報應主義與目的主義之對峙及調(diào)和

【內(nèi)容提要】報應主義與目的主義相互對峙，勾勒了刑罰理論中風格迥異的兩大景觀。報應主義強調(diào)刑罰的施加在于已然之罪的報應；目的主義強調(diào)刑罰的施加在于未然之罪的預防。報應主義與目的主義各執(zhí)一詞，難免片面，于是折衷主義崛起。折衷主義認為刑罰的目的既在于報應犯罪，又在于預防犯罪、保護社會。其實，報應與預防是相互兼容統(tǒng)一的。報應構(gòu)成刑罰的基底，在此基礎(chǔ)上刑罰也應當考慮積極的一般預防和教育改造罪犯的目的。在刑事活動的不同階段，報應與預防又各……

刑罰的本質(zhì)與目的是刑罰理論的重大課題，18世紀中葉后，學者們對之進行了深入的研究，形成了報應主義與目的主義的理論對峙，目前兩者又逐步趨于調(diào)和走向折衷主義。

一、報應主義

報應主義，又稱報應刑主義(TheoriederVergeltungsstrafe)、絕對理論(AbsoluteTheorie)，強調(diào)刑罰的施加在于報應。惡有惡報、善有善報是人理常情，犯罪是一種惡，對于犯罪之惡，應以刑罰應之。刑罰是犯罪之報應，著眼于已然之罪，犯罪事實不僅為刑罰之條件，而且為刑罰之唯一原因。根據(jù)時代的變遷以及報應根據(jù)(為何報應)之本源的不同，報應主義經(jīng)歷了三種理論形態(tài)：神意報應、道德報應、法律報應。

(一)神意報應

神意報應的思想盛行于古代及中世紀。其以神意來解釋刑罰正當性，犯罪是對神意的觸犯，理應受到神的責罰，國家根據(jù)神的意志，對犯罪人予以懲罰，以維護社會正義。

早期，人類受制于外界自然的神奇力量，于是擁有豐富的想象力的人類便創(chuàng)造出蘊藏于自然界深處的主宰著人類幸福與痛苦的萬能之神(注：人類不能沒有精神依托，否則他就難以生存下去，無論這種精神依托是現(xiàn)實的還是虛幻的，總之人類就是少不了它。人類不同于動物之一，是人類有著豐富的想象力，是理性動物，或許這構(gòu)成了人類精神生活的生物基礎(chǔ)。人類對精神依托的依賴，是人性的優(yōu)點?或弱點?恐怕還是稱之雙刃劍為好。)。神要求對犯罪之罪惡回擊以嚴懲?！霸谡麄€歐洲的古代時期，凡是給他人造成重大損害的行為都要受到神的嚴厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴重的痛苦是為了安撫受到褻瀆的神靈?！?注：[英]J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第6頁。)托馬斯·阿奎那(ThomasAquinas，1225-1274)是西歐中世紀最有權(quán)威的神學家，他把亞里士多德的學說和基督教神學結(jié)合起來，構(gòu)成西歐中世紀最系統(tǒng)的神學法律思想。阿奎那從世俗必須服從天國，政治必須服從宗教觀點出發(fā)，把法分為四種類型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顧維熊：《西方法學流派評析》，上海社會科學院出版社1992年版，第7頁。)，表明了他的自然法是從神意出發(fā)并以神意為歸宿的(注：呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民公安大學出版社1993年版，第5頁。)。中國古代統(tǒng)治者極力宣揚“王權(quán)神授”和“代天行罰”的神權(quán)法思想。夏啟在討伐有扈氏時宣稱：“今予惟恭行天之罰”(《尚書·甘誓》)。類似的記載還有：“有夏多罪，天命殛之”(《尚書·湯誓》)，“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”(《尚書·湯誓》)，“爽惟天，其罰殛我，其不怨。凡厥罪，無在大，亦無在多；矧曰其尚顯聞于天”(《尚書·康誥》)(注：高紹先：《中國刑法史精要》，法律出版社2001年版，第83頁。)。

