淺談刑事訴訟證人免證權(quán)的理性思考摘要：刑事訴訟證人免證權(quán)是刑事訴訟中公民的一項重要權(quán)利，是對證人作證義務(wù)的補(bǔ)充和限制。賦予特定刑事訴訟證人免證權(quán)，是為了防止在上的專橫，克服片面強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來的消極影響，是人們對價值或利益沖突的理性選擇結(jié)果。免除特定證人的作證義務(wù)遠(yuǎn)比國家強(qiáng)迫其作證而獲得個別的司法公正具有更高的價值。隨著我國的發(fā)展，時代的進(jìn)步，法治日益成熟和進(jìn)步，應(yīng)結(jié)合我國國情，借鑒外國的立法經(jīng)驗，確立刑事訴訟證人免證權(quán)。刑事訴訟證人免證權(quán)是公民的一項重要權(quán)利，是對證人出庭作證原則的補(bǔ)充和排除根據(jù)之一。作為刑事訴訟證據(jù)制度的重要組成部分，刑事訴訟證人免證權(quán)見諸世界上大多數(shù)國家的證據(jù)法或典，而我國的刑事訴訟法中卻長期沒有證人免證權(quán)的規(guī)定，這不能不說是我國立法的缺憾。加強(qiáng)對刑事訴訟證人免證權(quán)的理論研究和探討，深入挖掘其理論底蘊(yùn)及依據(jù)。對完善我國目前正在進(jìn)行的證據(jù)立法，加強(qiáng)對證人人權(quán)的司法保護(hù)，弘揚(yáng)我國的傳統(tǒng)美德有著不可低估的作用。一、刑事訴訟證人免證權(quán)的基本內(nèi)涵刑事訴訟證人免證權(quán)?；蚍Q刑事訴訟證人拒證權(quán)、刑事訴訟證人作證特免權(quán)，是指在刑事訴訟中具有作證資格的特定范圍內(nèi)證人?；谄涮囟ǖ纳矸?、特定的職業(yè)以及其他特定的原因，而依法享有的拒絕承擔(dān)作證義務(wù)，免于提供或披露以及有權(quán)禁止其他相關(guān)人員提供或披露其知悉證言或其他有關(guān)特定信息資料的權(quán)利。其核心內(nèi)容是：“一個證人可依法5vJ-已經(jīng)掌握的有關(guān)涉及案情的事實不予陳述、拒絕法庭對其進(jìn)行詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)資料。”在理論界和實務(wù)界關(guān)于刑事訴訟證人免證權(quán)的概念稱謂主要包括三種：刑事訴訟證人免證特權(quán)、刑事訴訟證人拒證權(quán)、刑事訴訟證人免證權(quán)。刑事訴訟證人免證特權(quán)，與權(quán)力的特權(quán)現(xiàn)象(法外特權(quán))容易產(chǎn)生混淆，使人容易產(chǎn)生游離于法律之外的聯(lián)想．不宜使用。刑事訴訟證人拒證權(quán)，“拒證權(quán)”的提法容易與現(xiàn)在普遍存在的拒證現(xiàn)象混為一談，給人以一種鼓勵證人拒證嫌疑。也非理想選擇。刑事訴訟證人免證權(quán)則較為恰當(dāng)．“免證”意味著法律規(guī)定證人通常需要履行作證的義務(wù)．但特殊身份的人可以享有免于作證、制止他人作證或回答某些問題的權(quán)利。在英美法系國家證據(jù)法中．證人免證權(quán)一般稱為特權(quán)，也稱為拒證特權(quán)、保密特權(quán)等，指的是基于法律承認(rèn)的某些特殊利益，證人可拒絕開出或出示其掌握之證據(jù)，或拒絕回答相關(guān)問題之權(quán)利。在效力上，英美法國家的免證權(quán)還包括涉己和涉他兩個方面．即一方面權(quán)利人自己有權(quán)拒絕作證，另一方面在一定條件下還有權(quán)阻止他人作證。在大陸法系國家，證人免證權(quán)多被稱為拒絕證言權(quán)，是指由法律規(guī)定的在特定情況下的證人所享有的拒絕向法庭或國家機(jī)關(guān)提供證據(jù)的權(quán)利。