網(wǎng)上仲裁的爭議問題研究

德國思想家馬克韋伯斯特（馬克韋伯斯特）曾這樣隱喻?，F(xiàn)代法官是一種自動商機，起訴和投訴，并吐出判決和理由。1雖然他這一帶有諷刺意味的比喻用來形容法院的司法過程顯得有些夸張,但是用在網(wǎng)上仲裁這樣一種網(wǎng)上爭議解決機制(OnlineDisputeResolution,以下簡稱ODR)上,卻一點也不過分。當事人通過電腦在因特網(wǎng)上將爭議提交網(wǎng)上仲裁,最后又從網(wǎng)上獲得裁決。美國仲裁協(xié)會主席兼CEOWilliamK.SlateⅡ指出,ODR對仲裁領(lǐng)域來說就如同ATM卡之于銀行和金融業(yè),技術(shù)上的突破使人們無論什么時候在世界的什么地方都可以獲得服務(wù)。2網(wǎng)上仲裁以其與生俱來的方便快捷等優(yōu)點,自問世之初就受到了廣泛關(guān)注,學者對它從理論上進行了不少探討。但是在現(xiàn)實中,這種新生的爭議解決方式又面臨著一系列難以解決的問題,因而受到了冷落。本文對網(wǎng)上仲裁的概念、性質(zhì)等進行了探討,對其發(fā)展現(xiàn)狀進行了分析,提出了解決網(wǎng)上仲裁所面臨的問題的構(gòu)想,以期能構(gòu)筑真正適合解決網(wǎng)上爭議的網(wǎng)上仲裁模式。一、在線仲裁的概念和性質(zhì)(一)糾紛解決機制網(wǎng)上仲裁是在電子商務(wù)的發(fā)展浪潮中,隨著網(wǎng)上爭議的激增,為適應(yīng)有效地解決網(wǎng)上爭議的需要而產(chǎn)生的。網(wǎng)絡(luò)無國界,因特網(wǎng)是一個全球性、開放性的體系,是一個虛擬空間,獨立于任何一個國家的國境而存在。網(wǎng)上爭議給傳統(tǒng)的法院訴訟帶來了極大的挑戰(zhàn),使人們不得不考慮傳統(tǒng)管轄權(quán)基礎(chǔ)和法律適用原則對網(wǎng)上爭議案件的可適用性。法院系統(tǒng)沒有專門的知識和資源用來處理涉及大量令人苦惱的問題的眾多網(wǎng)上爭議。而法院訴訟耗時長、費用高等缺點也是阻止當事人將網(wǎng)上爭議提交法院的因素。傳統(tǒng)仲裁雖然在解決爭議中具有一些訴訟根本不可能有的彈性,但是其制度化趨勢卻越來越明顯。機構(gòu)仲裁特別是國際常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁越來越具有訴訟的一些弊端,如耗時長、費用高等,被有些學者稱為是訴訟陰影下的仲裁。這也不可避免地成為網(wǎng)上爭議當事人在考慮選擇用傳統(tǒng)仲裁來解決爭議時的顧慮。人們在網(wǎng)上進行商務(wù)活動,也期望能在網(wǎng)上解決爭議。網(wǎng)絡(luò)本身在為人們提供了交易手段的同時,也為人們提供了解決爭議的媒介。網(wǎng)上爭議解決方式(ODR)應(yīng)運而生,在網(wǎng)絡(luò)上進行仲裁也由設(shè)想進入了實踐。由網(wǎng)上仲裁產(chǎn)生的背景可以發(fā)現(xiàn),網(wǎng)上仲裁這種爭議解決方式本身仍處于不斷變化發(fā)展之中,一些相關(guān)法律問題仍有待解決,可以認為該爭議解決模式并未定型,先給它設(shè)定一個定義,反而可能使理論脫離將來的現(xiàn)實。但是,我們可以從形式上對“網(wǎng)上仲裁(OnlineArbitration)”這一網(wǎng)上爭議解決方法進行界定。首先,該程序應(yīng)在網(wǎng)上通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來進行,這是與傳統(tǒng)“線下仲裁(offlinearbtration)”的最明顯區(qū)別。其次,該程序具有仲裁的形式,即網(wǎng)上仲裁程序在形式上和傳統(tǒng)仲裁相似,3否則也不能被冠以“仲裁”。有學者提出,“網(wǎng)上仲裁意味著向仲裁庭提出仲裁申請(包括仲裁協(xié)議的訂立),以及所有的仲裁程序(如審理、裁決的作出)都通過電子郵件、交談組(chatgroups)、視頻或音頻會議系統(tǒng)來進行。”4這一定義可以采用,但是囿于技術(shù)發(fā)展及立法方面的一些限制,不排除有的網(wǎng)上仲裁程序在目前及將來的一段時間內(nèi)暫時結(jié)合使用一些書面有形文本文件。5從總體上來說,我們認為,對網(wǎng)上仲裁這一概念的把握,目前只能側(cè)重這種形式上的考量,對于一些實質(zhì)問題還有待于根據(jù)實踐的進一步發(fā)展而繼續(xù)探討。(二)統(tǒng)一的網(wǎng)上仲裁程序如前文所述,網(wǎng)上仲裁和傳統(tǒng)仲裁的最大相同點就是程序的形式大致相同,都是由第三者“仲裁員”居中評斷是非并作出裁決,該裁決對雙方當事人都具有不同程度的拘束力。二者的程序都要經(jīng)過申請和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決等幾個階段?？梢哉J為傳統(tǒng)仲裁程序為網(wǎng)上仲裁程序提供了基本形式。但是借鑒了傳統(tǒng)仲裁程序的網(wǎng)上仲裁卻具有了不同于前者的一些特征。二者的不同主要有如下幾個方面:1.網(wǎng)上仲裁的所有程序都通過因特網(wǎng)來進行,而傳統(tǒng)仲裁程序不通過或基本不通過網(wǎng)絡(luò)來進行。