薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒刑事證據(jù)法的制度轉型與研究轉向二(1)防止誤判盡管“準確地發(fā)現(xiàn)事實”仍然是刑事司法的統(tǒng)攝邏輯，但已經遠遠不是傳統(tǒng)社會的“積極真實發(fā)現(xiàn)主義”。這主要是因為，“(雖然)實質真實之發(fā)現(xiàn)，既可以懲罰有罪，義可以避免錯罰無辜。但若不強調防止錯罰無辜這一側重點，無限制地追求發(fā)現(xiàn)真相，(則)可能導致為達到目的而不擇手段的局面形成”，“而此種局面一旦形成，冤案遍地的現(xiàn)象必然娩出，無辜者被當作罪犯逮捕、起訴、審判、定罪乃至處決的事件就會時有發(fā)生”{9}。其實，從知識論的角度來講，人類的認知能力是有限的。無論是依靠自身的理性，還是依托現(xiàn)代的科學技術，都無法克服人類認知方面的局限。就前者而言，一直以來，證人指認是司法認知的重要手段，但這種方式并不可靠。如在美國，關于刑事司法錯案的報告顯示，造成錯案的絕對性原因為“被追訴人的瑕疵自白”和“證人的錯誤指證”，并且97%的錯案集中于那些可能判處極刑的惡性案件，如謀殺和強奸{10}。同樣地，認證主體也不可避免地會受到人類認知局限的影響，即使是受過專業(yè)訓練的法官，在審查和判斷證據(jù)時也不能保障絕對的準確。就后者而言，以DNA技術為例，通過DNA技術獲取的證據(jù)，一直以來被視為是絕對可靠的證據(jù)，并已呈現(xiàn)出替代證人指認的前景和趨勢{11}，甚至還擔當著糾正錯案與誤判的制度功能。[6]但是DNA證據(jù)的采證與樣本篩選均是由司法人員來實施的，司法人員受其他因素的影響(如辦案壓力或破案績效)，故意制作偽造的DNA證據(jù)并最終造成錯案的情形在司法實務中也時有發(fā)生。[7]對此，蘇力指出，“(科學)技術的發(fā)展至今還無法保證司法獲得理想的正確的結果，這就促使或迫使司法采取各種制度來回應或避免可能的或更大的錯誤”{12}。認識到人類理性的有限性與“不枉不縱”的不可能之后，“防止誤判”遂成為現(xiàn)代證據(jù)法的核心理念之一。為避免因司法主體的認知缺陷和主觀情緒所引發(fā)的錯案與誤判，現(xiàn)代證據(jù)法致力于設置一系列可采性規(guī)則來阻隔司法主體對證據(jù)的偏見和不可靠的接觸。也正因為如此，作為認定實體真實的基礎材料，無論是作為傳統(tǒng)證據(jù)之王的言詞證據(jù)，還是現(xiàn)代證據(jù)之王的科學證據(jù)，均必須經受證據(jù)規(guī)則的可靠性檢驗。從比較法的角度講，排除傳聞證據(jù)或避免間接證據(jù)在兩大法系均得到了應有的重視。(2)價值權衡在現(xiàn)代社會，事實認知無疑是重要的，但除此之外，協(xié)調事實認知與其他法律價值之間的張力也至關重要，這也是決定證據(jù)是否可采的重要基準之一。正如達瑪斯卡所言，“一項關于事實認定的制度安排是否值得追求，其判斷標準不僅僅在于它們產生準確結果的能力。在司法裁判領域，尋求認知意義上的理想方案，與尋求事實認定制度的最佳安排有著不同的旨趣。為什么這么說?顯而易見的理由是，對事實真相的追求僅僅是司法裁判活動的一部分;促進發(fā)現(xiàn)真實的那些價值，必須與法律程序的其他相反方向的需求(如社會和平、個人尊嚴、裁判的安定性、訴訟成本)達成一種平衡?！眥13}例如，為保障被追訴人供述的自愿性，應確立不自證其罪特權和沉默權規(guī)則;為保障被迫訴人的隱私權和財產權，應確立非法證據(jù)排除規(guī)則;為維護社會正常的信任和家庭關系，應確立作證特免權規(guī)則;為了保證訴訟的及時性、應對司法資源的有限性，證據(jù)規(guī)則還必須兼顧效率價值和程序空間的有限性。從比較法的角度講，無論是英美法系還是歐陸法系國家的證據(jù)法均對價值理性秉持較為重視的立場：一方面，兩大法系均確立了旨在保障特定社會關系和社會價值的特免權規(guī)則，如在許多歐陸法系國家的證據(jù)法中，證人可以拒絕回答可能導致其家庭成員有罪的問題，甚至可以拒絕回答可能影響其名譽或者使其遭受直接經濟損失的問題。在英美法系國家的證據(jù)法中，也有較為典型的體現(xiàn)，如證人的特免權、配偶之間免除作證義務、律師有權拒絕提供職業(yè)秘密、神職人員有權拒絕泄露懺悔者的秘密、醫(yī)生有權拒絕泄露患者的秘密等。另一方面，兩大法系都確立了旨在保障被追訴人之基本人權和司法程序之基本尊嚴的非法證據(jù)排除規(guī)則。(二)從一體性走向獨立性言，還是現(xiàn)代意義上的“證據(jù)之王”——專家證據(jù)、電子證據(jù)與科學證據(jù)，均缺乏必要的證據(jù)規(guī)則予以規(guī)范。就前者而言，由于《刑事訴訟法》規(guī)定得較為粗疏，證人筆錄、偵查案卷等傳聞證據(jù)很容易流入庭審程序，致使偵查機關的案卷資料、證人在庭前的書面陳述、被追訴人在審前程序中的認罪筆錄，均可以毫無障礙地成為刑事審判的事實認定依據(jù)，這大大增加了發(fā)生錯案的概率。在《刑事訴訟法》中甚至連調節(jié)庭審證據(jù)矛盾、取舍矛盾證據(jù)的證據(jù)規(guī)則都沒有規(guī)定。試問如果這些被肯定的傳聞證據(jù)(被追訴人的供述筆錄或證人的證人筆錄)進人庭審程序后，遇到被追訴人的庭審翻供或證人的出庭證言，兩種證據(jù)該如何取舍呢?