(二)道德報應

道德報應作為一種理論形態(tài)，形成于資產(chǎn)階級啟蒙時期?？档率堑赖聢髴髁x的始祖(注：陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第279頁。)。道德報應以倫理道德來解釋刑罰正當性，犯罪是行為人內(nèi)心道德邪惡的表現(xiàn)，理應受到道義的責罰，國家根據(jù)道德觀念，對犯罪人予以懲罰，以維護社會的正義。

康德強調(diào)刑罰的報應性，指出：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的”(注：[德]康德：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。)。在康德的思想中，人性中既潛藏著善的秉賦，又具有作惡的傾向。

人性中潛藏著的向善的原始秉賦有三種：作為一種生命的存在者，人具有“動物性”的自然秉賦；作為一種有生命同時又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉賦；作為一種有理性并且能夠承擔責任的存在者，人具有“人格”的自然秉賦。之所以把這三種自然秉賦稱為是“向善的”，是因為這三種秉賦非但不和道德法則發(fā)生直接的沖突，而第三種秉賦更是人之能夠遵從道德法則的根源。

人身上向惡的傾向分為三個層次：人性的脆弱，即人在接受準則時意志薄弱；不純粹性，即將道德動機與非道德動機混為一談；人性和人心的邪惡，即接受惡的準則的傾向。傾向與秉賦不同；善的秉賦是原初的，而惡的傾向是獲得的，是人自己造成的，是意志自由選擇的結(jié)果。在人身上的善與惡的兩種可能性中，道德法則對于人的至上性是不可動搖的，不管人們的實際行為怎樣，道德法則對他的約束都是必然的。

由于人的兩重性，就相應地產(chǎn)生了兩種道德法則：其一，倫理的法則，即內(nèi)在地運用于被看成是本體的人的道德法則，它不僅要求行為與法則符合，而且要求法則本身就是行為的動機，因此它具有內(nèi)在強制力；其二，法律的法則，即外在地應用于既被看成現(xiàn)象又被看成是本體的人的道德法則，它只考慮行為是否符合法則，而不管行為的動機如何，它是與外在的強制力結(jié)合在一起的。法律應當體現(xiàn)正義的原則，而這一原則就是道德法則的外在化。在實際生活中，作惡總是比行善容易，作為一種有限的理性存在者，人總是傾向于滿足自己的感性欲望，在這一過程中往往違反了道德法則。人的這種行為在道德上應當受到非難和譴責。刑罰因違反道德并由此帶來的諸多社會惡果而發(fā)動(注：參見李梅：《權(quán)利與正義：康德政治哲學研究》，社會科學文獻出版社2000年版，第161-167頁。對于刑罰發(fā)動的道德根基，日本刑法學家小野清一郎(1891-1986)也曾明確指出，“應當把刑法當作在根本上是以倫理的、亦即人倫關(guān)系中的實踐的道理或條理為根基的東西”([日]小野清一郎著：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國人民公安大學出版社1991年版，第46頁)。)。

(三)法律報應

法律報應理論是近代的產(chǎn)物。黑格爾是法律報應主義的重要代表。法律報應以法律來解釋刑罰正當性，犯罪是觸犯法律的行為，理應受到法律的責罰，國家根據(jù)法律的規(guī)定，對犯罪人予以懲罰，以維護社會的正義。

