其特殊利益已經(jīng)消失，原則上一切法人和自然人均可從事商行為，民商合一主義符合法律發(fā)展潮流，因此制定民法典應(yīng)當(dāng)堅持民商合一之立法主義。［］在民商合一的立法主義下，商人和非商人已無區(qū)別的必要和可能，在破產(chǎn)法中實行商人破產(chǎn)主義即失去了法律前提。不僅如此，從現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢看，一般破產(chǎn)主義正有著旺盛的生命力，商人破產(chǎn)主義則日益為人們所放棄。二次大戰(zhàn)后，法國、日本等采取商人破產(chǎn)主義的老牌國家，也都順應(yīng)這一歷史潮流，改采一般破產(chǎn)主義。例如，法國在1955年5月和1967年7月時作了兩次大修改后，最后于1967年7月13日頒行的《有關(guān)裁判上的整理、財產(chǎn)清算、個人破產(chǎn)及破產(chǎn)犯罪的法律》，正式放棄了商人破產(chǎn)主義，改而采取一般破產(chǎn)主義。這說明，一般破產(chǎn)主義符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活的本質(zhì)要求，代表著破產(chǎn)法的發(fā)展方向。因此可以說，實行一般破產(chǎn)主義是建立我國個人破產(chǎn)制度的唯一選擇。值得注意的是，我們說對個人破產(chǎn)制度

應(yīng)當(dāng)實行一般破產(chǎn)主義，并不意味著對企業(yè)法人破產(chǎn)也須貫徹此一立法原則。事實上，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法均以企業(yè)法人為適用范圍，企業(yè)法人顯然屬于”私法人“或者”商法人“范疇，對于政府機(jī)關(guān)、社會公益團(tuán)體等”事業(yè)法人“，目前尚不宜納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍。

三、程序構(gòu)思：個人破產(chǎn)的種類分析及其程序差異

依現(xiàn)行民事實體法的規(guī)定，“個人”并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，本文在理論層面使用它，目的在于藉此囊括所有的非企業(yè)法人的民事主體、經(jīng)濟(jì)主體的破產(chǎn)型態(tài)。其內(nèi)涵豐富，性質(zhì)多樣，種類繁雜，在外延上它不僅遠(yuǎn)寬于《民法通則》第9條所定始于出生終于死亡的“公民”，而且也大于《民法通則》第二章所規(guī)定的包括“兩戶一伙”在內(nèi)的“自然人”。［］因此，我們所謂“個人破產(chǎn)”，就其本質(zhì)含義言，是指所有法律上或事實上以承擔(dān)無限財產(chǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實體和自然人的破產(chǎn)。［］從不同角度，可將個人破產(chǎn)分為不同類型。從破產(chǎn)主體是否具有商人資格看，個人破產(chǎn)可分為商人破產(chǎn)與非商人破產(chǎn)；從破產(chǎn)所存在的領(lǐng)域看，個人破產(chǎn)可分為民事破產(chǎn)和商事破產(chǎn)；從產(chǎn)生破產(chǎn)的原因看，個人破產(chǎn)可分為負(fù)債型破產(chǎn)和制裁型破產(chǎn)；從破產(chǎn)的主體地位看，個人破產(chǎn)可分為組織型破產(chǎn)、自然人破產(chǎn)和遺產(chǎn)破產(chǎn)；等等。個人破產(chǎn)的種類不同，體現(xiàn)在破產(chǎn)程序設(shè)置上的要求也就不同。區(qū)別不同類型的個人破產(chǎn)，并設(shè)置相應(yīng)的破產(chǎn)程序加以處理，是制定個人破產(chǎn)法所力求解決的重點(diǎn)問題，也是個人破產(chǎn)制度之是否具有科學(xué)性、合理性和可操作性的關(guān)鍵所在。以下擬以個人破產(chǎn)的主體地位為線索，對所涉?zhèn)€人破產(chǎn)的程序特征及其立法層面所應(yīng)注意的問題逐個加以探討和論述。

