...wd......wd......wd...刑法的效力范圍刑法的空間效力◆“法律效力〞一詞主要有兩方面的含義：一是泛指法律的約束力，即標準效力；二是指法律的適用效力。本章探討后一問題。一、刑法空間效力的概念和原則刑法的空間效力是指刑法對地域的效力和對人的效力的總稱，具體指刑法在哪些地方對哪些人適用。①屬地原則即領土原則，主張以本國領域為標準來確定刑事管轄權，行為人或者被害人的國籍對本國刑法是否適用不產生影響。②屬人原則即國籍原則，主張以行為人是否具有本國國籍為標準來確定刑事管轄權，犯罪行為發(fā)生的地點及被害人的國籍對于是否適用本國刑法不產生影響。③保護原則主張以被害人是否屬于本國公民或者本國國家為標準來確定刑事管轄權，而不考慮行為人的國籍及行為發(fā)生地。④普遍原則適用于國際犯罪，不管犯罪行為是否發(fā)生在本國、也不管行為人或者被害人是否具有本國國籍，只要能夠實際控制，任何國家均享有刑事管轄權。⑤結合原則主張以屬地原則為基礎，有限制地兼采屬人原則、保護原則和普遍原則。我國刑法采用此原則二、我國刑法的屬地管轄權刑法第６條第１款：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。〞“中華人民共和國領域〞是指我國主權所及的全部區(qū)域包括：領陸、領水〔內水和領?！?、領空。◆領海示意圖◆領?；€確實定，國際公認的方法有兩種：一是正?；€法，又叫低潮位基線法。它是以落潮時海水退到離岸邊最遠的那一條線為基線；再向外延伸到該國規(guī)定的領海寬度，即為領海線。領海線和領海基線之間的海域，就是一個國家的領海。一是直線基線法，又叫折線基線法。在大陸沿岸突出部位，或沿海島嶼上選定某些點作為基點，把連接各相鄰基點所得到的折線作為領?；€，以此作為基線的起點，向外延伸到國家規(guī)定的領海寬度，即為領海線。領海線與領?；€之間的海域就是領海。我國實行的是折線基線法。目前我國宣布的領?；€有兩局部：一是大陸領海的基線為山東高角至峻壁角之間各相鄰基點之間的直線連線；二是西沙群島領?；€為東島至南島之間各相鄰基點之間的直線連線?！?〕關于船舶與航空器：我國刑法第６條第２款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。〞◆船舶和航空器是否屬于一國領域理論上有一種觀點認為屬于擬制領土或浮動領土?！景咐?926年8月法國郵船荷花號在地中海的公海上與土耳其船博茲·庫特號相撞。博茲·庫特號漂浮，8名土耳其人死亡.次日，當荷花號抵達伊斯坦布爾時，土耳其當局對這起碰撞事件進展了調查，稱該事件是由于荷花號上值班人員法國海軍上尉戴蒙的失職所致，故將其逮捕，連同土耳其船長一并以殺人罪在土耳其伊斯坦布爾法院提起刑事訴訟。法國政府對土耳其當局審判戴蒙提出抗議，認為兩船碰撞發(fā)生在公海上，土耳其法院對戴蒙沒有管轄權，只有荷花號的船旗國法國才有權對它進展審判。為解決此爭議，兩國于1926年10月簽定了特別協(xié)議，請求國際法院裁判土耳其對法國公民戴蒙行使管轄權是否違反國際法?！?982年聯(lián)合國海洋法公約規(guī)定，海運船舶發(fā)生碰撞或其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務的人員的刑事或紀律責任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀律程序只能向·船旗國或此種人員國籍國的司法或行政當局提出，船旗國以外的任何當局，即使作為一種調查措施，也不應命令逮捕或拘留船舶。◆船舶與航空器不屬于一國領域的理由：①《海洋法公約》〔我國于１９９５年３月１５日批準參加〕的規(guī)定：民間或國有商用船舶，如在公海上涉嫌海盜、販賣奴隸、從事未經(jīng)許可的播送等非法行為,他國軍艦、軍用飛機有登臨檢查權，可以逮捕、扣押，可以行使緊追權。