大陸法系國家的免證權(quán)的內(nèi)涵與英美法系一樣，都是一個比較寬泛的概念，既包括證人為自己的利益而拒絕作證的權(quán)利。又包括證人基于身份上的關(guān)系或基于職務(wù)上的秘密而拒絕作證的權(quán)利。二、刑事訴訟證人免證權(quán)的理論基礎(chǔ)(一)刑事訴訟證人免證權(quán)理論基礎(chǔ)的學(xué)說關(guān)于證人免證權(quán)的理論基礎(chǔ)說法很多．有人將其分為親屬間證言特權(quán)、證人拒絕自證其罪權(quán)、職業(yè)秘密證言特權(quán)和公務(wù)秘密證言特權(quán)4類并分別提出理論基礎(chǔ)解說；嘴人認(rèn)為它是價值選擇的結(jié)果；也有人認(rèn)為是理性選擇、保護(hù)人權(quán)、證據(jù)證明力和維護(hù)家庭穩(wěn)定幾方面的因素。通常認(rèn)為．關(guān)于刑事訴訟證人免證權(quán)的理論基礎(chǔ)包括以下幾種學(xué)說。1．言論自由權(quán)說。該說認(rèn)為，證人免證權(quán)的理論基礎(chǔ)是言論自由權(quán)。言論自由包含3個方面的自由，即說與不說的自由、說什么的自由和怎么說的自由。如果沒有法律規(guī)定的作證義務(wù)這個前提的話．享有公民言論自由權(quán)的證人對所知道的案情說與不說完全是他個人的自由。取決于他個人的意愿．而不受任何機(jī)關(guān)或個人的強(qiáng)制和干涉。從這個意義上講．所有證人都享有免證權(quán)。免證權(quán)也屬于言論自由權(quán)的衍生權(quán)利。2．證據(jù)效力存疑說。該說認(rèn)為。如果證人與被告人之間存在親屬、委托代理等特殊關(guān)系，出于人情以及職業(yè)道德的考慮。證人一般不愿作出對其親屬或委托人不利的證言，假如強(qiáng)使他們作證，則在這種不情愿的心態(tài)下所作的證言其可信度是很令人懷疑的。因此，賦予特定證人以免證權(quán)，其著眼點也是考慮到即使強(qiáng)迫這些證人作證，其證言的可信度也會因其與待證事實或者被告人有特殊的利益關(guān)系而受到削弱，與其得到一番真假難辯的證言，不如直接免除該證人的作證義務(wù)。以體現(xiàn)國家的人性關(guān)懷和法律的情理的價值取向。3．價值沖突理性選擇說。該說主要的理論根基是功利主義的觀點．即當(dāng)法律保護(hù)的兩種價值或利益發(fā)生沖突時．應(yīng)當(dāng)按照“兩利相權(quán)取其重、兩弊相權(quán)取其輕”的原則進(jìn)行取舍。該說強(qiáng)調(diào)，查明事實并不是惟一的司法價值，訴訟過程中的價值目標(biāo)實際上是多元化的，當(dāng)司法中查明案件事實真相的價值與維護(hù)人類親親相愛的天性、維護(hù)宗教信仰的權(quán)利、維護(hù)特殊職業(yè)道德的價值發(fā)生矛盾和沖突的時候，查明真相可以做出必要的讓步與放棄。這是社會利益與價值權(quán)衡的必然結(jié)果。(二)免證權(quán)理論基礎(chǔ)學(xué)說的比較評析：價值沖突之下的選擇比較以上有關(guān)免證權(quán)的理論依據(jù)學(xué)說可以得出，價值沖突理性選擇說是比較貼切的解釋．即證人免證權(quán)實質(zhì)上是人們對價值或利益沖突的理性選擇結(jié)果，賦予證人免證權(quán)就是社會利益均衡的必然結(jié)果。主要體現(xiàn)在三個方面。首先，賦予證人免證權(quán)體現(xiàn)刑事追訴對人權(quán)保障的重大讓步。盡管證人證言對于發(fā)現(xiàn)案件真實往往至關(guān)重要，但證人不應(yīng)被完全視為國家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)實體真實的工具和手段，對于可能涉及自身刑事責(zé)任的詢問．