反壟斷規(guī)制中知識產(chǎn)權強制許可的正當性植根

隨著知識產(chǎn)權在市場競爭中的重要性不斷提高，國家間反壟斷法關于知識產(chǎn)權的法律問題越來越受到關注。近年來,國內(nèi)外理論與實務界對于我國反壟斷規(guī)則中與知識產(chǎn)權相關的規(guī)則細化抱以很大的期望,其中的知識產(chǎn)權強制許可問題更是受到極大關注。本文擬對反壟斷規(guī)制中知識產(chǎn)權的強制許可進行探討,希望對我國相關反壟斷規(guī)則的完善有所裨益。一、反壟斷例外下的知識產(chǎn)權保護反壟斷規(guī)制中知識產(chǎn)權強制許可的正當性植根于私權的相對性,以及反壟斷規(guī)則所具有的社會本位屬性。知識產(chǎn)權法律通過賦予權利人一定程度的排他性專有權利,促進社會創(chuàng)新機制;反壟斷法律則通過規(guī)制那些限制競爭的不當行為,確保自由競爭機制的維系。實際上,知識產(chǎn)權法與反壟斷法本質(zhì)上并不沖突,兩類法律都有助于消費者福利的提升,并可以促進創(chuàng)新。反壟斷規(guī)制中對特定權利人的知識產(chǎn)權進行強制許可,體現(xiàn)了知識產(chǎn)權作為社會成員的個體的權利對于社會公共利益的讓步,也體現(xiàn)了公法與私法的沖突與銜接,即為了確保自由競爭機制的維系,反壟斷規(guī)則在例外情形下,可以對特定主體依據(jù)知識產(chǎn)權法律所享有的專有權予以強力干預。反壟斷規(guī)制中的知識產(chǎn)權強制許可往往與“必要設施理論”(EssentialFacilitiesDoctrine)聯(lián)系在一起。該理論源自美國《反托拉斯法》,基本含義是:一項“必要設施”的持有者,不得拒絕其競爭對手以合理條件獲得該必要設施。必要設施理論一般被認為是規(guī)制濫用市場支配地位的一項重要原則,但各國對該理論在知識產(chǎn)權領域的適用仍存分歧。美國1995年的《知識產(chǎn)權許可反托拉斯指南》明確規(guī)定,執(zhí)法部門將涉及任何其他形式的有形或無形財產(chǎn)的行為所適用的一般反托拉斯原則,也適用于涉及知識產(chǎn)權的行為。盡管美國最高院尚未正式認可該理論,但美國地方法院已有相關案例。歐盟法院則已明確認可該理論。筆者認為,必要設施理論給反壟斷規(guī)制中的知識產(chǎn)權強制許可提供了一種可行的分析路徑,值得重視。運用該理論的關鍵是,在認定那些有必要通過反壟斷規(guī)則去強制許可的知識產(chǎn)權時,首先應確定特定主體的知識產(chǎn)權是否構成了相關市場中競爭所必需的要素,以及如果不實施強制許可,市場是否面臨或可能面臨“原料封鎖”的反競爭效果。(三)國內(nèi)法上的知識產(chǎn)權強制許可國外部分組織認為我國反壟斷規(guī)則中明確的知識產(chǎn)權強制許可與TRIPS協(xié)定產(chǎn)生沖突,筆者認為這種主張并不正確。雖然針對商標權的強制許可被TRIPS協(xié)定及《巴黎公約》、《伯爾尼公約》明確排除,但專利權、著作權、集成電路布圖設計等類型知識產(chǎn)權的強制許可則得到明確認可。因此,我國有權通過包括《反壟斷法》在內(nèi)的國內(nèi)法明確知識產(chǎn)權的強制許可。需要注意的是,針對知識產(chǎn)權強制許可應該確定嚴格的適用條件。如果執(zhí)法中強制許可知識產(chǎn)權過于普遍,則有可能違反TRIPS協(xié)定第30條有關強制許可必須“有限例外”的規(guī)定。從美、歐等國的經(jīng)驗來看,反壟斷執(zhí)法中,特別是濫用市場支配地位規(guī)制中,強制許可知識產(chǎn)權主要涉及著作權的強制許可,專利權的強制許可非常罕見。因此,我國目前面臨的關鍵問題不是應不應該在反壟斷相關規(guī)則中設置知識產(chǎn)權強制許可規(guī)則,而是如何通過實體與程序規(guī)則的細化,明確執(zhí)法標準,規(guī)范執(zhí)法行為,確保執(zhí)法權不被濫用。二、事后救濟措施知識產(chǎn)權強制許可是反壟斷法針對特定壟斷行為導致或可能導致的排除、限制競爭效果而實施的救濟措施。就反壟斷規(guī)制中的救濟措施類型而言,停止違法行為、罰款是一般類型。