在公海上的一國軍艦和“專用于政府非商業(yè)性服務的船舶〞享有的只是完全豁免權。一般情形下，船旗國管轄權是公海的一項主要管轄權，但是當公海上存在著國際罪行或其他違法行為時，船旗國管轄權就會讓位于普遍性管轄權，而處于附屬地位。②堅持一國船舶是旗籍國領域的延伸,與國際法基本原則“相互尊重國家主權和領土完整〞不符。如果成認一國船舶是旗籍國領域的延伸,無疑是說在我國的內水和領海范圍內,將會出現(xiàn)“存在著不斷變化著〞外國的領域,出現(xiàn)外國的領土和我國領域并存并立,相互競爭的情況。③對一國船舶內發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，是國家對船舶的專屬管轄權的表達，而不是屬人原則。這種專屬于管轄權可以稱為旗籍管轄(或稱旗籍國主義)?！?〕關于駐外使領館駐外使領館享有外交特權與豁免的理論：一是代表說：認為外交特權是外交人員因代表國家而獲得的特殊權利。二是職務需要說：認為外交特權是外交代表有效執(zhí)行職務的必要條件。三是“治外法權說〞：這種學說將使館看成派遣國領土的延伸,外交代表因是在本國擬制的領土(使領館)上而享有外交特權?！毒S也納外交公約》的序言中明確指出，外交特權和豁免權的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務。〞〔3〕犯罪地確實定①行為地說②結果地說③中間地說④行為與結果擇一說◆我國刑法第６條第３款規(guī)定：“犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。〞●“犯罪行為〞發(fā)生地的認定正確地認定犯罪行為是否發(fā)生在我國境內，必須分析犯罪行為的實施方式〔作為與不作為、單獨犯罪與共同犯罪、連續(xù)犯和持續(xù)犯等〕及犯罪形態(tài)〔犯罪預備、未遂、中止〕等方面，然后根據(jù)情況具體予以認定。需要注意的問題：除犯罪行為全部開展階段都在我國境內的犯罪外，那些“局部〞在我國境內實施的行為也應視為“在中華人民共和國領域內犯罪〞●“犯罪結果〞發(fā)生地的認定在我國刑法學界，對于此處“犯罪結果〞的理解存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，犯罪結果就是犯罪行為已經(jīng)造成的損害結果或者具體的物質性結果。第二種觀點認為，犯罪結果是對刑法所保護的社會關系所造成的損害?！粼瓌t上應按第一種觀點來理解此處的犯罪結果，但應適度擴大其范圍，即本款規(guī)定的結果除實際造成的結果之外還應包含未完成的犯罪行為可能造成的結果及危險犯所引起的危險狀態(tài)。【案例1】甲從緬甸郵寄毒品或爆炸物途經(jīng)我國到俄羅斯。問：可否認定為甲的行為是發(fā)生在我國領域內【案例2】1991年和1996年，被告人張子強等人將在內地非法購置的一批槍支彈藥偷運到香港。1997年9月，被告人張子強等人經(jīng)密謀并由張子強出資，在廣東省汕尾市非法買賣大量炸藥、雷管和導火線，偷運香港。此外，被告人張子強一伙在廣州等地經(jīng)屢次密謀籌劃后，分別于1996年5月和1997年9月在香港綁架了李某、林某和郭某，訛詐巨額贖金。在本案中，就走私槍支、彈藥罪而言，從內地走私到香港，屬于跨境犯罪。就綁架罪而言，預備行為發(fā)生在內地、實行行為發(fā)生在香港。問：內地的司法機關對張子強案是否具有刑事管轄權呢【張子強案刑事判決書】第一審宣判后，被告人張子強、陳智浩、馬尚忠、梁輝、錢漢壽不服，提出上訴。上訴人張子強及其辯護人稱：本案犯罪行為實施地在香港，侵犯的客體是香港居民的人身權和財產權，應由香港法院管轄，一審法院管轄不當；張子強購置爆炸物只與錢漢壽聯(lián)系，不應對全案負責；張子強檢舉了他人偷越邊境、搶劫香港金行、販毒等多宗犯罪線索，具有立功表現(xiàn)，應當從輕處分?！