黑格爾將犯罪視作不法，是對法的否定，而刑罰是對犯罪的否定，通過這種否定，法獲得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中獲得存在的價值。黑格爾認為，不法的形式有三種：“它或者是自在的或直接的假象，即無犯意的或民事上的不法，或者被主體設(shè)定為假象，即詐欺，或者簡直被主體化為烏有，即犯罪?！?注：[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁。)所謂無犯意的或民事上的不法，是行為人誤以為其不法行為為合法的一種不法；所謂詐欺，是行為人明知自己的行為是不法，卻采用欺騙的辦法使他人誤認為此行為合法的一種不法；所謂犯罪，是行為人自己和他人都明知行為人的行為為不法的一種不法。黑格爾強調(diào)，“真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認為的法都沒有被尊重，法的主觀方面和客觀方面都遭到了破壞?！?注：[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁。)黑格爾指出，犯罪是虛無的，其虛無性在于作為法的法被揚棄了。但是作為絕對的東西的法是不可能被揚棄的?！胺缸镄袨椴皇亲畛醯臇|西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定?，F(xiàn)在現(xiàn)實的法就是對那種侵害的揚棄，正是通過這一揚棄，法顯示出其有效性，并且證明了自己是一個必然的被中介的定在。”(注：[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁。)

二、目的主義

目的主義，又稱目的刑主義(TheoriederZweckstrafe)、相對理論(RelativeTheorie)，強調(diào)刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對犯罪的報應，刑罰只是一種手段，通過這一手段以達到預防犯罪、保護社會目的。刑罰針對未然之罪而發(fā)動，目的是刑罰施加的出發(fā)點與歸宿。根據(jù)目的指向的不同(為何目的)，目的主義分為一般預防與特殊預防。

(一)一般預防

一般預防以社會一般人為對象，認為刑罰的目的在于通過刑罰的威懾或者確證規(guī)范，預防社會一般人，使之不致犯罪。根據(jù)預防方式的不同，一般預防分為執(zhí)行威嚇主義、立法威嚇主義、積極一般預防。

1.執(zhí)行威嚇主義

執(zhí)行威嚇是通過在一般人面前公開執(zhí)行殘酷的刑罰，來防止一般人去犯罪，從而收到預防犯罪的效果。執(zhí)行威嚇盛行于古代與中世紀的專制社會。中國專制社會的刑罰極其野蠻殘暴。有墨、劓、非、宮、大辟法定五刑，還有炮烙、剖腹等法外極刑。五代到清末，凌遲被沿襲使用了千年之久。凌遲刑的整個過程充盈著血腥?！傲柽t者先斷其肢體，次絕其吭”，“寸而磔之，必至體無完膚，然后為之割其勢，女則幽其閉，出其臟腑以畢其命，支分節(jié)解，菹其骨而后已。”凌遲多為當眾進行，據(jù)目擊者記載：“行刑場面一直繼續(xù)著，直至犯人的腳踝都被血淹沒了。觀眾興奮得大喊大叫。那些被砍下的腦袋在草坪上就像一個個皮球……劊子手膝蓋以下全被血染紅了，雙手還瀝瀝地滴著血?！?注：[法]馬丁莫內(nèi)斯蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第109-110、49頁。)國外專制社會同樣盛行著恐怖的刑罰。中歐和北歐經(jīng)常采用摘除內(nèi)臟刑。中世紀的歐洲教會尤愛囚籠刑，罪犯被關(guān)在籠子里。吊在市政廳、法院甚至教堂外面，在眾目睽睽之下，饑渴而死，更為殘酷的是在天氣惡劣的冬天或夏天。還有活埋、木樁刑、活剝、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石擊斃等等(注：[法]馬丁莫內(nèi)斯蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第109-110、49頁。)。立法威嚇主義

立法威嚇是通過法律明文規(guī)定刑罰的方式，來遏制社會一般人的犯罪欲望，從而收到預防犯罪的效果。費爾巴哈竭力主張立法威嚇，提出了“用法律進行威嚇”的名言。與執(zhí)行威嚇不同，立法威嚇強調(diào)的不是刑罰執(zhí)行的血腥場面，而是刑罰的明確性和確定性。費爾巴哈創(chuàng)立了心理強制說來解釋立法威嚇。他認為，人都具有追求快樂、逃避痛苦的本能，因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂。行為人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪時獲得快樂的感性沖動；為了防止犯罪，就必須抑制行為人的感性沖動。具體地說，對于一定的犯罪，以刑法事先規(guī)定明確、肯定的刑罰，使人們預先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，大于因犯罪所得到的快樂，由此，按趨利避害行事的人就會把抑制犯罪發(fā)生的小的不快和受到刑罰產(chǎn)生的大的不快比較，寧肯避開大的不快而選擇小的不快，從而抑制心理上萌生犯罪的意念，以達到避免犯罪(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第83頁；[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第411頁。)。積極一般預防