普通合伙的破產(chǎn)程序

我國民法通則第30條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動?！贝思此^普通合伙。普通合伙是同隱名合伙相對而言的概念，其要義在于各合伙人對合伙債務(wù)以其全部財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在我國的普通合伙中，除個人合伙外，還包括法人合伙和混合合伙。［］但無論何種型態(tài)的合伙，在破產(chǎn)程序中呈現(xiàn)的基本原理是一致的，并無實質(zhì)區(qū)別。普通合伙的破產(chǎn)程序主要有以下幾個特征：1、每一個合伙人均有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)，但若破產(chǎn)申請不是由全體合伙人一致提出的，申請人則要證明合伙組織已達(dá)破產(chǎn)界限。［］合伙債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時僅需證明合伙組織已具破產(chǎn)原因即可，而不必進(jìn)而證明各個合伙人均無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。2、無論破產(chǎn)申請由何方提出，也無論破產(chǎn)申請的實際指向如何，均不僅引起合伙組織的破產(chǎn)程序，而且也連帶引起各個合伙人的破產(chǎn)程序。［］3、處于破產(chǎn)程序中的合伙人不得再以本人有支付能力而提出抗辯。換言之，即便合伙人本人有支付能力，也不得溯及的使合伙組織的破產(chǎn)程序歸于無效，他所可能做的僅是通過和解等程序手段使其本身免于破產(chǎn)宣告。［］但是合伙人可以有效地提出以下幾種抗辯：即合伙組織迄未實際地從事任何商業(yè)性活動；合伙組織根本沒有達(dá)到無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的地步；他本人并非合伙組織的成員；合伙組織破產(chǎn)時，他們依法尚未負(fù)擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。4、合伙組織的債權(quán)人和合伙成員的個人債權(quán)人不因破產(chǎn)程序的合并進(jìn)行而混同。但是，它們各自的法律地位及其相互關(guān)系如何，各國破產(chǎn)法的規(guī)定是相差很大的。依德國法，合伙組織的債權(quán)人可以同時參加合伙組織和合伙人的破產(chǎn)程序，而且其債權(quán)均可全額申報。［］意大利破產(chǎn)法也是如此。［］顯而易見，這種規(guī)定對合伙債權(quán)人極為有利，但對合伙人的個人債權(quán)人則相對不利。不僅如此，合伙債權(quán)人往往因此而獲取全額甚至超額清償。誠如意大利學(xué)者羅伯特·巴巴伊奇所說：“由于合伙債權(quán)人不僅在合伙組織的破產(chǎn)程序中，而且在合伙人個人的破產(chǎn)程序中均能全額申報其債權(quán)，所以其受償前景通常是相當(dāng)樂觀的。［］英美法則采取了另一種做法。依其破產(chǎn)法，合伙的財產(chǎn)首先用于清償合伙債權(quán)人的請求，而各個成員的個人財產(chǎn)則首先用來清償其個人債權(quán)人的請求。如果在清償合伙成員之一的個人債權(quán)人的請求之后還剩余財產(chǎn)，該財產(chǎn)則列入用來清償合伙債權(quán)人請求的財產(chǎn)總額。如果合伙在清償債權(quán)人請求之后還剩余財產(chǎn)，該財產(chǎn)則應(yīng)比照成員參與合伙的份額列入各成員的破產(chǎn)處理總額。［］不難看出，英美法的這種做法恰好同大陸法相反，對合伙債權(quán)人的處理沒能顯示其優(yōu)越性。筆者以為，較為恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞綉?yīng)當(dāng)是：合伙債權(quán)人應(yīng)首先在合伙組織的破產(chǎn)程序全額申報其債權(quán)取得清償，然后再在合伙人的破產(chǎn)程序中就其剩余債權(quán)進(jìn)行申報，同合伙人的個人債權(quán)人平等地受償。如果合伙人的個人破產(chǎn)程序先于合伙組織的破產(chǎn)程序分配清償，則應(yīng)將合伙債務(wù)的全額予以提存，以待合伙債權(quán)人的第二次受償。［］5、合伙人個人的破產(chǎn)并不引起合伙組織的破產(chǎn)，但可導(dǎo)致合伙組織的解散。合伙組織中破產(chǎn)人的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，這不僅包括合伙人投入的財產(chǎn)，而且包括合伙經(jīng)營積累的應(yīng)得財產(chǎn)。［］在合伙成員的破產(chǎn)程序中，參與破產(chǎn)分配的債權(quán)人不僅包括其個人債權(quán)人，而且包括合伙的債權(quán)人。但合伙的債權(quán)人只能在合伙人應(yīng)負(fù)債務(wù)清償責(zé)任范圍內(nèi)受償分配。6、破產(chǎn)和解的申請只有全體合伙人一致同意才能有效地提出。［］以上所說，是普通合伙破產(chǎn)程序所存在的幾大特征。在國外，除普通合伙外，還有一個與之相近的商業(yè)組織形態(tài)，即無限責(zé)任公司。所謂無限責(zé)任公司，是指由兩個以上的股東所組成，股東對公司的債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任的公司。［］英美法不承認(rèn)這種公司型態(tài)，但大陸法對這種公司型態(tài)多持認(rèn)可態(tài)度。例如德、法等國即是。［］我國現(xiàn)行公司法沒有規(guī)定無限責(zé)任公司。公司法第2條明確規(guī)定：”本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！盁o限責(zé)任公司就其本質(zhì)而言同普通合伙或無限合伙沒有區(qū)別，在所承擔(dān)的責(zé)任形式上均屬無限連帶責(zé)任。它們在破產(chǎn)程序上的差別主要有以下兩點(diǎn)：其一，債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)不同。無限責(zé)任公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，作為債務(wù)人只能由公司法定代表人提出破產(chǎn)申請，而不是每一個股東都有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)。［］而普通合伙中的每一個合伙人均有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)。其二，無限責(zé)任公司破產(chǎn)后，其股東依公司法的規(guī)定在一定情形下須承擔(dān)公司破產(chǎn)的法律責(zé)任，這有別于普通合伙。普通合伙受破產(chǎn)宣告后，則無所謂合伙人對合伙破產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任的問題。

有限合伙的破產(chǎn)程序

有限合伙是相對于普通合伙而言的一種合伙型態(tài)，指的是合伙人根據(jù)合伙契約或章程組成的，由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人的生產(chǎn)經(jīng)營活動投資而不參加實際的經(jīng)營活動，分享營業(yè)利益，并以出資額為限承擔(dān)虧損的合伙。［］出資的一方稱為有限合伙人，負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營的一方稱為普通合伙人或出名營業(yè)人。據(jù)學(xué)者考察，有限合伙最早源起于中世紀(jì)的“柯曼達(dá)”契約。［］首先從法律上正式確認(rèn)此一概念的為1822年美國紐約州的法律。［］此后，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有限合伙的企業(yè)形式在英美等國的經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)越來越重要的地位。英、美兩國先后通過了專門的《有限合伙法》對它進(jìn)行具體調(diào)整。［］大陸法也有