應(yīng)該有維護(hù)自己權(quán)益的權(quán)利；更重要的是，證人“不自證其罪”權(quán)的賦予對杜絕辦案人員為取得證據(jù)不惜采取任何強(qiáng)迫手段的傳統(tǒng)做法，保障證人人格尊嚴(yán)不受非法侵犯具有不可替代的作用。因此，證人不自證其罪權(quán)的確立體現(xiàn)了一國在控制犯罪與保障人權(quán)之間的價值態(tài)度。其次，證人免證權(quán)體現(xiàn)對人文精神的關(guān)懷和親情關(guān)系的尊重。任何證人都必然屬于一個家庭，保障家庭成員間的相互信任可滿足人們基本需求，任何人都不能公然挑戰(zhàn)其存在的人情環(huán)境和基本社會關(guān)系，當(dāng)親情與法律的作證義務(wù)發(fā)生沖突時，人不可能義無反顧地拋棄親情，強(qiáng)迫證人為指控其親屬而作證，無異于人性的摧殘。倘若“親親不得隱”，那必然是夫妻之間相互提防、父母兄弟之間相互猜疑，所謂人人自危，親人之間的親情、信任喪失殆盡，社會的倫理道德觀念很難維持，這必然危及家庭的安定、團(tuán)結(jié)和友愛，進(jìn)而危及整個社會的穩(wěn)定與有序。正基于此，世界各國普遍規(guī)定了以親屬為內(nèi)容的免證權(quán)．反映了對人類親情的關(guān)懷和尊重。最后。證人免證權(quán)體現(xiàn)對特定關(guān)系的保護(hù)和對社會利益的支持。任何一名證人都會承擔(dān)一定的社會工作，人與人之間因工作而連結(jié)在一起形成的社會關(guān)系是否穩(wěn)定標(biāo)志著一個社會的工作秩序是否運轉(zhuǎn)良好。如果允許可以出示當(dāng)事人的證據(jù)，醫(yī)生可以透露病人的隱私，其結(jié)果必然導(dǎo)致當(dāng)事人與上述從業(yè)人員的交流不再坦誠，而是充滿了“保留、隱瞞、疑慮、猜疑和害怕”，種職業(yè)的信任危機(jī)必將危及社會的正常秩序。因而，賦予證人免證權(quán)．是在個案正義較之社會公共利益的重大讓步。三、確立我國刑事訴訟證人免證權(quán)的構(gòu)想(一)刑事訴訟證人免證權(quán)的主要內(nèi)容1．不自證其罪免證權(quán)。不自證其罪免證權(quán)，是指證人有權(quán)拒絕回答可能使他們陷于刑事追訴或刑事責(zé)任問題的權(quán)利。確立不自證其罪免證權(quán)在實踐中可能會增加破案難度．所以應(yīng)該結(jié)合我國國情權(quán)衡利弊，在借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建構(gòu)我國的這項免證權(quán)。首先，不自證其罪免證權(quán)的主體范圍，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人。也包括證人；其次，不自證其罪免證權(quán)的表現(xiàn)形式，既可以是沉默不語，也可以是口頭拒絕供述及提供有罪證據(jù)，還可以進(jìn)行自我辯解；第三，不自證其罪免證權(quán)的內(nèi)容，既包括被告人的不自證其罪免證權(quán)，也包括證人的不自證其罪免證權(quán)。2．親屬免證權(quán)。親屬免證權(quán)是指證人有權(quán)拒絕回答可能使他特定范圍的親屬陷于刑事追訴或承擔(dān)刑事責(zé)任的問題的權(quán)利。按照我國傳統(tǒng)的觀點，親屬關(guān)系的和諧穩(wěn)定是整個社會和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)，“中國人在鄉(xiāng)村中的社會組織，主要依靠他們的親屬關(guān)系，其次才作為人們彼此為鄰的團(tuán)體?！?。