特殊情況下,救濟措施還可能涉及結構性措施與行為性措施,前者如剝離特定資產(chǎn),甚至剝離子公司;后者基于個案,形式多樣,比如約束競爭性敏感信息傳播的防火墻條款以及開放網(wǎng)絡、管道等競爭要素的開放救濟(AccessRemedies)。知識產(chǎn)權強制許可可以認為是開放救濟中的一種特殊形態(tài),適用條件比較嚴格。由于反壟斷規(guī)制分為事前規(guī)制(經(jīng)營者集中反壟斷審查)以及事后規(guī)制(濫用市場支配地位規(guī)制、壟斷協(xié)議規(guī)制),救濟措施也相應可以劃分為事前救濟措施與事后救濟措施。事前救濟措施是通過經(jīng)營者集中反壟斷審查,將反競爭效果消除于萌芽狀態(tài);事后救濟措施則是對已經(jīng)發(fā)生的反競爭效果實施救濟。反壟斷的事前規(guī)制通過經(jīng)營者集中反壟斷審查制度來實現(xiàn),即達到申報標準的交易必須經(jīng)過反壟斷執(zhí)法部門的審批才能夠?qū)嵤?。從各國實踐來看,經(jīng)過反壟斷審查的交易,完全被禁止的極少,絕大部分都是無條件通過,小部分被執(zhí)法部門以附加限制性條件的方式予以批準。經(jīng)營者集中附加限制性條件也稱為合并救濟(MergerRemedies)。合并救濟措施一般分為剝離特定資產(chǎn)的結構性救濟措施以及約束企業(yè)行為的行為性救濟措施。附加結構救濟的案件中,有時要求剝離的資產(chǎn)是知識產(chǎn)權,比如擁有生產(chǎn)同一產(chǎn)品所需的替代性專利的企業(yè)之間進行合并時,為確保交易不會導致嚴重的反競爭效果,執(zhí)法部門可能會要求交易方剝離特定的知識產(chǎn)權。更多的案件中,并不是通過結構救濟措施將知識產(chǎn)權完全剝離掉,而是通過授權許可的方式達到同樣的目的,這就涉及行為性救濟措施中的開放救濟。即在知識產(chǎn)權構成必需競爭要素的案件中,執(zhí)法部門最終附加的限制性條件就是交易方承諾開放特定的知識產(chǎn)權。雖然限制性條件往往是交易方與執(zhí)法部門協(xié)商的結果,但如果交易方提不出執(zhí)法部門滿意的條件,交易會被禁止。所以在這些案件中,我們可以將開放救濟措施視為知識產(chǎn)權的強制許可。理論上來看,通過強制許可知識產(chǎn)權的方式進行合并救濟,往往適用于集中交易可能導致單邊反競爭效果,特別是交易完成后可能導致原材料封鎖效應的案件,這種情況在縱向合并中經(jīng)常出現(xiàn)。反壟斷事后規(guī)制主要通過壟斷協(xié)議規(guī)制以及濫用市場支配地位規(guī)制機制來實現(xiàn)。事后規(guī)制中的救濟措施除停止違法行為、罰款外,也包括結構性措施與行為性措施。就知識產(chǎn)權強制許可而言,主要發(fā)生于濫用市場支配地位規(guī)制中,特別是針對市場支配地位企業(yè)拒絕交易,它是一種有效的救濟措施。與事前規(guī)制的原理類似,通過事后知識產(chǎn)權強制許可來對企業(yè)的拒絕交易行為導致的反競爭效果進行救濟,往往是用來處理拒絕交易行為導致的單邊效應中的原材料封鎖反競爭效應。市場支配地位企業(yè)實施的這類拒絕交易行為,是一種典型的排他性濫用行為。即擁有支配地位的企業(yè),在沒有正當理由的前提下,基于其對于特定競爭要素(“原材料”)的擁有,拒絕與特定主體進行交易,使得特定主體無法通過合理條件獲得在相關市場中展開有效競爭所必需的知識產(chǎn)權,從而對特定市場的自由競爭機制帶來了嚴重的負面影響。這種情況下,基于合理的條件,通過對特定市場主體擁有的知識產(chǎn)權進行強制許可,可以有效處理反競爭效果。三、對《反壟斷法》第65條的理解我國《反壟斷法》第55條明確了反壟斷執(zhí)法部門有權規(guī)制濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為。但本文認為,該條一定程度上放大了知識產(chǎn)權問題在反壟斷領域的特殊性,容易造成誤解,其設置沒有必要。實際上,知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權,與物權、債權等財產(chǎn)權相比在反壟斷規(guī)則的適用上并不具有實質(zhì)意義的特殊性,原則上應同等對待。