類似的企業(yè)型態(tài)，不過它們一般稱之為“隱名合伙”。德國《商法典》最早規(guī)定了隱名合伙；《法國民法典》原本未就此作出明文規(guī)定，但因?qū)嵺`中始終承認(rèn)這種合伙形式的存在，故1978年修改后的民法典專辟一章規(guī)定了隱名合伙，并明確規(guī)定這種合伙形式不具有獨(dú)立的人格；《日本商法典》中所謂“匿名企業(yè)”，即為“隱名合伙”。［］我國《民法通則》第30條為“個人合伙”所下的定義中并不包含“有限合伙”的內(nèi)容。［］《最高人民法院關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第46條規(guī)定：“公民不參與合伙的經(jīng)營活動，但約定參加盈余利潤分成的，視為合伙人?！边@條規(guī)定盡管刻畫了有限合伙的外部特征，但它仍未觸及有限合伙的本質(zhì)內(nèi)容，因為該被“視為”的合伙人，仍同從事經(jīng)營活動的合伙人一樣負(fù)擔(dān)連帶無限責(zé)任。盡管如此，迎著現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活的要求，學(xué)者們一致建議在我國將來的民事立法中，應(yīng)當(dāng)肯定和確認(rèn)有限合伙制度。［］這樣，從法理上探討有限合伙破產(chǎn)程序的特點(diǎn)就有了必要。概括地說，有限合伙的破產(chǎn)程序具有以下特點(diǎn)：1.破產(chǎn)申請權(quán)唯有普通合伙人才能享有，有限合伙人不具有破產(chǎn)申請權(quán)。這同普通合伙相比是一個區(qū)別。因為有限合伙人不是合伙的權(quán)利義務(wù)主體，他無權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)，與第三人因合伙事務(wù)發(fā)生法律關(guān)系時只能由普通合伙人出面。［］但與普通合伙相同，合伙債權(quán)人申請有限合伙破產(chǎn)時，僅需就合伙組織的無力支付負(fù)責(zé)證明，而不必證明普通合伙人均達(dá)破產(chǎn)界限。2.破產(chǎn)財產(chǎn)以合伙財產(chǎn)和普通合伙人的個人財產(chǎn)為構(gòu)成范圍。有限合伙人的個人財產(chǎn)不包括在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)。但是，有限合伙受破產(chǎn)宣告后，若有限合伙人應(yīng)予認(rèn)繳的資金尚未認(rèn)繳，破產(chǎn)管理人可就有限合伙人應(yīng)負(fù)擔(dān)的損失額令其出資。［］3.有限合伙組織的破產(chǎn)必然引起普通合伙人的破產(chǎn)，普通合伙人不得再以有支付能力提出抗辯。但有限合伙不因有限合伙組織的破產(chǎn)而破產(chǎn)。4.普通合伙人的個人破產(chǎn)將導(dǎo)致有限合伙組織的解散和終止。在這種情況下，合伙組織將處于清算狀態(tài)。清算中破產(chǎn)合伙人應(yīng)取得的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。值得注意的是，在普通合伙人的破產(chǎn)程序中，不僅其個人債權(quán)人可申請參與破產(chǎn)分配，而且有限合伙的債權(quán)人也可申請參與破產(chǎn)分配。但是，有限合伙人的破產(chǎn)并不影響合伙組織的繼續(xù)經(jīng)營，只是合伙組織中屬于該有限合伙人的應(yīng)得利潤應(yīng)當(dāng)納于破產(chǎn)財產(chǎn)。［］在國外，除有限合伙外，還有一個與之相近的企業(yè)型態(tài)即“兩合公司?！彼^兩合公司，是由一人或一人以上的無限責(zé)任股東與一人或一人以上的有限責(zé)任股東所組成，其無限責(zé)任股東對公司的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，而其有限責(zé)任股東對公司債務(wù)僅以其出資額為限負(fù)責(zé)的公司。［］兩合公司同有限合伙一樣，也是緣起于15世紀(jì)意大利沿地中海一帶使用的“柯曼達(dá)”契約。這種契約后來演變成為兩種形式；一種是隱名合伙，一種是兩合公司。最早規(guī)范兩合公司的國家是法國，其1673年《商業(yè)條例》中即已出現(xiàn)兩合公司的有關(guān)法律規(guī)定，到1807年法國頒布《法國商法典》，該法典也確認(rèn)了兩合公司的組織形式。在此之后，德、日等國也在其商法典中對兩合公司作了規(guī)定。［］英美法中沒有“兩合公司”這個法律概念，與此類似的企業(yè)組織被稱為“有限合伙”。至于兩合公司的法律性質(zhì)，有的國家認(rèn)為它是法人組織，例如法國、日本即是，有的國家則認(rèn)為它不具有法人地位，而僅與合伙相同，例如德國即是。［］我國公司法沒有規(guī)定這種公司型態(tài)，而且民法通則第30條所規(guī)定的合伙，也不含有“兩合公司”的實質(zhì)內(nèi)容。

較之有限合伙，兩合公司的破產(chǎn)程序在許多地方都有相同或相近之處，例如債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)、破產(chǎn)程序的連帶影響情形、股東破產(chǎn)對兩合公司所產(chǎn)生的法律后果等等。但是它們在以下兩方面存在區(qū)別：其一，債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)不同。在兩合公司中，破產(chǎn)申請權(quán)并非每一個無限責(zé)任股東均獨(dú)立地享有，而只有依據(jù)公司章程成為兩合公司法定代表人的無限責(zé)任股東才能享有。［］有限責(zé)任股東不具有破產(chǎn)申請權(quán)，即便兩合公司的章程規(guī)定有限責(zé)任股東可作為公司代表也不例外。有限合伙中，各普通合伙人則均有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)。其二，有限責(zé)任股東是破產(chǎn)法律關(guān)系的主體之一，他能對無限責(zé)任股東的破產(chǎn)程序行為行使一定的監(jiān)督權(quán)。不僅如此，如果有限責(zé)任股東對公司經(jīng)營失敗負(fù)有主要責(zé)任，法院也能對之作出制裁性判決，例如責(zé)令其承擔(dān)公司債務(wù)的一部或全部，宣告其人格破產(chǎn)等。對有限合伙人而言，破產(chǎn)程序的進(jìn)行與之完全無關(guān)，破產(chǎn)后果也不會降臨其身。

兩合公司還有一種特殊形式稱為“股份兩合公司”。所謂股份兩合公司，是由一人或一人以上的無限責(zé)任股東和一人或一人以上的有限責(zé)任股東組成的、資本為分股份的公司。［］德、法等大陸法國家對之有所規(guī)定。［］股份兩合公司的破產(chǎn)同兩合公司的破產(chǎn)在程序制度上基本相同，所區(qū)別的主要有一點(diǎn)：在股份兩合公司中，其破產(chǎn)申請權(quán)由業(yè)務(wù)執(zhí)行人享有和行使。其業(yè)務(wù)執(zhí)行人一般為無限責(zé)任股東，但是有限責(zé)任股東也能被選舉為業(yè)務(wù)執(zhí)行人。［］換言之，股份兩合公司的有限責(zé)任股東在一定情形下也具有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)。在兩合公司中，有限責(zé)任股東則絕無此種可能。此外，股份兩合公司的破產(chǎn)一般不殃及有限責(zé)任股東。但是，如果有限責(zé)任股東多次參與經(jīng)營，而且所參與的業(yè)務(wù)較為重要，那么，也得被視為無限責(zé)任股東而受破產(chǎn)宣告。［］

陳榮宗：《破產(chǎn)法》，第13頁，臺灣三民書局1986年2月再版。

參見本法第2條規(guī)定。

參見民事訴訟法第206條，最高人民法院“關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見”第240條。

這三種觀點(diǎn)目前尚未見諸文字，而是由企業(yè)破產(chǎn)法修改小組組長吳春生同志在1994年11月18日于北京召開的“94‘產(chǎn)權(quán)流動與破產(chǎn)實務(wù)研討會”上的發(fā)言中介紹的。