因特網(wǎng)技術(shù)對傳統(tǒng)的仲裁機構(gòu)都有所影響,如國際商會、倫敦國際仲裁委員會、美國仲裁協(xié)會等都設(shè)立了自己的網(wǎng)站,有的仲裁機構(gòu)還利用因特網(wǎng)技術(shù)來處理仲裁中某階段的程序,如美國NationalArbitrationForum使用一種網(wǎng)上立案系統(tǒng)來處理(非域名爭議的)仲裁申請的受理,6但是我們認為這些都不足以使上述機構(gòu)的現(xiàn)有仲裁程序被稱為網(wǎng)上仲裁。VirtualMagistrate項目是第一個進行網(wǎng)上仲裁的嘗試,它利用電子郵件和郵寄名單服務(wù)程序(listserv)作為網(wǎng)上交流的方式。在網(wǎng)上仲裁領(lǐng)域有代表性的三個例子是:ResolutionForumInc.、WEB和國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司(ICANN)授權(quán)的域名爭議解決機構(gòu)的域名爭議仲裁(以下簡稱“ICANN域名爭議仲裁”)。ResolutionForumInc.是一個以南德克薩斯法學院法律責任中心為基礎(chǔ)的非盈利性組織。它采用一種CAN_WIN會議系統(tǒng)來進行仲裁和調(diào)解程序,該系統(tǒng)可以讓在不同地點的當事人完全在網(wǎng)上進行仲裁審理或調(diào)解會談。而WEB和ICANN域名爭議仲裁在仲裁程序中僅僅使用電子郵件。72.傳統(tǒng)仲裁排除當事人向法院起訴的權(quán)利,而網(wǎng)上仲裁程序的參與人是否還能將爭議訴諸于法院,實踐中并不統(tǒng)一。例如在世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的網(wǎng)上仲裁程序中,當事人即使在仲裁員作出裁決之后都仍然保有向其本國法院起訴的權(quán)利。ICANN的統(tǒng)一域名爭議解決政策(ICANNUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy以下簡稱“UDRP”)規(guī)定,當事人的網(wǎng)上爭議解決程序不是排他的(exclusive),不禁止當事人在開始仲裁程序之后或作出裁決后另行向法院起訴。另外,根據(jù)UDRP的規(guī)定,只有當事人同意裁決具有終局性,該裁決結(jié)果才具有終局性。8否則在該網(wǎng)上仲裁模式中,當事人可以就仲裁員已作出裁決的爭議在有管轄權(quán)的法院再起訴。9WIPO甚至建議不服裁決的一方當事人可以自由地在其本國法院要求對該項裁決進行審查,假如有管轄權(quán)的法院所作出的判決和仲裁員的裁決相反,則應(yīng)以國內(nèi)法院的判決為準,ICANN或其授權(quán)的域名管理機構(gòu)將執(zhí)行該國內(nèi)法院的判決。VirtualMagistrate也規(guī)定其網(wǎng)上仲裁程序并不試圖代替司法救濟,該程序的使用者仍可尋求其他救濟方式。10但是就傳統(tǒng)仲裁來說,在大多數(shù)國家,法院不對仲裁裁決進行實體審查是一項基本原則。大多數(shù)國家的仲裁立法都確認仲裁員作出的仲裁裁決是有拘束力的,法院只對法律規(guī)定的特定情況如涉及仲裁庭管轄權(quán)與程序是否公正的問題進行審查。當然,也有的網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者如SquareTrade認為自己的網(wǎng)上程序就是將傳統(tǒng)仲裁搬到網(wǎng)絡(luò)上來進行,理論上來說應(yīng)和傳統(tǒng)仲裁一樣可以排除法院對該爭議的管轄權(quán)。另外,加拿大蒙特利爾法學院發(fā)起成立的CyberTribual的網(wǎng)上仲裁規(guī)則也曾規(guī)定,仲裁裁決一經(jīng)作出,即為終局。11但是當事人自網(wǎng)上仲裁庭獲得的裁決能否被法院認為是仲裁裁決而得到承認與執(zhí)行,卻仍然是個未知數(shù)。3.傳統(tǒng)仲裁中將案件提交仲裁應(yīng)出于當事人的自愿選擇。但是網(wǎng)上仲裁卻并不一定如此,有些程序甚至帶有強制性質(zhì)。這種強制性的程序為ICANN所授權(quán)的幾個域名爭議解決機構(gòu)在域名爭議仲裁中所采用。如WIPO的域名爭議仲裁,它受理域名爭議的根據(jù)就是,ICANN的UDRP要求域名申請者在接受《域名注冊協(xié)議》中的條件時就自動地同意服從于網(wǎng)上仲裁庭的管轄權(quán)。該注冊協(xié)議還要求域名申請人在第三人主張其知識產(chǎn)權(quán)被侵犯時必須參與網(wǎng)上仲裁程序。12這樣一個強制性程序顯然不同于傳統(tǒng)仲裁的自愿性質(zhì)。《域名注冊協(xié)議》所采用的“或者接受,或者不加入(take_it_or_leave_it)”的模式?jīng)]能給申請者以平等協(xié)商的權(quán)利。(三)仲裁的終局性sqiect所謂網(wǎng)上仲裁的性質(zhì)是指網(wǎng)上仲裁是否屬于傳統(tǒng)仲裁的范圍。13從上文對網(wǎng)上仲裁和傳統(tǒng)仲裁的比較來看,就目前而言,一些網(wǎng)上仲裁服務(wù)機構(gòu)提供的網(wǎng)上仲裁,雖然具有仲裁的形式,但是在一些方面卻不同于多數(shù)國家的傳統(tǒng)仲裁。這些網(wǎng)上仲裁與傳統(tǒng)仲裁的不同,并不僅僅限于進行程序所采用的手段不同了。在上述有關(guān)網(wǎng)上仲裁庭的管轄權(quán)與法院管轄權(quán)的關(guān)系、裁決的終局性、程序的自愿性問題上,網(wǎng)上仲裁都與多數(shù)國家的傳統(tǒng)仲裁有了性質(zhì)上的不同。