嘲因此，設(shè)立親屬之間的免證權(quán)是必要的?？紤]到我國傳統(tǒng)中濃重的家庭觀念，應(yīng)規(guī)定基于身份關(guān)系的一般免證權(quán)和反對陷近親屬于不利的免證權(quán)。但應(yīng)考慮到兩個問題：其一，權(quán)利主體范圍問題。這個范圍不能太寬也不能太窄，太寬則過于限制證據(jù)的來源，太窄則難以保護(hù)基本的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為。親屬免證權(quán)權(quán)利主體似應(yīng)限于我國《》第82條規(guī)定的人員，即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹，這在立法技術(shù)上也便于處理。其二，反對陷近親屬于不利的事項．應(yīng)嚴(yán)格限定在：有可能遭受刑事追訴或者處罰的事項。3．職業(yè)秘密免證權(quán)。職業(yè)秘密免證權(quán)通常是指由于職業(yè)上的關(guān)系，而知悉一定事項的人，依從事的職業(yè)的性質(zhì)或依法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保守秘密的事項享有拒絕作證的權(quán)利。參照國外立法實踐，結(jié)合我國司法實際。目前我國職業(yè)秘密免證權(quán)應(yīng)當(dāng)主要包括律師與委托人間的免證權(quán)、醫(yī)生與患者間的免證權(quán)、宗教職業(yè)者與信徒問的免證權(quán)三類。(1)律師與委托人間的免證權(quán)。在我國立法中確立律師與委托人間的免證權(quán)應(yīng)從兩個方面加以規(guī)范：其一是權(quán)利主體上方面。此類免證權(quán)的享有者是律師和委托人(即為了獲得法律幫助而尋找律師服務(wù)的人)。其二是權(quán)利內(nèi)容方面，通常來說，律師與委托人之間為提供法律服務(wù)而進(jìn)行的交流、律師與第三人之間為了準(zhǔn)備預(yù)期的或未決的訴訟而進(jìn)行的交流．以及上述交流中涉及到的文件和物品，都受律師與委托人間職業(yè)免證權(quán)的保護(hù)。(2)醫(yī)生與患者間的免證權(quán)。醫(yī)生與患者的免證權(quán)是指醫(yī)生對在行使職務(wù)時基于病人的信賴而知悉的個人隱私等情況享有拒絕作證權(quán)。權(quán)利主體是病人，病人有權(quán)拒絕披露并阻止他人披露在病人和醫(yī)生之間的秘密交流。如果病人授權(quán)．醫(yī)生本人也可以主張這項權(quán)利。主張權(quán)利的事項是醫(yī)生與患者秘密交流所涉及的事項，病人與醫(yī)生之間的秘密交流涉及病人的主訴、醫(yī)生的發(fā)問以及病人的回答，包括通過病人的檢查獲得的信息，還包括治療過程生作出的診斷和給出的建議。(3)宗教職業(yè)者與信徒間的職業(yè)免證權(quán)。鑒于我國宗教職業(yè)者在社會中發(fā)揮的作用不象西方國家那樣普遍．對其范圍不應(yīng)作寬泛意義上的規(guī)定，而應(yīng)限定在信徒與宗教職業(yè)者就宗教儀式所進(jìn)行的秘密交流事項。宗教職業(yè)者應(yīng)限定于基督教、伊斯蘭教、佛教道教等宗教組織中有權(quán)接受教徒懺悔的人員。4．公務(wù)秘密免證權(quán)。公務(wù)秘密免證權(quán)是指公職人員對其在履行職責(zé)的過程中獲悉的秘密拒絕作證的權(quán)利。參照國外立法實踐，我國確定公務(wù)免證權(quán)主體是知悉公務(wù)秘密特定的公職人員；權(quán)利人拒絕作證的事項應(yīng)當(dāng)包括：第一，外交、國防、國家安全秘密；第二，有關(guān)犯罪的秘密信息；第三，與司法活動有關(guān)的秘密事項。