這里三種學(xué)說的名稱均出自筆者的概括，目的是為了論述方便。

張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》第270頁，中國政法大學(xué)出版社1993年3月版。

朗曼開業(yè)律師叢書：《自愿清算和接管》，第236頁。

陳榮宗撰：“我國強(qiáng)制執(zhí)行平等主義之商榷”，載陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，第93頁以下。

參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條。

參見拙文：“談破產(chǎn)救濟(jì)”，載《法律科學(xué)》1994年第6期。

破產(chǎn)重整制度主要發(fā)展于英美國家，而且其適用對象以企業(yè)公司為主，對個人破產(chǎn)盡管也不排斥其適用性，但顯然不是立法的重點(diǎn)所在。參見：：《BankruptcyLawforparalegals》，P8參見《民事訴訟法》第223條。

就筆者目前所及的國外十幾個主要國家的破產(chǎn)法資料看，如同我國這樣將破產(chǎn)法的適用范圍僅局限于企業(yè)法人的不見一個。在國外，對個人實行破產(chǎn)處理好象是天經(jīng)地義、古已有之、無需爭論的。

柴發(fā)邦主編：《破產(chǎn)法教程》，第23頁。

羅伯特著：《意大利實用商法》，第1

42頁，1991年倫敦朗曼公司出版。

同上。

梁慧星：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與民事立法》載中南政法學(xué)院學(xué)報，1993年第1期。

梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，第72頁，中國政法大學(xué)出版社，1993年5月版。

同上。

“兩戶一伙”是民法理論上的簡稱，具體指個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個人合伙?！睹穹ㄍ▌t》第二章的標(biāo)題是“公民”，這里所謂“公民”，同第9條所稱“公民”含意不盡一致。前者寬于后者。為避免引起誤解，這里且擇用“自然人”一語。

此所謂“自然人”，是指有自然生命的個體，同法人、非法人團(tuán)體等經(jīng)濟(jì)組織相對而言。

所謂法人合伙，即指民法通則第52條規(guī)定的合伙型聯(lián)營；所謂混合合伙，乃指個人與法人之間所形成的合伙組織。有的國家因不承認(rèn)法人能成為無限責(zé)任股東或合伙人，因而不存在所謂法人合伙和混合合伙。參見：江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，第78頁。

這里的“證明”一般不要求較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，德國法使用“釋明”一語可資解釋時參考。參見：德國破產(chǎn)法第208條第2款。

意大利破產(chǎn)法明文規(guī)定法院有義務(wù)同時作出以上相關(guān)的破產(chǎn)裁判。參見：羅伯特·巴巴伊奇：《意大利實用商法》，第158頁。

參見羅伯特著：《意大利實用商法》，第158頁。

參見納雷什金娜主編：《資本主義國家民商法》，第202頁。

羅伯特：《意大利實用商法》，第159頁。

同上注。

參見納雷什金娜主編：《資本主義國家民商法》，第202頁。

參見德國破產(chǎn)法第212條第2款。

參見民法通則第32條。

德國破產(chǎn)法第211條就此作了明文規(guī)定，請參見。

江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，第78頁，科學(xué)普及出版社1994年版。

參見德國商法第105條、法國公司法第10條。

德國、日本將無限公司視為合伙，所以無限公司的每一個股東均有獨(dú)立的破產(chǎn)申請權(quán)。參見德國破產(chǎn)法第210條。日本破產(chǎn)法第133條。我們這里所談的無限公司，是在其具有法人地位的意義上而說的。

劉太山撰：“論我國建立有限合伙制度的必要性”，載《經(jīng)濟(jì)與法》，1994年第11期。

羅玉珍主編：《民事主體論》，第146頁。

參見前引劉太山文。

同上。

資料來源：劉本山文：“論建立我國有限合伙制度的必要性。”

羅玉珍主編：《民事主體論》，第149頁。

參見羅玉珍主編：《民事主體論》，第148-149頁；劉太山撰：《論我國建立有限合伙制度的必要性》。

參見劉太山前揭文。

參見日本破產(chǎn)法第225條。

有限合伙中，有限合伙人為對方出資，其財產(chǎn)所有權(quán)全部移轉(zhuǎn)于普通合伙人。因此，在有限合伙人破產(chǎn)的情形下，并不存在就其出資額或投入財產(chǎn)行使分割權(quán)或取回權(quán)的問題。參見羅玉珍主編：《民事主體論》，第148頁。

江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，第97頁。

同上，第99頁。

同上，第97-98頁。

同上，第105頁。

江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，第107頁。

參見《法國公司法》，第215條；《德國股份法》第278條。轉(zhuǎn)引自前揭書，第107頁。

法國公司法就有這方面的具體規(guī)定。參見江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，第108頁。