正如有學者在討論關(guān)于域名爭議解決程序的法律屬性時指出,由域名管理機構(gòu)確定的域名爭議仲裁“只能是在司法與仲裁等傳統(tǒng)爭議解決機制之外存在的一種‘選擇性(Alternative)’解決辦法”。14這是為了適應(yīng)網(wǎng)上爭議的特點而對傳統(tǒng)仲裁進行的修正(modification),以適應(yīng)網(wǎng)上實踐的需要。傳統(tǒng)的仲裁如果不加以改造就難以適應(yīng)網(wǎng)上爭議的解決。因為傳統(tǒng)仲裁的優(yōu)點(快捷、更符合當事人意思而非默認的法律原則的裁決、終局性)是基于兩個前提特點:首先,仲裁中的當事人已經(jīng)同意簡化或減少外部監(jiān)督;其次,仲裁員的裁決只影響當事人,在闡述主要的標準或規(guī)則方面如果說其裁決有什么價值的話,其價值也是有限的。無論是當事人(由于其同意)還是社會(因為仲裁只影響爭議當事人)都不能反對削弱外部監(jiān)督機制。但網(wǎng)上爭議解決中不存在上述特點。相反,網(wǎng)上域名爭議的當事人是陌生人,仲裁協(xié)議的達成帶有強制性,并不是基于當事人真正的合意(僅具有形式上的合意);而且如果網(wǎng)上裁決是要創(chuàng)設(shè)標準或規(guī)范,那么就必須引入傳統(tǒng)司法程序中的某些監(jiān)督機制。這些是UDRP規(guī)定仲裁庭與法院享有“共有管轄權(quán)”(mutualjurisdiction),裁決非終局的主要原因。15再次,有學者認為,WIPO域名爭議仲裁更確切地說是類似仲裁(near_arbitration)或者說是一種管理程序(adminstrativeprocedure),因此不應(yīng)排除當事人向法院再起訴的權(quán)利。如果把這樣一種新生的爭議解決方式仍認為是傳統(tǒng)仲裁可能是不妥當?shù)?因為這些網(wǎng)上仲裁已經(jīng)不是我們以前一直以來所認為的仲裁。可以有這樣一個比喻,正如南橘北枳,仲裁這一爭議解決機制被“移植”到網(wǎng)上,為了適應(yīng)網(wǎng)上活動這樣一個大環(huán)境,產(chǎn)生了網(wǎng)上仲裁這樣一個傳統(tǒng)仲裁的“變種”。當然既然也有網(wǎng)上仲裁機構(gòu)規(guī)定自己的仲裁裁決具有終局性,這就產(chǎn)生了一個復雜而有趣的問題,即冠有“仲裁”之名的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)的規(guī)則宣稱其管轄權(quán)不具有排他性、其裁決的終局效力可由當事人選擇,那么這樣一種性質(zhì)的仲裁是否仍受有關(guān)國家仲裁法(規(guī)定了仲裁庭管轄權(quán)的排他性、仲裁裁決具有終局性)或國際公約的調(diào)整?16而有些網(wǎng)上仲裁機構(gòu)規(guī)則規(guī)定自己的仲裁裁決具有終局性,那么它是否就具有終局性,從而受到與傳統(tǒng)仲裁庭作出的裁決一樣的待遇呢?至少美國法院已經(jīng)明確指出,它們將不受網(wǎng)上仲裁裁決(有學者有意使用了panelfindings而非arbitralawards)的約束。這清楚地表明了它們將不把網(wǎng)上仲裁裁決視為仲裁裁決(arbitralawards)。因此,國內(nèi)法院是否有權(quán)審查網(wǎng)上仲裁庭濫用權(quán)力也令人生疑。17而接下來的一個具有重要意義的問題是,未來網(wǎng)上仲裁究竟應(yīng)該向哪個方向發(fā)展,是保持其“變種”的仲裁特征,還是盡量將其納入傳統(tǒng)仲裁的發(fā)展軌道,使其受調(diào)整傳統(tǒng)仲裁的仲裁法的調(diào)整?對于UDRP規(guī)定的“共有管轄權(quán)”及非終局性也有學者提出了批判意見。由此可見,由于網(wǎng)上仲裁的實踐尚處于初期發(fā)展階段,對于孰是誰非似乎不宜操之過急地下結(jié)論。但我們認為應(yīng)堅持一個基本原則,即設(shè)計網(wǎng)上爭議解決機制不必非要生搬硬套某種現(xiàn)有機制,而是要充分考慮到網(wǎng)上爭議的自身特點。因此,從目前來看,理論上,力圖適應(yīng)網(wǎng)上域名爭議解決特點的UDRP的規(guī)定更符合解決網(wǎng)上爭議的需要,而實踐中,與一些網(wǎng)上爭議解決的實驗項目不同,WIPO仲裁與調(diào)解中心等機構(gòu)根據(jù)UDRP進行的域名爭議仲裁也是比較成功的,這其中的原因之一或許是得益于UDRP的規(guī)定。二、在線仲裁現(xiàn)狀(一)“網(wǎng)上調(diào)解”、“仲裁”及評判制度自網(wǎng)上仲裁第一個實驗項目VirtualMagistrate于1996年設(shè)立之初,各界就對網(wǎng)上仲裁給予了極大的關(guān)注,學者們也從理論上進行了一些探討。但是,自其問世至今已有數(shù)年,網(wǎng)上仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀又如何呢?雖然在媒體上往往可以見到關(guān)于“網(wǎng)上仲裁”的新聞報道,但是它們所稱的“網(wǎng)上仲裁”十之八九不是網(wǎng)上仲裁,而是網(wǎng)上爭議解決方式的代名詞,實際上造成了網(wǎng)上仲裁的虛假繁榮。從實踐來看,網(wǎng)上仲裁仍處于試驗、摸索階段,在網(wǎng)上爭議的解決中利用率并不高。除了ICANN的域名爭議解決機制以外,大部分現(xiàn)行的ODR都是以調(diào)解為主要程序,而不是仲裁。