執(zhí)行威嚇與立法威嚇均以威嚇為基底，此可謂消極一般預防。相反，超越于威懾意義來理解一般預防，是積極一般預防，其通過刑法的評價機能和決定意思的機能，使公民對刑法產(chǎn)生依賴，由此達到預防犯罪的效果(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第411頁。所謂刑法的評價機能，是刑法把一定的行為當作犯罪并科以一定的刑罰，由此為一般人提供了一個行為價值的判斷標準；刑法的決定意思的機能，是刑法指令一般人按照這種價值判斷標準而作出意思決定。)。德國學者雅科布斯(GuntherJakobs)力主積極一般預防。他強調(diào)刑法規(guī)范的標準性，指出要把行為看成是與規(guī)范相沖突的宣告和把刑罰看成是為確證規(guī)范作出的回答。刑罰的功效在于，從另一方面與對具有同一性的社會規(guī)范的對抗相對抗。刑罰確證了社會的同一性。也就是說，犯罪應被視為一種有缺陷的交往，并且這種缺陷要作為其罪責歸于行為人，社會堅持這些規(guī)范，而且拒絕自己被重新理解。刑罰不只是一種維持社會同一性的工具，而已經(jīng)是這種維持本身。刑罰意味著一種自我確認。雅科布斯從責任的角度，提出了積極的一般預防是維持公民對刑法規(guī)范的信賴。他認為，只要一個國家不是暫時性地存在，對規(guī)范正確性的信賴就不是由情緒性的遵循來維持的。為一般預防目的所確定的責任界線，不是根據(jù)作為責任和責任刑罰的接受者的“好的市民”的想法所確定的，而是根據(jù)為維持對規(guī)范的信賴所必須來確定的。它與根據(jù)一般人的想法犯罪人“掙得”了什么無關(guān)，而是關(guān)系到為維持信賴所必需的東西(注：[德]格呂恩特雅科布斯：《行為責任刑法—機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第103、35頁。)。

(二)特殊預防

特殊預防以犯罪人為對象，認為刑罰的目的在于通過刑罰的剝奪或者教育，預防犯罪人，使之不致再次犯罪。特殊預防是刑事近代學派所主張的刑罰理論，根據(jù)預防方式的不同，特殊預防分為剝奪犯罪能力主義、矯正改善主義。

1.剝奪犯罪能力主義

剝奪犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人與社會相隔離或消失于社會，從而排除其再犯的可能性?？梢姡瑒儕Z犯罪能力是消極的特殊預防，又稱排它主義。尤勃羅梭(CesareLombrosr，1836-1909)是剝奪犯罪能力的推崇者。他認為，無論從統(tǒng)計學的角度看，還是從人類學的角度看，犯罪都是一種自然現(xiàn)象、必然現(xiàn)象。對于那些已經(jīng)成熟的犯罪，我們更應當注意加以預防，而不是醫(yī)治。壞人是不可救藥的，甚至他們所生的兒子也同樣壞；法官殺掉罪犯，并且通過死刑防止犯罪的重新發(fā)生(注：[意]龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風譯，中國法制出版社2000年版，第319、327、323頁。)。刑罰應當根據(jù)犯罪人類型的不同而有區(qū)別；對尚未犯罪但有犯罪傾向的人實行保安處分，即預先使之與社會相隔離；對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫(yī)療措施如切除前額、剝奪生殖機能等來消除犯罪的動因；將危險性很大的人流放荒島、終身監(jiān)禁乃至處死(注：劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學》，商務(wù)印書館1938年版，第363頁。)。矯正改善主義