法國1985年新破產(chǎn)法即有如此規(guī)定。參見沈達(dá)明等著：《比較破產(chǎn)法初論》，第231頁。

個體工商戶的破產(chǎn)程序《民法通則》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。”個體工商戶不屬于企業(yè)的范疇，無論在資金規(guī)模、人數(shù)規(guī)模和管理方式上均達(dá)不到企業(yè)的要求。因而，從民事主體的角度上看，個體工商戶只是公民作為民事主體的一種特殊形式。［］國外一般沒有這種規(guī)定。既然是一種從事工商業(yè)經(jīng)營的獨(dú)立民事主體，也必然存在破產(chǎn)問題。依照有關(guān)法律規(guī)定，可將個體工商戶的破產(chǎn)程序特征分析為以下幾點(diǎn)：1.債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)唯有“戶主”才能享有，此外任何參與經(jīng)營的家庭成員概無權(quán)提出破產(chǎn)申請。所謂“戶主”，乃是將姓名記載于工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上的人。因為個體工商戶必須以戶的名義對外從事經(jīng)營活動，對外享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。［］債權(quán)人提出破產(chǎn)申請，只需證明個體工商戶無力支付到期債務(wù)即可，而不必證明所有參與經(jīng)營的成員均具有破產(chǎn)原因。2.個體工商戶的破產(chǎn)必然引起“戶主”的個人破產(chǎn)，是兩種破產(chǎn)程序的意合。個體工商戶的破產(chǎn)權(quán)聯(lián)帶引起“戶主”的個人破產(chǎn)，而不殃及個體工商戶的其他成員，即使該成員實際參與經(jīng)營也不例外。這是因為，個體工商戶就其本質(zhì)而言只是個體經(jīng)濟(jì)的一種特殊形式，其個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)是其經(jīng)營資本，是其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)，具有對內(nèi)性的特點(diǎn)。但在對外關(guān)系上必須以“戶”為名義，而“戶主”則是該戶的“法定代表人”。這就是《民法通則》第26條規(guī)定：“個體工商戶可以起字號”的原因所在，也是個體工商戶不同于個人合伙的區(qū)別所在。［］但是，若形式上為個體工商戶，實質(zhì)上是家庭成員之間的合伙經(jīng)營，則應(yīng)另當(dāng)別論，其連帶破產(chǎn)情形同普通合伙別無二致。3.破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍依個體工商戶主體是公民個人或者家庭而有所區(qū)別。《民法通則》第29條規(guī)定：“個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。”依此規(guī)定，以個人經(jīng)營的個體工商戶破產(chǎn)時，其破產(chǎn)財產(chǎn)由兩方面財產(chǎn)構(gòu)成：一是其個人作為投資經(jīng)營的全部資本；一是他在家庭公共財產(chǎn)中的應(yīng)有份額。在后一種情形，應(yīng)當(dāng)依民事程序或民事訴訟程序定價析產(chǎn)。［］以家庭經(jīng)營的個體工商戶破產(chǎn)時，其破產(chǎn)財產(chǎn)也是由兩方面財產(chǎn)組成：一是參加經(jīng)營者所投資經(jīng)營的全部資本；二是參加經(jīng)營者在家庭公共財產(chǎn)中應(yīng)有份額的總和。在后一種情形，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應(yīng)依參加經(jīng)營的成員情形作出具體界定。第一，夫妻雙方共同經(jīng)營的，如其子女已婚，或者雖然未婚但有經(jīng)濟(jì)收入，則應(yīng)以夫妻雙方的共有財產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)。如子女未婚且無經(jīng)濟(jì)收入，則以家庭的全部財產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)。第二，夫妻一方與已婚或未婚但有經(jīng)濟(jì)收入的子女共同經(jīng)營，則應(yīng)以共同經(jīng)營者的應(yīng)有財產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)，未參加經(jīng)營的家庭成員的應(yīng)有財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。同樣，已婚的兄弟姐妹之間，

或未婚但有經(jīng)濟(jì)收入的兄弟姐妹之間共同經(jīng)營的，應(yīng)以參加經(jīng)營的各方財產(chǎn)構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)，父母所有的全部財不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。在符合上述情形之一時，法院可充分行使其自由裁量權(quán)，作出是否宣告法人領(lǐng)導(dǎo)人破產(chǎn)的判決。對法人領(lǐng)導(dǎo)人個人破產(chǎn)的宣告判決一經(jīng)作出，破產(chǎn)程序就同時并存?zhèn)€人破產(chǎn)和法人破產(chǎn)兩種型態(tài)。它們各有相對的獨(dú)立性。在法人的破產(chǎn)程序中，負(fù)債只包括對法人的債權(quán)人的負(fù)債；在法人領(lǐng)導(dǎo)人的破產(chǎn)程序中，負(fù)債包括他個人的負(fù)債和法人的負(fù)債。［］由此可見，制裁型破產(chǎn)的出現(xiàn)，為傳統(tǒng)的個人破產(chǎn)增添了一層新的涵意，反映了個人破產(chǎn)的最新發(fā)展趨勢，某種程序上也為侵權(quán)行為法的發(fā)展開辟了一個新的領(lǐng)域，值得很好地研究。

遺產(chǎn)破產(chǎn)的程序特征所謂遺產(chǎn)破產(chǎn)，是指被繼承人死亡后，若其遺產(chǎn)不足以清償所欠債務(wù)，并且也無繼承人繼承遺產(chǎn)，或者雖有繼承人，但繼承人僅為限定繼承或全體拋棄繼承，或者未拋棄繼承的繼承人全體均有破產(chǎn)原因，經(jīng)債權(quán)人、繼承人、遺產(chǎn)管理人及對遺產(chǎn)有管理權(quán)的遺囑執(zhí)行人的申請，由法院針對遺產(chǎn)所宣告的破產(chǎn)。［］國外破產(chǎn)法對此多有規(guī)定，并將它納于個人破產(chǎn)的有機(jī)組成部分。［］無疑，我國將來建立的個人破產(chǎn)制度中，也應(yīng)就遺產(chǎn)破產(chǎn)作出明文規(guī)定。遺產(chǎn)破產(chǎn)的破產(chǎn)主體——遺產(chǎn)本身僅具有形式上的法律地位，因而同自然人的破產(chǎn)相比在程序設(shè)計上呈現(xiàn)出以下特征。［］1.破產(chǎn)原因不同。遺產(chǎn)的破產(chǎn)原因為“債務(wù)超過”，即將其財產(chǎn)總額與債務(wù)總額作簡單比較，而不是如同自然人那樣以“支付不能”為破產(chǎn)原因，后者除資產(chǎn)與負(fù)債的比較外，還考慮信譽(yù)、技術(shù)、能力等“軟件”因素。［］2.申請權(quán)人不同。自然人破產(chǎn)的申請權(quán)人一般僅包括債務(wù)人和債權(quán)人兩方，而遺產(chǎn)破產(chǎn)的申請權(quán)人則以多元化為特征但同時債務(wù)人因其死亡而不具有破產(chǎn)申請權(quán)。3.債權(quán)人申請破產(chǎn)所受限制不同。自然人的破產(chǎn)程序中，只要債權(quán)人的債權(quán)不逾訴訟時效則概有破產(chǎn)申請權(quán)，而遺產(chǎn)破產(chǎn)中，債權(quán)人的破產(chǎn)申請受有一定的期限限制。例如，德國破產(chǎn)法第220條規(guī)定：“繼承接受兩年后，遺產(chǎn)債權(quán)人無權(quán)為程序宣告的申請。”4.財團(tuán)債務(wù)的法定范圍不同。自然人破產(chǎn)中的財團(tuán)債務(wù)一般僅包括破產(chǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)程序中所產(chǎn)生的債務(wù)及其他耗費(fèi)，而遺產(chǎn)破產(chǎn)中的財團(tuán)債務(wù)則要寬泛得多，除前者外，還包括合于被繼承人身份的喪葬費(fèi)等。［］5.和解能力不同。自然人除破產(chǎn)能力外還有申請和解的能力和資格，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則僅具破產(chǎn)能力而無和解能力。例如，日本1922年和議法第12條第