181996年開始運行的三個最早的網(wǎng)上調(diào)解、網(wǎng)上仲裁服務(wù)項目為:VirtualMagistrate、OnlineOmbuds、CyberTribunal。VirtualMagistrate專門進行系統(tǒng)管理商和其用戶之間的網(wǎng)絡(luò)爭議的仲裁,采用其自己的規(guī)則和美國仲裁協(xié)會的規(guī)則來工作。19至今僅解決了一件案子,20而該案還是由VirtualMagistrate本身的消費者欺詐問題的一名法律顧問所提出,并因此而備受爭議。OnlineOmbudsOffice(由馬薩諸塞大學信息技術(shù)及爭議解決中心管理)項目更為成功一些,該項目對網(wǎng)上爭議進行調(diào)解,至2001年調(diào)解了約100件案子。后改成商業(yè)運作,成立SquareTrade公司,該公司同時提供調(diào)解和仲裁的服務(wù)。為了案源的原因,該爭議解決機構(gòu)和網(wǎng)上商城進行合作。2000年8月全球知名拍賣網(wǎng)站eBay宣布和SquareTrade簽訂了一份合同,由后者為其消費者提供調(diào)解服務(wù),每次調(diào)解費15美元。而SquareTrade的網(wǎng)上仲裁服務(wù)只提供給Bridgepath和Guru兩個網(wǎng)上商城的用戶,這兩個網(wǎng)上商城的用戶如果未能在網(wǎng)上調(diào)解程序中解決爭議則SquareTrade可以為他們提供網(wǎng)上仲裁服務(wù)。21SquareTrade和eBay之間的網(wǎng)上調(diào)解合作較為成功,但是網(wǎng)上仲裁服務(wù)卻無人問津。CyberTribunal(由蒙特利爾大學法學院發(fā)起成立)它曾提供免費的調(diào)解和仲裁服務(wù)。CyberTribunal的仲裁裁決不可上訴。3年的運營之后,實際情況是投訴人都僅僅要求調(diào)解(約100件案子)卻沒有一件案子曾提交仲裁。222000年,該試驗項目宣布關(guān)閉,并成立eResolution公司。該公司為ICANN域名爭議解決機構(gòu)之一,現(xiàn)在僅僅處理商業(yè)域名爭議,但打算提供解決與電子商務(wù)有關(guān)的任何爭議。在網(wǎng)上仲裁領(lǐng)域唯一可以稱得上成功的例子就是WIPO仲裁與調(diào)解中心等機構(gòu)進行的域名爭議仲裁。23(二)對傳統(tǒng)仲裁的影響相對網(wǎng)上調(diào)解領(lǐng)域欣欣向榮的狀況,網(wǎng)上仲裁領(lǐng)域明顯蕭條。網(wǎng)上仲裁這種爭議解決方式之所以受到冷遇,其原因可以從如下幾個方面來分析:1.網(wǎng)上爭議中難以達成仲裁協(xié)議除ICANN域名爭議仲裁外,網(wǎng)上仲裁進行的一個前提就是爭議雙方必須同意仲裁,即達成仲裁協(xié)議,如Webdispute的網(wǎng)上仲裁規(guī)則要求爭議雙方事先須就仲裁意愿和仲裁地點達成一致并簽署一個“參與誓約”。24在實踐中,爭議發(fā)生后,如果雙方當事人都還希望保持一種持續(xù)的關(guān)系,那么他們之間可能會比較容易達成仲裁協(xié)議。但是因特網(wǎng)的發(fā)展時間不夠長,并未能使當事人之間建立一種長期的商業(yè)關(guān)系。爭議發(fā)生后,除非雙方當事人事先訂立了仲裁協(xié)議,否則當事人之間很難達成仲裁協(xié)議。電子商務(wù)中的商人、原料供應(yīng)商和消費者往往處在不同的管轄權(quán)區(qū)域。當爭議產(chǎn)生時,除非爭議事項有足夠的重要性要到對方當事人的管轄權(quán)區(qū)域去進行訴訟,爭議當事人往往就當作“積累經(jīng)驗”而將其一筆勾銷,或僅僅是“坐觀其變”等待事態(tài)的發(fā)展,但實際情況往往是不再有下文。252.網(wǎng)上仲裁受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展程度的限制網(wǎng)上調(diào)解機構(gòu)Internetneutral的創(chuàng)建人曾抱怨,很多商人都仍不習慣電腦、因特網(wǎng),特別是網(wǎng)上交流技術(shù)如交談屋、即時信息發(fā)送、視頻會議系統(tǒng)等,因而至2000年世界都仍未完全接受完全在網(wǎng)上進行的ADR方式。他進而指出在因特網(wǎng)上進行ADR顯然過于超前了。26可以想見,這一制約所有ODR形式發(fā)展的物質(zhì)因素,對網(wǎng)上仲裁有很大的影響,可能導致不僅線下爭議而且不少網(wǎng)上爭議都會求助于傳統(tǒng)仲裁。這也是傳統(tǒng)仲裁在很長時間內(nèi)仍然會繁榮的原因之一。另外,在網(wǎng)上仲裁程序中,雖然可以在網(wǎng)上提交和交換仲裁文書和文件材料,但是在網(wǎng)上仍不能令人滿意地完成證據(jù)的檢查?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展并不能滿足仲裁程序的這一技術(shù)要求。自2000年成立以來,ICANN域名爭議仲裁機構(gòu)已經(jīng)解決的域名爭議案中,所有的程序都在網(wǎng)上進行,這之所以可能,是因為那些仲裁員所要處理的問題十分有限,并且基本上只要求文件證據(jù)。例如以WIPO域名爭議仲裁為例,根據(jù)ICANN的UDRP規(guī)定,象WIPO仲裁中心這樣的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)僅僅需要考察如下三個問題:(1)是否存在一個與程序申請人的注冊商標相同的域名?