實際上,“濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為”適用反壟斷規(guī)則時,最終仍會被具體認定為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及不當經(jīng)營者集中這幾類,并不存在其他獨立類型的壟斷行為形式。此外,如果一定要從權利濫用的角度對反壟斷規(guī)則進行分解,則涉及管道等物理設施方面拒絕交易的濫用市場支配地位行為,便可表述為“濫用物權排除、限制競爭的行為”;而一些訂立不法壟斷協(xié)議的行為,一定程度上則也可理解為“濫用債權排除、限制競爭行為”?？梢?“濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行為”的表述并無多少實質(zhì)意義,“與知識產(chǎn)權相關的排除、限制競爭行為”這一提法可能更為適當。相應地,對《反壟斷法》第55條的理解則應該是,并不要求特定行為構成所謂的濫用知識產(chǎn)權才適用《反壟斷法》,因為有些行為符合知識產(chǎn)權法律,但違反《反壟斷法》;有些不違反《反壟斷法》,但卻構成知識產(chǎn)權法律或其他法律上的濫用。所以,只要與知識產(chǎn)權關聯(lián)的特定行為嚴重損害自由競爭機制,便應該適用《反壟斷法》,而不論其是否違反知識產(chǎn)權法律。除第55條外,《反壟斷法》中與知識產(chǎn)權強制許可關聯(lián)的條文還包括涉及事前救濟的第29條以及規(guī)范濫用市場支配地位(包括拒絕許可行為)的第17條。此外,商務部的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條明確了參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術(包括專利、專有技術或其他知識產(chǎn)權)等行為性救濟措施。而工商總局發(fā)布的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條則規(guī)定,禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由,拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必要設施。值得注意的是,目前商務部起草中的《經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定》以及工商總局起草中的《工商行政管理機關禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》均涉及反壟斷規(guī)制中知識產(chǎn)權強制許可,前者主要是行為救濟相關條款中的知識產(chǎn)權開放救濟,后者主要是在規(guī)范市場支配地位濫用中涉及知識產(chǎn)權強制許可。筆者認為,我國與知識產(chǎn)權相關的反壟斷規(guī)則完善過程中,以下問題值得關注:1.結合必要設施理論的基本原理,慎重設計知識產(chǎn)權強制許可的適用要件。工商總局的《禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》中,對于哪些知識產(chǎn)權能夠成為“必要設施”以及相關構成要件要明晰化,從而增強執(zhí)法的可操作性與透明度,消除市場主體對于反壟斷執(zhí)法部門濫用權力,不當侵犯知識產(chǎn)權的擔憂?！督?jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定》中,針對涉及知識產(chǎn)權強制許可的行為性條件條款(開放救濟),也可參照必要設施理論,明確適用這類救濟措施的基本條件,即哪些案件中才可以要求交易方許可其知識產(chǎn)權。2.關注不同類型知識產(chǎn)權適用強制許可的條件是否有區(qū)別。在這些規(guī)則的起草過程中,有必要深入研究針對不同類型的知識產(chǎn)權強制許可是否有必要設置不同的構成要件。比如專利權強制許可的要求比著作權強制許可的要求是否要更高?商業(yè)秘密是否不存在強制許可的可能性或者必要性?基于TRIPS協(xié)議,是否有必要以及是否能夠設置商標權的強制許可?3.關注合并救濟中(事前規(guī)制)