獜V東省高級人民法院認為：本案指控的犯罪，有些犯罪行為雖然是在香港實施，但是組織、籌劃等實施犯罪的準備工作，均發(fā)生在內地；實施犯罪所使用的槍支、爆炸物及主要的作案工具均是從內地非法購置后走私運到香港，依照《中華人民共和國刑法》第6條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，內地法院對本案依法享有管轄權?！?〕“法律有特別規(guī)定〞的認定我國刑法第６條第１款：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。〞通說認為，“法律有特別規(guī)定的〞情形包括：①我國刑法第１１條規(guī)定：“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。〞〔外交途徑：要求其派遣國將其召回、宣布其為不受歡迎的人、讓其限期離境〕②港、澳特別行政區(qū)及臺灣不適用中國大陸刑法。③民族自治地方刑法第９０條規(guī)定“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。〞④刑法典公布后國家立法機關制定修正案、特別刑法，出現(xiàn)法條競合時，根據(jù)新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的原則，不適用刑法典?！景咐?】1969年我國外交部設宴為剛抵京的某國外交大使接風洗塵，該國駐華大使參贊A喝完酒后開車向外交公寓駛去，不小心軋死一個無辜的中國工人?！景咐?】2004年趙某、楊某以體內藏毒的方式乘坐昆明至貴州的客車并公安機關查獲，兩人自稱為緬甸公民，經(jīng)查無緬甸戶籍證明，且緬甸政府不認定兩人為緬甸公民，也沒有證據(jù)證明兩人是中國公民或其他國家公民。三、我國刑法的屬人管轄權我國刑法第７條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！簟白罡咝虨槿暌韵掠衅谕叫台暿侵感谭ǚ謩t規(guī)定犯罪行為所屬量刑檔次規(guī)定的最高刑輕于三年以下有期徒刑，而不是指刑法分則條文為每種犯罪行為規(guī)定的法定最高刑“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。〞〔不受雙重犯罪原則的限制，這有悖于世界各國刑法通行的做法，對屬人原則作雙重犯罪限制既是出于尊重他國法律所維護的價值的需要，同時也是保障本國公民在國外享有他國公民同樣自由的基本條件〕·我國刑法第１０條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處分的，可以免除或者減輕處分。〞四、我國刑法的保護原則◆我國刑法第８條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處分的除外。〞◆“最低刑為三年以上有期徒刑〞的理解：一種觀點認為，這里的“最低刑〞應理解刑法分則對行為人所犯的具體犯罪規(guī)定的最低量刑起點；另一種觀點認為，這里的“最低刑〞應理解為刑法分則按行為人所犯之罪的情節(jié)規(guī)定的量刑檔次中的最低刑。五、我國刑法的普遍管轄權我國刑法第９條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。〞1.我國刑法適用普遍管轄原則必須滿足三個條件：①行為人所犯之罪為國際犯罪；②我國是該國際犯罪的國際條約的締約國或參加國；③對該罪行行使刑事管轄權在我國所承擔條約義務的范圍內?！