(2)被申請人對于該域名是否有合法利益?(3)被申請人注冊該域名時是否存在惡意?由WIPO等域名爭議解決機構(gòu)管理的ICANN域名爭議仲裁程序僅僅用于解決搶注域名的案件,而其他網(wǎng)上仲裁庭如“Cyberarbitration”等都只在試驗階段。27所有現(xiàn)行的網(wǎng)上ADR也似乎只注重解決相對小額的、案情比較清楚的網(wǎng)上爭議等這些網(wǎng)上ADR本身所適合解決的爭議,這些爭議除基本的文件證據(jù)和陳述之外不必再要求其他證據(jù)?，F(xiàn)在網(wǎng)上仲裁中運用的技術(shù)形式有:會議系統(tǒng)(conferencingsystems)、自動化程序(automatedsoftware)、密碼保護交談屋(passwordprotectedchatroom)、郵寄名單服務(wù)程序(listserv)及電子郵件。這些技術(shù)形式使仲裁員和當事人之間、當事人相互之間不能見面。仲裁員失去了觀察當事人談話、直接向當事人提問、了解他們的身體上或感情上的一些信息的機會。所有這些很難把握的事情,都可以影響到仲裁員對當事人的“可信任度”的判斷。即使是有經(jīng)驗的仲裁員也會發(fā)現(xiàn)在虛擬空間對相關(guān)信息進行評價和引導當事人進行交談是一件具有挑戰(zhàn)性的事。28而當事人和仲裁員缺少一些象傳統(tǒng)仲裁中那樣的交流,也難免會使當事人無法確信仲裁員的公正性和權(quán)威性。目前,難以期望涉及數(shù)百萬美元的復雜的投資案件的當事人會將他們的爭議提交一個他們不能見面的網(wǎng)上仲裁庭。因而網(wǎng)上仲裁會僅限于解決網(wǎng)上交易爭議及相對較小的權(quán)利主張。29為了體現(xiàn)這些傳統(tǒng)仲裁中值得吸收的人性化成分,讓當事人真切地感受到案件的審理,在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上仍需不斷努力。3.網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行困難網(wǎng)上仲裁裁決作出之后,當然最好是敗訴方當事人能自覺履行裁決。但在實踐中,情況卻不盡如此。網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行可能要求助于司法權(quán)力。特別在雙方當事人處在不同國家或地區(qū)時,即使在仲裁中獲勝,當事人依然會擔心該仲裁裁決的執(zhí)行,因為他可能不得不另行求助于另一方當事人的財產(chǎn)所在地或住所地國的強制法律權(quán)力。從理論上來說,網(wǎng)上仲裁裁決經(jīng)過一定的處理之后,完全可以同傳統(tǒng)仲裁裁決一樣,根據(jù)《紐約公約》在公約成員國申請承認與執(zhí)行。30但是,在實踐中網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行具有一些和傳統(tǒng)仲裁裁決不同的情況。除非象通過ICANN的域名爭議解決機制可獲得的救濟那樣,在程序結(jié)束之后裁決就可以自動執(zhí)行,否則對不情愿的對方當事人執(zhí)行裁決是要花費時間和金錢的。因而,如果當事人在eBay進行了價值200美元的交易,并因此而發(fā)生爭議,進行了網(wǎng)上仲裁,則對網(wǎng)上仲裁中勝訴的當事人而言,僅僅為了去申請執(zhí)行裁決,就要到另一個國家去,是十分不經(jīng)濟的。所以即使網(wǎng)上仲裁裁決是有拘束力的且在別的國家也是可執(zhí)行的,但對于很多網(wǎng)上爭議的當事人來說仍然是幾乎沒有用處。31更何況,網(wǎng)上仲裁裁決可以像傳統(tǒng)仲裁裁決一樣根據(jù)《紐約公約》來承認與執(zhí)行,也只是一種先驗主義的主觀臆斷。傳統(tǒng)仲裁之所以可以在各國都具有承認與執(zhí)行的可能性,是和傳統(tǒng)仲裁經(jīng)過多年的發(fā)展,進而具有了很強的制度化特征分不開的。各國法院對傳統(tǒng)仲裁裁決都依相對一致的標準進行審查監(jiān)督,所以也可以依該標準進行承認與執(zhí)行。但是,至今為止,網(wǎng)上仲裁都未建立某種統(tǒng)一的程序標準。盡管很多機構(gòu)自己制定有程序標準,但是,各機構(gòu)制定的標準和程序設(shè)計卻并不一定滿足傳統(tǒng)仲裁程序標準的要求,如VirtualMagistrate項目的設(shè)計可能并未滿足《紐約公約》或美國聯(lián)邦仲裁法對仲裁的所有要求,因而其決定并不具有與傳統(tǒng)的仲裁裁決一樣的排他性效力。32各國對這些網(wǎng)上爭議解決機制的態(tài)度仍然還停留在討論是否需要對其進行法律規(guī)制的階段。而現(xiàn)在的現(xiàn)實情況是,世界上任何人只要擁有一個網(wǎng)址都可以宣布成為網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者。在傳統(tǒng)仲裁中,為了保證通過該程序作出的裁決在法院的執(zhí)行力,整個仲裁程序都應(yīng)精確、謹慎地進行。有學者指出,至今為止沒有一件仲裁真正在網(wǎng)上進行(就傳統(tǒng)仲裁的意義上來說,WIPO的程序應(yīng)排除在外),因為沒有個人或公司敢于冒有關(guān)的風險。33至于國內(nèi)法院承認與執(zhí)行網(wǎng)上仲裁裁決,就筆者目前掌握的資料來看,似乎實踐中還未發(fā)現(xiàn)有相關(guān)案例。與其他爭議解決方式包括訴訟相比,仲裁裁決的承認與執(zhí)行因為《紐約公約》而更有保障,這一點可以說是仲裁具有吸引力的一個重要方面。