2項規(guī)定：“遺產(chǎn)不得為和議開始之申請?！保郏?.免責(zé)與復(fù)權(quán)不同。自然人破產(chǎn)后之是否免責(zé)受制于立法者的政策選擇，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則舍免責(zé)而別無選擇。復(fù)權(quán)也是如此。自然人的破產(chǎn)有所謂資格限制、權(quán)利限制或人格破產(chǎn)的問題，復(fù)權(quán)制度因而成為必要；對遺產(chǎn)破產(chǎn)而言則不存在此類問題。

四、制度設(shè)置：個人破產(chǎn)與法人破產(chǎn)的若干區(qū)別唯物辯證法認(rèn)為，反映和決定事物本質(zhì)的是矛盾的特殊方面，即其個性。個性與共性是辯證的矛盾體和統(tǒng)一體。共性寓于個體當(dāng)中，個性以共性為基礎(chǔ)。這對哲學(xué)范疇正可用在這里作為對個人破產(chǎn)與法人破產(chǎn)的關(guān)系分析。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法以企業(yè)法人為適用對象，現(xiàn)在又要建立個人破產(chǎn)制度以為配合和補(bǔ)充。這就自然引出制定個人破產(chǎn)法的立法邏輯問題。個人破產(chǎn)與法人破產(chǎn)既有原則、制度、程序上的一致之處，同時又有相異之處。前者具有共通的適用性，后者則是個人破產(chǎn)法的規(guī)制重心。但是，映現(xiàn)和標(biāo)志個人破產(chǎn)的特殊原則、制度和程序有許多，這里不可能一一列舉予以詳述，而僅能擇其犖犖大端談以下幾點(diǎn)：

1.破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍與自由財產(chǎn)制度企業(yè)破產(chǎn)法第28條就破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成范圍作了明文規(guī)定，其基本特征有二：一是實行膨脹主義；二是沒有規(guī)定自由財產(chǎn)制度。這兩個特征均根植于企業(yè)法人的有限責(zé)任原則及其無生命的抽象人格體性質(zhì)，因而有其必然性。在此制度下，企業(yè)法人破產(chǎn)時始終以其自身所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)為清償界域，而不擴(kuò)及其成員或職工的個人財產(chǎn)，因而不致威脅自然人的生活需要或生命存續(xù)。個人破產(chǎn)則不然。當(dāng)個人受破產(chǎn)宣告時，其破產(chǎn)財產(chǎn)不僅由其投入生產(chǎn)經(jīng)營的財產(chǎn)構(gòu)成，而且也擴(kuò)及其本人所有的其他財產(chǎn)乃至家庭成員所有的全部財產(chǎn)。因為，民事實體法為個人生產(chǎn)經(jīng)營所設(shè)定的財產(chǎn)責(zé)任為無限責(zé)任原則。自然人自不必說，即便非法人團(tuán)體亦是如此。［］無限責(zé)任制度反映在個人破產(chǎn)上，就是傾其所有，將屬于個人所有的全部財產(chǎn)均法定地囊括于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍之中。

破產(chǎn)財產(chǎn)是目的財產(chǎn)，其存在價值是供破產(chǎn)債權(quán)人分配清償，債務(wù)人對之喪失占有權(quán)和處分權(quán)。但這樣貫徹的結(jié)果勢必造成破產(chǎn)人一無所有，難以為生。在古羅馬時期以及歐洲中世紀(jì)，其破產(chǎn)法并未為破產(chǎn)人提供善后的生活救濟(jì)，而是將破產(chǎn)人投進(jìn)債務(wù)監(jiān)獄，或者逼其為債奴為債權(quán)人任意役使或出賣，甚至殺死后切塊分割。［］這一現(xiàn)象到了近代有了根本改觀，債務(wù)人的利益開始受到破產(chǎn)立法的重視，其最初標(biāo)志乃是自由財產(chǎn)制度的出現(xiàn)。

所謂自由財產(chǎn)，是同破產(chǎn)財產(chǎn)相對應(yīng)的概念，僅存在于個人破產(chǎn)之中，意指法律規(guī)定的、由法院酌情決定的，可由破產(chǎn)人自由使用和處分的、不得扣押和查封并用于分配清償?shù)呢敭a(chǎn)。自由財產(chǎn)制度在破產(chǎn)法上的確立，表明蘊(yùn)含于破產(chǎn)程序中的文明價值的提高，其目的主要有二：一是保障破產(chǎn)人及其所供養(yǎng)親屬的一定時期內(nèi)的基本生活需要，這是弘揚(yáng)法律人道主義的要求；二是能夠維持破產(chǎn)人繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的基本手段和條件，這是保護(hù)社會生產(chǎn)力的要求。自由財產(chǎn)一般包括兩個方面：一是專屬于破產(chǎn)人本身的不可讓與的財產(chǎn)權(quán)利，如終身定期金債權(quán)，精神損害賠償請求權(quán)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、退休金等；二是法律明文規(guī)定的不得扣押的財產(chǎn)。

我國民事訴訟法第223條規(guī)定，法院在采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時，“應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！北M管立法未就“生活必需品”作具體的列舉性規(guī)定，但其原則性精神畢竟為建立個人破產(chǎn)自由財產(chǎn)制度奠定了法律基礎(chǔ)，提供了嫁接性依據(jù)。毫無疑問，在我國將來建立個人破產(chǎn)制度時，應(yīng)當(dāng)肯定自由財產(chǎn)制度，并參照國外的通行做法加以規(guī)定。