矯正改善主義將刑罰用作矯治改善犯罪人的手段，通過刑罰對犯罪人的教育改造，使其改惡從善，從而排除其再犯的可能性。因此，矯正改善主義是積極的特殊預防，又稱教育刑主義。李斯特(FranzVonLiszt，1851-1919)倡導矯正改善主義。他認為，刑罰的目的在于改造和教育犯人，消除其危險性，使之重返一般市民生活之中。個別預防的重點不是預防不特定的可能犯罪的人，而是預防已受到處罰的人再次犯罪。刑罰的分量以為了消除犯罪人的危險性(犯罪性)，使之重返社會所需的處理期間為標準(處罰的不是行為而是行為人)。與其說刑罰的目的是威嚇、儆戒一般人，莫如說是使人自身得到改造、預防犯罪更為重要一些(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第196-197頁。)。日本刑法學家木村龜二(1897-1972)是一個狂熱的教育刑論者，他主張：教育是刑罰的本質(zhì)；教育刑的教育是以犯罪人為對象的特殊教育，是“再教育”，這與對正常人的普通教育是不同的；科處刑罰不是因為行為人犯了罪，而是為了行為人不犯罪；刑罰要依據(jù)犯罪人的個性，采取相應的方法使之回歸社會；只要與犯人的特性相應并有助于其成為社會人，教育刑方法就沒有限制；教育刑的刑罰個別化是對相同的犯罪人平等處理、對不同的犯罪人不同處理，因此教育刑包含了平均主義，并進一步體現(xiàn)了分配主義(注：李海東主編：《日本刑事法學者》(上)，中國法律出版社、日本國成文堂1995年版，第180頁。)。

三、折衷主義

報應主義與目的主義各執(zhí)一詞，難免片面。圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必須表現(xiàn)為對諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。于是刑罰目的折衷主義崛起。折衷主義，又稱一體論、綜合論(DieVereinigungstheorien)，認為刑罰的目的既在于報應犯罪，又在于預防犯罪、保護社會。應當調(diào)和對已然之罪的報應與對未然之罪預防，在施加刑罰時同時考慮這兩個目的，使之互助生效。根據(jù)折衷主義對刑罰目的側(cè)重的不同，折衷主義分為真正的折衷主義、絕對的折衷主義、相對的折衷主義和階段區(qū)分的折衷主義。

真正的折衷主義，將報應與預防置于同等的地位。例如，德國學者考斯特林(Kostlin)認為：“刑罰只有在報應主義的范圍內(nèi)且達到刑罰目的必要范圍內(nèi)才得科處之。”絕對的折衷主義，以正義報應為基礎(chǔ)，輔之以相對主義。例如，奧特蘭(Ortolan)認為：“雖然刑罰的根據(jù)在于報應主義，但在不損害此主義的觀念范圍內(nèi)，可以將刑罰作為改善及威嚇的手段?！比毡緦W者大谷實指出：“僅以有效性而使刑罰正當化的情況現(xiàn)在并不存在。因此，不得不說，以改造的名目所實施的無效的強制處分是反人道的。因此，應當在報應的限度內(nèi)追求預防的目的，從這一意義上來說，綜合說也仍然是妥當?shù)?。”相對的折衷主義，以預防目的為基礎(chǔ)，輔之以絕對主義。例如，芬格(Finger)指出：“刑罰的目的在特別預防的范圍內(nèi)存在改善、威嚇及淘汰，而在一般預防方面，在適合正義公平觀念程度內(nèi)，應當保證以威嚇滿足法律觀念?！?注：馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第57頁；[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第105-106頁。)

階段區(qū)分的折衷主義將刑罰的適用區(qū)分為立法、裁量、執(zhí)行三個不同的階段，在這三個不同的階段，刑罰的目的各有側(cè)重。而從刑罰適用的整體來看，其將報應與目的兼容并蓄。這一類型在一體論中較為普遍。例如，意大利學者