窀鶕?jù)國際條約，國際犯罪主要有五類：①危害人類和平與安全的犯罪，包括侵略罪、戰(zhàn)爭罪、反人道罪、非法使用武器罪、滅絕種族罪等；②侵犯基本人權的犯罪，包括種族隔離罪、種族歧視罪、劫持人質罪、販賣和使用奴隸罪、國際販賣人口罪、酷刑罪；③破壞國際秩序的犯罪，包括侵害應受國際保護人員罪、劫持航空器罪、危害國際民用航空安全罪、妨害國際航空罪、海盜罪、危害海上航空安全罪、危害大陸架固定平臺安全罪、破壞海底電纜、管道罪、非法使用郵件罪等；④危害公眾利益的犯罪，包括毒品犯罪、非法獲取和使用核材料罪、破壞環(huán)境罪等；⑤危害國家利益的犯罪，包括妨害國家貨幣罪、毀壞、盜竊、非法轉移國家珍貴文物和文化財產罪等。●根據(jù)我國參加的國際公約，我國對滅絕種族罪、劫持航空器罪、海盜罪、反和平罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪、非法使用武器罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等國際犯罪承擔制裁之義務?！斠姲咐?、案例22.關于引渡：是指一個國家把在其領土內、而被他國指控為犯罪或定罪的人，根據(jù)引渡條約的規(guī)定或者以互惠為條件移交給要求國處理。①政治犯不引渡；②死刑不引渡；③雙重犯罪原則；④本國公民不引渡；在適用本國人不引渡原則時，國籍判定的時間節(jié)點尤為重要，即依據(jù)犯罪時的國籍還是請求引渡時的國籍確定“本國人〞身份。【案例】·意大利人左爾茲曾涉嫌籌劃1969年意大利米蘭噴泉廣場附近的爆炸案，案發(fā)后左爾茲移居日本并于1989年提出入籍申請，變成了日本國民。意大利司法機關2003年向日本提出引渡請求，但日本基于本國人不引渡原則拒絕了意大利的請求。·日本人藤森參加秘魯國籍后中選為該國總統(tǒng)，后2001年利用參加國際會議的時機逃往日本并宣布辭去總統(tǒng)職務。2003年7月，秘魯政府以謀殺罪等罪名要求引渡藤森，日本政府依據(jù)本國法中規(guī)定的本國人不引渡原則拒絕了該引渡請求。【案例1】〔1〕1994年非洲內陸小國盧旺達種族大屠殺。胡圖族〔85%〕；圖西族〔15%〕1994年11月，聯(lián)合國安理會設立了聯(lián)合國盧旺達戰(zhàn)犯法庭，審判犯有大屠殺罪的嫌疑犯。2003年12月23日，聯(lián)合國大會宣布將每年的4月7日定為“反思盧旺達大屠殺國際日〞?！?〕紐倫堡審判和東京審判在審判納粹時期的司法官員們的法庭上,作為被告的司法官員們及其辯護人,都以法律實證主義作為辯護的理由,一再堅持認為他們作為一個司法官員只是在嚴格執(zhí)行國家的法律,服務于自己的國家,沒有權利對他們所從事的事業(yè)進展善惡判斷,因而他們是無罪的。檢察官則反駁說,關鍵的問題不是對國家的法律服從不服從,而是面對著明顯的謀殺和犯罪,司法官員有著更高的義務，不能忘卻和拋棄最后的道德底線。自由、平等和人權是人類最值得珍視的價值,其效力應當高于一切實在法,就在這種價值判斷下,他們是有罪的。【案例2】惡法非法：一厘米良心德國柏林墻倒塌的前兩年，守墻衛(wèi)兵因格·亨里奇因射殺一位企圖翻墻逃向西德的青年克利斯而在1992年2月受到了審判。亨里奇和律師都辯稱衛(wèi)兵的行為僅僅是執(zhí)行命令，別無選擇，罪不在己。然而，法官西奧多·賽德爾卻認為：“作為警察，不執(zhí)行上級命令是有罪的，但打不準是無罪的。作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口抬高一厘米的主權，這是你應主動承擔的良心義務。這個世界，在法律之外還有‘良知’。當法律和良知沖突之時，良知是最高的行為準則，而不是法律。尊重生命，是一個放之四海而皆準的原則。〞最終，衛(wèi)兵亨里奇因蓄意射殺被判處三年半徒刑，且不予假釋。亨里奇案成了關乎“最高良知原則〞的著名判例！“抬高一厘米〞的主權成了人類面對惡政〔或邪惡的上司〕時應主動承擔的良心義務，任何人都不能以服從命令為借口而超越一定的道德倫理底線！