2.破產(chǎn)和解制度較之破產(chǎn)清算而言，破產(chǎn)和解具有許多優(yōu)勢：程序簡單、過程迅捷、耗費(fèi)較少、債務(wù)人不僅可藉此免于破產(chǎn)，債權(quán)人且可得到更多債權(quán)清償。它對于破產(chǎn)清算中的種種嚴(yán)苛規(guī)定，起著積極補(bǔ)偏救弊的功效。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法，無論是企業(yè)破產(chǎn)法，還是民事訴訟法“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，均確立了破產(chǎn)和解制度。但在個人破產(chǎn)法上是否仍應(yīng)肯定此一制度？筆者以為應(yīng)作肯定回答。因為，現(xiàn)代各國破產(chǎn)法對于個人破產(chǎn)已普遍認(rèn)同并規(guī)定了和解制度，和解制度已成為破產(chǎn)法中不可缺少的重要內(nèi)容，以社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為改革目標(biāo)的現(xiàn)代中國，當(dāng)然應(yīng)適應(yīng)這個潮流，肯定個人破產(chǎn)和解制度，此其一。其二，確立個人破產(chǎn)和解制度，也是公平競爭原則的要求。市場經(jīng)濟(jì)主體以多元化為基本特征，各種市場主體無論其性質(zhì)和地位如何，都應(yīng)公平競爭，受到同樣的法律保護(hù)。作為破產(chǎn)保護(hù)重要內(nèi)容之一的和解制度自然不應(yīng)僅適用于企業(yè)法人，諸如個人等其他市場主體也應(yīng)成為其調(diào)整和規(guī)制對象。其三，確立個人破產(chǎn)和解制度，是同民事訴訟法相配合的需要。民事訴訟法有所謂和解制度、調(diào)解制度，［］它們均適用于包括法人、非法人團(tuán)體和自然人在內(nèi)的所有沖突主體。破產(chǎn)法是民事訴訟法的特殊組成部分，與民事訴訟法的規(guī)定相適應(yīng)，破產(chǎn)和解制度也應(yīng)一并適用于法人、非法人團(tuán)體和自然人。破產(chǎn)和解與訴訟和解的主要區(qū)別在于前者具有強(qiáng)制性，后者具有自愿性，但就其本質(zhì)而言，則均屬私權(quán)自治的范疇。基于以上理由，筆者認(rèn)為，在個人破產(chǎn)法上確立和解制度應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。

但是，國外破產(chǎn)實務(wù)表明，由于個人生產(chǎn)經(jīng)營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點(diǎn)因而較之法人破產(chǎn)而言，破產(chǎn)和解制度更易于為個人所濫用。因此，在構(gòu)建個人破產(chǎn)和解制度時，以下方面應(yīng)給予重視：1.為個人和解規(guī)定最低清償比例，否則不能和解。例如德國法規(guī)定為35％或40％，意大利法規(guī)定為40％。［］2.規(guī)定個人和解的擔(dān)保制度。依此制度，個人和解協(xié)議的有效成立必須設(shè)定相應(yīng)的擔(dān)保，包括物保和人保。意大利破產(chǎn)法明文規(guī)定，凡個人破產(chǎn)中實行和解，無論是破產(chǎn)內(nèi)的和解還是破產(chǎn)外的和解，債務(wù)人均要提供一個或者多個保證人。否則，破產(chǎn)和解不能成立。［］3.設(shè)立和解監(jiān)督人，建立和完善和解程序中的監(jiān)督機(jī)制。

3.破產(chǎn)整頓制度在預(yù)防破產(chǎn)的制度體系中，除首先出現(xiàn)的和解制度外，繼而在19世紀(jì)末20世紀(jì)初又出現(xiàn)了一種所謂整頓制度。整頓制度體系的建立和完善已經(jīng)成為西方破產(chǎn)法發(fā)展的普遍趨勢。我國的企業(yè)破產(chǎn)法也較多篇幅地規(guī)定了整頓制度。但是，整頓制度能否如同和解制度一樣適用于個人破產(chǎn)。筆者的看法是否定的。其理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，從西方國家破產(chǎn)整頓制度的發(fā)展史上看，整頓主要是一種復(fù)興企業(yè)、重塑公司的法律制度，對非企業(yè)法人的個人一般不予適用。［］英國是破產(chǎn)重整制度的發(fā)源地，但從其1986年《資不抵債法》的規(guī)定看，其整頓程序，無論是重整接管程序還是單純的重整程序，均僅適用于具有法人資格的公司。對于個人破產(chǎn)，則僅適用于破產(chǎn)和解制度。［］日本更是明確，其唯一的、獨(dú)立的破產(chǎn)整頓法就命名為《會社更生法》，僅適用于公司。意大利1979年法規(guī)定了“特殊重整制度”。此一制度僅適用于“較大的資不抵債企業(yè)”。［］當(dāng)然，也有一些國家的破產(chǎn)重整制度適用于個人。例如美國，其1978年新破產(chǎn)法典用四章專門規(guī)定了適用于各種主體的重整制度，其中第11章、第

12章、第13章均適用于個人，包括農(nóng)戶。［］但這畢竟是重整制度極發(fā)達(dá)的少數(shù)國家。對于破產(chǎn)機(jī)制處于形成階段的我國來說，自應(yīng)效法多數(shù)國家的立法例，將重整制度的適用范圍限定于企業(yè)法人。第二，從我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定看，對個人破產(chǎn)不適用整頓制度也符合立法意圖。我國目前明文規(guī)定整頓制度的僅企業(yè)破產(chǎn)法，民事訴訟法“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”并未規(guī)定此一制度。這說明，我國的破產(chǎn)整頓制度僅適用于全民所有制企業(yè)，對全民所有制企業(yè)以外的企業(yè)法人原則上是不適用的。這一點(diǎn)，在1993年11月通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》中得到了印證。該條例第7條規(guī)定：“國有企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)，被申請破產(chǎn)的企業(yè)的上級主管部門申請對該企業(yè)進(jìn)行整頓的，適用國家企業(yè)破產(chǎn)法律的有關(guān)規(guī)定。”其第四章則逕直以“和解”為題作出專門規(guī)定，明確非國有企業(yè)的企業(yè)法人不適用于整頓制度。［］舉重以明輕，既然作為企業(yè)法人的非國有企業(yè)尚且不適用于整頓制度，那么，整頓制度之更不適宜于非企業(yè)法人的個人，則是不證自明的邏輯結(jié)果。最后，從訴訟成本與訴訟效益的關(guān)系上看，對個人破產(chǎn)也不宜適用整頓制度。近30年來，西方法律學(xué)發(fā)展的一個重要趨勢就是對法律效益的重視，法律學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的融合是其仰賴的重要方法論。對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析不僅運(yùn)用于執(zhí)法、司法層面，而且在立法層面也有其適用性。［］立法者在確定是否創(chuàng)建或擇用某種法律制度時，一個不能不考慮的對偶范疇就是：訴訟成本與訴訟效益。眾所周知，破產(chǎn)整頓制度的目的是為了維持和復(fù)興債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)事業(yè)，其貫徹實施是一個極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、金融、社會協(xié)助等各個領(lǐng)域，程序漫長、手續(xù)繁多、耗費(fèi)較大。如果對個人破產(chǎn)也實施重整制度，其訴訟成本之大于訴訟效益乃是顯而易見的。正是基于這些理由，筆者認(rèn)為，在將來制定的破產(chǎn)法中，重整制度不宜成為立法者的選擇。