[8]就后者而言，那些在西方法治發(fā)達國家漸趨成為證據(jù)法之核心的電子證據(jù)規(guī)則在我國證據(jù)法規(guī)定中更是付之闕如。試問，一旦出現(xiàn)諸如電子郵件、電腦記錄、MSN聊天記錄等的證據(jù)資格問題，我們司法實務者們在立法缺位的場景下又該如何選擇呢?2.我國刑事證據(jù)制度的內涵以擴展司法機關取證能力為宗旨，主要是一些授權性的取證規(guī)則，缺乏限權式的可采性規(guī)則。在我國，不僅《刑事訴訟法》中缺乏相應的證據(jù)法規(guī)則，即使是涉及證據(jù)調查與審查的具體條款也主要是一些授權性的取證規(guī)則，表現(xiàn)出濃烈的“取證或查證中心主義”傾向，規(guī)則條款的內涵更是為了最大限度地擴展司法機關的取證能力，而缺乏限制公權力與救濟私權利的法治內涵，由此，與其說《刑事訴訟法》是控權法，還不如說是賦權法。這集中表現(xiàn)在兩個方面：第一，偵查機關的取證程序規(guī)范基本上都是賦權式的，尤其是那些涉及剝奪和限制公民基本權利的強制措施或強制性調查行為，不僅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏來自于司法機關的制衡與審查，很多取證程序都幾乎成為偵查機關自我授權和自行實施的行為。具體而言，《刑事訴訟法》中涉及證據(jù)調查的條款不僅缺乏諸如禁止夜間訊問的禁止性條款，而且已經淪為偵查機關辦案方便的操作性手續(xù)。如《刑事訴訟法》第109條規(guī)定，“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查”。又如根據(jù)《刑事訴訟法》第114條和第116條的規(guī)定，偵查人員認為需要，或者根據(jù)偵查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報，查詢凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款。第二，即使是那些有限的禁止性條款，也因為缺乏制度性制裁后果而流于形式。最為典型的就是關于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。這其實僅僅是一種訓示性規(guī)定而已，由于沒有任何制裁后果，可以預見其實行效果必然會較差。(二)我國刑事證據(jù)制度(尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則)的實踐運行效果不容樂觀1.在我國，涉及追訴方違反非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性辯護申請長期處于受壓制狀態(tài)，辯方被要求承擔極高的證明責任。從立法上看，我國《刑事訴訟法》對可采性證據(jù)規(guī)則的設置已經是捉襟見肘了，但更令人擔憂的是，證據(jù)規(guī)則的實踐運行也面臨著諸多困境。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，在我國，當辯護方就證據(jù)調查機關的取證行為提出合法性質疑時，該程序性辯護申請被采納的情況非常不樂觀。對此，相關的實證研究表明，目前刑事辯護意見的主要內容基本上是關于被追訴人罪輕的辯護意見，大多是以存在法定應當從輕、減輕、免除刑事責任的事實為理由或者以存在自首、立功、積極退贓、犯罪動機不惡劣等可以從輕、減輕刑事責任的事實為理由進行辯護。而那些基于刑訊逼供所進行的辯護意見的被采納率僅為8.7%。不僅如此，辯護方還承擔著很高的證明責任。實踐中，我國并不像西方國家一樣將證明不存在程序性侵權的證明責任賦予偵查機關，而是要求提出程序性申請的辯護方來承擔是否存在程序性違法的證明責任。實證研究表明，司法實踐中，在辯護方的辯護申請被采納的有限范圍內，辯護方舉證證明和法院調查查明的分別占了50%和33.3%，而法院要求控訴方舉證，并最終認定存在刑訊逼供的則僅為16.7%{17}。2.在我國，涉及追訴方違反非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性裁判往往與實體性裁判不分，基本是通過庭審印證的方式來解決。長期以來，我國司法人員一直缺乏對證據(jù)資格概念的認識，“實務部門不僅不了解證據(jù)資格為何物，更看不出在審判程序之前設置一個‘證據(jù)準人’程序有何必要?！盵10]由于不存在證據(jù)資格審查程序，證據(jù)材料無需經過任何資格性審查自然就成了實體審判的心證基礎。司法實務人員所關注的重心仍然是實體真實的發(fā)現(xiàn)。由此，在涉及如何處理非法證據(jù)的問題上，法官首先考慮的并不是該證據(jù)是否具有證據(jù)資格、應否采納，而是重點考慮該證據(jù)是否真實、是否與案件真實存在聯(lián)系，即真實性與相關性，也就是采取“印證”的證明方式。如實務部門的學者所指出的，在遇到涉及刑訊逼供引發(fā)的被追訴人翻供時，“對這個翻供的新的供述采信與否，如何對待，……既然不能證明原口供是否刑訊逼供所得，就要看它真實與否。要靠別的證據(jù)與之印證。也就是作為法官不能輕易地信或者是不信，再看別的證據(jù)。從理論上說，打出來的不一定都是假的，沒有打的不一定都是真的”{18}。很明顯，在這里，證據(jù)資格的問題被直接規(guī)避了，法官需考量的僅僅是