可是網(wǎng)上仲裁雖然可能比傳統(tǒng)仲裁更快捷、方便,但是如果程序的結(jié)果是拿到一份無法獲得執(zhí)行的裁決,那這種快捷方便還有什么意義呢?4.對網(wǎng)上仲裁的公正性與權(quán)威性的懷疑爭議當事人之所以愿意將爭議提交居中的第三者來裁判,很大程度上就是出于對該第三者的公正性與權(quán)威性的信任。而網(wǎng)上仲裁這種爭議解決形式卻在這方面受到了懷疑。人們認為難以找到合格的網(wǎng)上仲裁員,對仲裁機構(gòu)的公正性產(chǎn)生懷疑,使網(wǎng)上仲裁的吸引力大減。網(wǎng)上仲裁機構(gòu)相對于傳統(tǒng)仲裁機構(gòu)來說,都是新成立不久的,一些還是試驗性的機構(gòu),缺少象傳統(tǒng)仲裁的常設(shè)仲裁機構(gòu)那樣的具有良好聲譽的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)。人們對網(wǎng)上仲裁這種爭議解決方式的不了解必然會使爭議當事人對網(wǎng)上仲裁員的能力產(chǎn)生懷疑。各國也未建立起對擔任網(wǎng)上仲裁員的要求的統(tǒng)一標準。在進行網(wǎng)上仲裁之前,當事人不得不考慮,誰提供仲裁員?那些仲裁員是否合格?在傳統(tǒng)仲裁中合格的仲裁員,在網(wǎng)上仲裁中卻不一定能夠勝任?？梢哉f傳統(tǒng)的仲裁只涉及三方參與者,而網(wǎng)上仲裁涉及四方參與者,“第四方”就是電腦技術(shù)。這個“第四方”不會取代第三方的地位,但是會改變第三方,即要求他需要有新的技術(shù)、知識、和對策來很好地有效完成其工作。34因而這些仲裁員應(yīng)具有法律、商業(yè)、技術(shù)方面的背景以及仲裁方面的經(jīng)驗。仲裁機構(gòu)還應(yīng)該對其組織的網(wǎng)上仲裁員進行將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運用于爭議解決程序的培訓。由于網(wǎng)上交易的數(shù)量多,由此產(chǎn)生的糾紛數(shù)量也多,因而應(yīng)有足夠多的公正的合格的仲裁員來滿足實際需要。另外,在網(wǎng)上消費者爭議中,商家作為從事電子商務(wù)的老手在擬訂要求將爭議提交仲裁的條款時,他們往往指定一個特定的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)。這一點引起了對網(wǎng)上仲裁機構(gòu)中立性和公正性的質(zhì)疑。網(wǎng)上仲裁機構(gòu)也需要案源,因而盡管該網(wǎng)上仲裁提供機構(gòu)與擬訂仲裁條款的一方當事人沒有關(guān)系(除了它們之間或許地理位置相近之外),但是很顯然對于商業(yè)化運作的非免費網(wǎng)上仲裁機構(gòu)來說,該仲裁條款擬訂者是一個很大的“客戶”。在如此情況下,網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者如果總是作出不利于該商家的裁決,則必然會疏遠該商家,其結(jié)果就是該仲裁條款擬訂者不再指定由該網(wǎng)上仲裁機構(gòu)解決它與其消費者之間的爭議。因此網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者可能往往感到有壓力,盡管可能只是潛意識這樣覺得,從而該仲裁者往往可能會聽從于或偏向于為它們提供案源的商家。355.網(wǎng)上仲裁的費用對于小額網(wǎng)上交易當事人來說過于昂貴6.網(wǎng)上仲裁不利于消費者保護網(wǎng)上爭議的很大一部分就是B2C交易產(chǎn)生的爭議。據(jù)歐洲委員會統(tǒng)計,每年約有15%的網(wǎng)上B2C交易將需要求助于某種替代爭議解決模式。36在這些爭議的解決中一個很重要的問題就是消費者保護。而網(wǎng)上仲裁被認為不利于消費者保護。在網(wǎng)上B2C交易中,有些網(wǎng)上商家可能和其消費者在交易合同中簽訂網(wǎng)上仲裁條款,但是仲裁這種有約束力的爭端解決形式,是否適用于消費者交易一直受到質(zhì)疑。美國允許在消費者交易中使用有約束力的仲裁條款,而歐洲國家并不這樣做。37很多學者認為,仲裁不適合消費者爭議的解決,雖然它可能有助于B2B爭議解決。每天都在因特網(wǎng)上從事交易的商家,其商品或服務(wù)的瑕疵可能使他們面臨在它們從事交易的每個地區(qū)都可能被訴的境地,潛在地處于一種不得不遵守各國法律的境況之下。通過明確約定限制消費者向其本國法院起訴的權(quán)利,這樣的境況就可能會避免。有約束力的仲裁條款可以將所有的糾紛都集中在一個地區(qū)進行解決,并且可以避免消費者集體訴訟的情況。網(wǎng)上商家通過規(guī)定仲裁條款可以減少其交易的風險性和成本。將有約束力的仲裁條款強加于消費者的三種主要方式有:(1)在消費者或用戶要想加入就必須同意受其約束的“使用條件”中規(guī)定;(2)將該條件和產(chǎn)品一起發(fā)送給消費者,這樣消費者在收到已付款商品時就面對該條件;(3)將該條款放在于交易進行之前彈出的對話框中。商家將仲裁條款“埋藏”在條件網(wǎng)頁中,很難保證消費者在完全知情的狀態(tài)下作出決定。在這樣的情況下,消費者往往很難認識到仲裁條款的重要性,認識到通過仲裁條款他們所放棄的權(quán)利和救濟。訂立這種仲裁條款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔細閱讀那些條款,當在買一本20美元的書時,顯然一般人都不會花半個小時來閱讀那些條款。