4.破產(chǎn)犯罪破產(chǎn)犯罪不同于破產(chǎn)有罪主義。破產(chǎn)有罪主義是一種立法原則，依據(jù)這種原則，凡是破產(chǎn)均為當(dāng)然的犯罪。近代以前的破產(chǎn)法大多采此原則。近代以后，破產(chǎn)有罪主義為破產(chǎn)無罪主義取而代之。［］但破產(chǎn)無罪主義的確立并不意味著破產(chǎn)法中不再規(guī)定破產(chǎn)犯罪。恰恰相反，破產(chǎn)犯罪是在破產(chǎn)無罪主義的前提下呈現(xiàn)出來的概念。所謂破產(chǎn)犯罪乃是詐騙、賄賂等刑事犯罪在破產(chǎn)領(lǐng)域中的特殊反映。立法上規(guī)定破產(chǎn)犯罪的目的在于預(yù)防和懲罰債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序以逃避巨額債務(wù)，確保破產(chǎn)程序公平和順利的進(jìn)行。強(qiáng)化對破產(chǎn)犯罪的懲罰，是現(xiàn)代各國破產(chǎn)法表現(xiàn)出來的一大趨勢。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)犯罪未作系統(tǒng)規(guī)定，僅在“試行法”第42條中規(guī)定了造成企業(yè)破產(chǎn)的玩忽職守罪。顯然，這一規(guī)定不敷實踐所需、有待改進(jìn)。在個人破產(chǎn)制度體系的構(gòu)筑中，破產(chǎn)犯罪尤值重視。這是因為個人破產(chǎn)中的犯罪率高于法人破產(chǎn)的緣故。

至于破產(chǎn)犯罪的立法體例，現(xiàn)代各國大多采取兩種方式：一是直接將它規(guī)定在破產(chǎn)法典之中。英、日等國的破產(chǎn)法采此立法例。臺灣地區(qū)破產(chǎn)法和《香港破產(chǎn)條例》從之。二是將它規(guī)定在刑法典之中。德、法、奧、匈、南斯拉夫、西班牙、瑞士等國均采此立法例。前者屬傳統(tǒng)型立法例，后者屬現(xiàn)代型立法例。［］那么，在我國企業(yè)破產(chǎn)法的修改和個人破產(chǎn)法的制定中，對于破產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)采取前述何種立法例？筆者認(rèn)為，應(yīng)采傳統(tǒng)型立法例，即將破產(chǎn)犯罪以“罰則”為題專章規(guī)定于破產(chǎn)法中。因為，重視和強(qiáng)化對破產(chǎn)犯罪的懲罰，并不是非將它規(guī)定于刑法之中才能達(dá)其目的，關(guān)鍵是看法律的規(guī)定及其執(zhí)法情況。而且，將破產(chǎn)犯罪規(guī)定于破產(chǎn)法之中，還有利于維持立法體系的完整性，便于司法實際操作，并且修改起來也較靈便。

5.人格破產(chǎn)與復(fù)權(quán)制度“人格破產(chǎn)”是法國破產(chǎn)法提出來的概念，意指債務(wù)人受破產(chǎn)宣告后被限制或喪失某些公民權(quán)利和職業(yè)權(quán)利。［］這些被限制或喪失的權(quán)利，既可以是公法上的，例如憲法、選舉法、行政法、法官法、檢察官法、律師法、公證法、會計法等，又可以是私法上的，例如民法、公司法、證券交易法、繼承法等。其表現(xiàn)型態(tài)通常是指人格破產(chǎn)者未經(jīng)復(fù)權(quán)，不得充任律師、會計師、公證員、法官、檢察官、公司董事、監(jiān)事、證券商以及監(jiān)護(hù)人、遺囑執(zhí)行人等等。［］其受限范圍或?qū)捇蛘?，各國不盡一致。從本質(zhì)上說，人格破產(chǎn)制度的存在，說明破產(chǎn)懲戒主義在現(xiàn)代破產(chǎn)法中尚未徹底消除。［］人格破產(chǎn)的消極后果不能無限制地延續(xù)下去，而必須有一個終結(jié)的時間。破產(chǎn)法為此特設(shè)復(fù)權(quán)制度以資救濟(jì)。由此來看，人格破產(chǎn)與復(fù)權(quán)制度是緊密相關(guān)的兩種制度，破產(chǎn)法對此應(yīng)二者兼顧，協(xié)調(diào)規(guī)定。

6.人格破產(chǎn)只適用于自然人，對于法人而言其抽象人格因受破產(chǎn)宣告而自然消滅，因而無所謂人格破產(chǎn)和復(fù)權(quán)的問題。但對企業(yè)負(fù)責(zé)人公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等“準(zhǔn)破產(chǎn)人”也會產(chǎn)生人格破產(chǎn)問題，復(fù)權(quán)制度對他們也有適用性。遺產(chǎn)破產(chǎn)因不存在對死者的權(quán)利限制因而也無所謂復(fù)權(quán)問題。由此可見，人格破產(chǎn)的復(fù)權(quán)制度對個人破產(chǎn)而言尤具有重要意義。

人格破產(chǎn)普遍存在于現(xiàn)代各國破產(chǎn)法中，但在其形成上有兩種做法：一是自然形成主義，即債務(wù)人一經(jīng)受破產(chǎn)宣告，其人格破產(chǎn)的法律后果遂同時發(fā)生，而無需法院就此另作裁判。英、美、德、日等多數(shù)國家均采取這種做法。二是裁判形成主義，意指即便債務(wù)人受破產(chǎn)宣告，其人格也不一定破產(chǎn)，只有在法院就此作出專門的裁判后人格破產(chǎn)的法律后果才發(fā)生。法國采取這種做法。［］自然形成主義根植于破產(chǎn)事實本身，裁判形式主義則奠基于法律的明文