第二節(jié)刑法的時間效力一、刑法的生效時間①即日生效②隔日生效二、刑法的失效時間①法定失效②自然失效三、刑法的溯及力◆刑法的溯及力：指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。①從舊原則：新法不溯及既往②從新原則：新法溯及既往③從舊兼從輕：新法原則上不溯及既往，當新法較舊法輕時，溯及既往。④從新兼從輕：新法原則上溯及既往，當舊法較新法輕時，不溯及既往?！ɡ骸魪呐f兼從輕①瑞士聯(lián)邦刑法典第２條〔本法的時間效力〕：１.在本法生效后所為之重罪或輕罪，依本法判處。2.在本法生效前所為之重罪或輕罪于本法生效后判處的，惟本法處刑較輕者，始可適用本法。②日本刑法典第６條〔刑罰的變更〕：犯罪后的法律使刑罰有變更時，適用處分較輕的法律?！魪男录鎻妮p：中華民國刑法第２條(從新從輕主義)行為后法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。保安處分適用裁判時之法律。處分之裁判確定后，未執(zhí)行或執(zhí)行未完畢，而法律有變更，不處分其行為者，免其刑之執(zhí)行。四、我國刑法的時間效力我國刑法第１２條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。〞◆為何刑法在溯及力上要求原則上不得溯及既往【案例1】1994年12月15日11時許，在車站貨場施工工地上，平某以被害人伍某踩到其菜地為由，與之發(fā)生劇烈爭執(zhí)。平某遂回村邀集被告人輝等人，手持棍、鍬等對伍某進展圍毆。在毆打中，輝持木棍朝伍頭部猛擊一下，致伍當場倒地，四肢抽搐，經(jīng)送醫(yī)院搶救至今仍昏迷不醒，呈“植物人〞狀態(tài)。2002年9月13日，南昌鐵路公安局醫(yī)學鑒定結論認定，被害人伍意識喪失，呼之無反映，無應答，損傷程度為重傷甲級。79刑法第134條第二款規(guī)定，“犯成心傷害罪，致人重傷的，處三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑〞。83年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》對此又作了修改?！稕Q定》規(guī)定，“成心傷害他人身體，致人重傷或者死亡，情節(jié)惡劣的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑〞。97年刑法成心傷害罪第二款規(guī)定“致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑〞?！景咐?】王某于1996年3月將其表兄的一支小口徑步槍存放在自己家中。1998年2月的一天,王某持該槍打獵時被他人發(fā)現(xiàn)后揭露。1998年10月法院一審受理此案。該案一審判決中適用的是舊刑法,理由是王某私藏槍支彈藥的行為發(fā)生于新刑法生效之前,按照我國《刑法》第12條應當實行“從舊兼從輕〞原則,1979年刑法對私藏槍支彈藥所規(guī)定的法定刑輕于1997年刑法所規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪的法定刑,應當適用行為時的法律即舊法。1999年2月二審法院否決了一審判決中有關法律的適用,按照新刑法對王某進展了裁判。理由是王某私藏槍支彈藥的行為屬于繼續(xù)狀態(tài)下的犯罪行為,應適用行為終了時法律。五、限時法①“限時法〞則指明確表示或可以為人們所得知的，限定在特定時間范圍內適用的法律。由于其主要是為了應對〔即將到來的〕饑荒、能源危機、流行病等事件而臨時設立的，故在本質上屬于“緊急法〞。②主要特點表現(xiàn)為：即使在審判時該法律已經(jīng)由于期限屆滿、所處分的情形消失等原因而失效，也仍然