消費者往往是點擊一下鼠標就被迫接受有拘束力的仲裁條款。但是消費者尋求法院救濟的權(quán)利不能僅僅因為賣方擬訂的“優(yōu)先使用ADR”或“有約束力仲裁”條款而被剝奪,如果要使消費者受傳統(tǒng)法院訴訟以外的爭議解決機制的約束,應(yīng)以消費者被告知并表示同意為條件。38在網(wǎng)上仲裁程序進行中,消費者也可能處在一種不利的地位。消費者往往自己起草其申請書,表述往往不十分清楚或有說服力。作為法律外行人士的消費者往往陳述一些他們認為重要而實際從法律角度來看不重要的事實,而省略掉了真正有法律意義的事實。總之,消費者準備的材料不如被申請人的答辯清楚和雄辯,作為被申請人的商家可能因多次參加類似仲裁程序而有了經(jīng)驗,且得到律師的建議。在所有的網(wǎng)上仲裁程序中,特別是申請人沒有代理人的情況下,與仲裁人或調(diào)解人的交流一般都通過文本而非直接面談來進行,這樣,對那些能清楚、有說服力地進行陳述的商家更有利,這樣對消費者而言似乎有失公平。但是,為這些簡單的網(wǎng)上消費者案件中的消費者提供律師或法律幫助又不太現(xiàn)實,往往在更復雜一些的案件中才會提供這些援助。39不過,我們認為,盡管網(wǎng)上仲裁的發(fā)展在現(xiàn)階段在很大程度上受到了許多因素包括法律與物質(zhì)方面的制約,但毋庸質(zhì)疑在解決網(wǎng)上爭議方面其自身的優(yōu)勢不容否定。值得一提的是,與其他網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者的境遇不同,1999年12月9日,一個商標持有人提起了第一個UDRP申請,由一個獨任仲裁員于2002年1月14日作出了裁決。在UDRP出臺后的21個月中,經(jīng)ICANN授權(quán)的爭議解決提供者贊助支持下的仲裁庭(panels)淹沒在大量的案件中。到2001年9月,提交的仲裁申請已逾4300件,其中對3500多項發(fā)布了決定。在國際爭議解決的歷史上UDRP已被證明為是一個引人注目的成功發(fā)展。40所以我們相信,網(wǎng)上仲裁在解決網(wǎng)上爭議方面將會發(fā)揮越來越重要的而傳統(tǒng)的訴訟與仲裁所無法取代的獨特的作用,盡管這可能假以時日。三、可視會議系統(tǒng)網(wǎng)上仲裁所受到的技術(shù)方面的限制,有待于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及和發(fā)展。網(wǎng)上仲裁要完全發(fā)揮作用,必須要求可視會議系統(tǒng)運用十分普遍。解決物理空間中的當事人和仲裁員之間的互動作用的缺失的一個方式就是使用可視會議系統(tǒng),通過這個系統(tǒng)可以讓仲裁員看到當事人,當事人之間也可以互相看見,從而使網(wǎng)上仲裁程序的參與者之間的交流更加充分,增加網(wǎng)上仲裁程序的人性化成分。另外還要達到以下幾個技術(shù)條件:電腦里配有攝像機和麥克風;電腦里都有可視會議系統(tǒng)軟件;電腦的調(diào)制解調(diào)器速度要夠快從而為可視會議提供支持。而對上述其他問題的解決則需要法學界予以探討。(一)跨國承認和執(zhí)行非國內(nèi)化裁決從仲裁的角度出發(fā)來考慮網(wǎng)上仲裁,其出發(fā)點是網(wǎng)上仲裁就是傳統(tǒng)仲裁在網(wǎng)上進行,網(wǎng)上仲裁和一般的傳統(tǒng)仲裁沒有什么區(qū)別。因而,有學者試圖將網(wǎng)上仲裁完全納入傳統(tǒng)仲裁的制度框架之中,從多方面論述《紐約公約》對網(wǎng)上仲裁的可適用性。41他們認為現(xiàn)有的有關(guān)仲裁的國際法律制度,起源自這樣一種理念:一項仲裁或多或少都應(yīng)和它進行的地點相聯(lián)系。仲裁地的法院在整個仲裁國際法律制度中起著一種舉足輕重的地位。但是網(wǎng)上無國界,地點的概念被否定。雖然當事人可以對仲裁地點進行約定,使仲裁裁決具有國籍,從而可以根據(jù)《紐約公約》申請承認與執(zhí)行。但是仲裁地法院對仲裁進行司法監(jiān)督,仲裁裁決具有某國國籍的理論基礎(chǔ)是仲裁地法院對在其境內(nèi)進行的仲裁具有管轄權(quán)。而網(wǎng)上仲裁和當事人假定的仲裁地之間已經(jīng)不具有這種屬地管轄權(quán)的聯(lián)系,因而將完全在虛擬空間進行的網(wǎng)上仲裁和某個特定國家的法律制度聯(lián)系起來的上述理念的基礎(chǔ)已經(jīng)不復存在,網(wǎng)上仲裁當事人約定仲裁地可能只是當事人為了仲裁裁決執(zhí)行的考慮而作出的變通處理。也許“非國內(nèi)化仲裁”理論更適合運用到網(wǎng)上仲裁領(lǐng)域,它所主張的仲裁“非國內(nèi)化”和網(wǎng)絡(luò)的“無國界”不謀而合。42依據(jù)該理論,網(wǎng)上仲裁裁決不必再假定其仲裁地,而可以直接要求有關(guān)國家的法院承認與執(zhí)行。在實踐中,已經(jīng)存在著依《紐約公約》承認和執(zhí)行非國內(nèi)化裁決的實踐,43隨著時間的推移,接受“非國內(nèi)化”的立法、司法及仲裁的實踐在增多,盡管接受的程度有所不同。44非國內(nèi)化仲裁理論的接受將在很大程度上解決網(wǎng)上仲裁中因仲裁地無法確定而引起的一些問題。網(wǎng)上仲裁將成為非國內(nèi)化的,裁決也成為非國內(nèi)裁決,有可能根據(jù)《紐約公約》在有關(guān)的締約國得到承認和執(zhí)行。但是,不容否認,國際爭議當事人在網(wǎng)上獲得的裁決卻要跨越國界到外國去承認與執(zhí)行,且不說有時不夠經(jīng)濟,這種狀況也和網(wǎng)上仲裁的方便快捷的特點不符?？