(二)刑事訴訟證人免證權(quán)的限制確立刑事訴訟證人免證權(quán)．主要是出于平衡法律價值的考慮，保護(hù)高于司法目的的社會價值，但并非在所有的案件中證人免證權(quán)體現(xiàn)的社會利益都優(yōu)于司法目的。如果證人免證權(quán)的行使將導(dǎo)致對更大社會利益的危害的時候。法律將禁止證人的免證權(quán)，轉(zhuǎn)而保護(hù)更重要的社會利益。因此，為兼顧各種不同的利益和價值觀念，在確認(rèn)證人免證權(quán)的同時有必要給于相應(yīng)的限制，我國立法應(yīng)在如下幾個方面加以規(guī)定。1．利用證人免證權(quán)策劃犯罪時不得拒絕作證。證人免證權(quán)旨在保護(hù)證人的權(quán)利，維護(hù)重大社會關(guān)系和利益，但如果證人利用證人免證權(quán)從事違法犯罪行為．顯然背離了設(shè)立免證權(quán)的初衷。因此各國的證人免證權(quán)都無一例外的規(guī)定了這一限制。2．對家庭內(nèi)犯罪不得拒絕作證。如對親屬的虐待罪、遺棄罪．對子女、養(yǎng)子女的性犯罪等。其行為已從根本上違反了親情倫常，違背了設(shè)立證人免證權(quán)的初衷，則不應(yīng)允許親屬間知情者享有免證權(quán)。3．涉及的秘密事項與本案有重大關(guān)系或者已經(jīng)公開時不得拒絕作證。如刑事人身傷害，醫(yī)生對被害人的診斷對判決他人就其事件傷害情況有重要作用。同時如果秘密已經(jīng)公開．損害發(fā)生已不可避免．證人不得援引證人免證權(quán)拒絕對其掌握的詳盡資料作證。(三)刑事訴訟證人免證權(quán)的程序設(shè)計1．證人免證權(quán)的告知。知曉權(quán)利是行使權(quán)利的前提，這是“正當(dāng)程序”的應(yīng)有之義。為保證證人拒證權(quán)的合法行使，公安、司法機(jī)關(guān)向證人調(diào)取證言時，應(yīng)告知證人享有基于法律規(guī)定的事由拒絕作證的權(quán)利，說明權(quán)利的內(nèi)容并作記錄。2．證人免證權(quán)的與放棄。證人免證權(quán)是屬于證人的一項特別權(quán)利，應(yīng)當(dāng)特別尊重證人的意愿，即對這種權(quán)利其是否享有、如何享有，以及是否放棄，都應(yīng)由其自由地作出判斷和選擇。主張自己符合法律規(guī)定的條件享有免證權(quán)的證人應(yīng)當(dāng)提出書面申請，說明拒絕作證的理由。證人免證權(quán)的放棄有三種方式：(1)明示放棄；(2)默示放棄，即對有關(guān)詢問作出回答；(3)公開披露，即對免證權(quán)的內(nèi)容事項在公開場合作出相關(guān)披露，使之喪失秘密的特性等。證人免證權(quán)放棄后，證人就該問題向法庭陳述，法庭對該證言予以采信，但證人放棄免證權(quán)后．不得再援引免證權(quán)規(guī)則申請該證言無效。3．證人免證權(quán)的審查裁定。拒絕作證的申請由法院進(jìn)行審查，法院應(yīng)當(dāng)就其拒證理由的真實性和合法性進(jìn)行審查，對其理由有異議時，可要求其進(jìn)一步加以說明。法院經(jīng)過審查，對證人免證權(quán)是否成立作出書面裁定。基于證人免證權(quán)只是涉及程序方面的問題，為提高訴訟效率、保證訴訟及時順利進(jìn)行，當(dāng)事人及證人對裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，但不得單獨提出上訴。4．證人免證權(quán)不當(dāng)行使的法律責(zé)任。證人行使免證權(quán)會構(gòu)成法院尋求真相的