梢韵胍?值得通過這種需要跨國承認與執(zhí)行裁決的網(wǎng)上仲裁所解決的網(wǎng)上爭議的數(shù)量,目前在所有網(wǎng)上爭議中應(yīng)該只占很小的比例。4546或許有一天,也可以在外國的網(wǎng)上法庭上提出申請承認與執(zhí)行網(wǎng)上仲裁裁決。(二)仲裁解決“網(wǎng)上爭議”的作用把網(wǎng)上仲裁放在整個ODR發(fā)展的大背景下來考慮,根據(jù)網(wǎng)上爭議的實際特點,借鑒一些實踐中已經(jīng)成功的其他ODR方式的做法,可能比從傳統(tǒng)仲裁理論出發(fā)來考慮問題更為實際一些。網(wǎng)上爭議包括兩種類型:合同爭議和非合同爭議。合同爭議又包括B2B合同爭議和B2C合同爭議兩種。而非合同爭議包括版權(quán)、信息保護、表達自由、競爭法等方面的爭議。但是并非所有的網(wǎng)上爭議都適合以網(wǎng)上仲裁這種方式解決,在實踐中可能求助于網(wǎng)上仲裁的通常是非合同爭議尤其是域名爭議以及網(wǎng)上B2C爭議。在這些爭議的解決中不乏一些成功的例子,如WIPO域名爭議仲裁和SquareTrade的網(wǎng)上爭議解決模式。從這些成功的模式中,我們可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社區(qū)自治所起的作用。讓網(wǎng)上發(fā)生的爭議也在網(wǎng)上解決這一促成網(wǎng)上仲裁產(chǎn)生的理念本身就具有網(wǎng)絡(luò)自治的色彩。由于網(wǎng)絡(luò)的全球化,網(wǎng)上仲裁也需要從國際合作的層面上來設(shè)計理想的國際網(wǎng)上仲裁模式。該模式的核心就是,各國應(yīng)通過合作,制定一個國際公約,建立一個國際性的網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu),該機構(gòu)行使多重職能,負責該公約各成員國的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)進行的網(wǎng)上仲裁的監(jiān)督和裁決的執(zhí)行等。1.建立一種網(wǎng)上仲裁的程序標準“信譽標記”(trustmark,seal)或“網(wǎng)站證明”(sitecertification)在美國和歐洲的電子商務(wù)中十分流行,擁有信譽標記和其他認證標志的網(wǎng)站數(shù)量激增。網(wǎng)站證明是一種程序,通過它網(wǎng)站被授予一個類似商標的“信譽標記”,這種信譽標記是一種認證標志,表示該網(wǎng)站符合商業(yè)實踐標準、隱私保護或其他相關(guān)行為指南。信譽標記還包含標記擁有者保證使用某種ADR形式來解決有關(guān)爭端的承諾。信譽標記還向消費者提供一種有用的過濾機制,以幫助他們根據(jù)網(wǎng)站信譽標記發(fā)布者或網(wǎng)站自己制定的標準來判斷這些網(wǎng)站的可信度。47如前文所述,eBay就是SquareTrade的信譽標記的擁有者之一。而根據(jù)國際公約成立的該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)通過把一種全球性的信譽標記(Trustmark)運用在商家和網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者的網(wǎng)站上,將幫助建立一種統(tǒng)一的網(wǎng)上仲裁的程序標準。該信譽標記將作為一種一致的標記出現(xiàn)在經(jīng)過評估,符合網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)制定的程序標準的網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者的網(wǎng)站上。網(wǎng)上商家如果符合一定的相關(guān)行為指南,也可以獲得該信譽標記。獲得該信譽標記的商家應(yīng)將它和消費者之間的爭議提交獲得該信譽標記的網(wǎng)上仲裁機構(gòu)來處理。因此,網(wǎng)絡(luò)商家可以以該信譽標記為標準來尋找網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者進行合作。而消費者也可以以該標志為標準來考慮購買承諾用擁有信譽標記的網(wǎng)上仲裁服務(wù)來解決與網(wǎng)上商家的產(chǎn)品或服務(wù)糾紛。同時,該機構(gòu)在網(wǎng)上提供一個投訴和反饋的中心場所,用反饋機制來執(zhí)行它的統(tǒng)一程序標準。網(wǎng)上仲裁的統(tǒng)一標準和該標準的實施對于鼓勵公眾對電子商務(wù)的信任異常重要。網(wǎng)絡(luò)商家和消費者都可以向該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)針對某一網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者進行投訴。如果擁有該信譽標記的網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者未能很好地按該標準行事,則該機構(gòu)有權(quán)取消它的信譽標記。該信譽標記的實施可以改變現(xiàn)有網(wǎng)上仲裁服務(wù)提供者良莠不齊的狀況,打消人們對網(wǎng)上仲裁機構(gòu)的網(wǎng)上仲裁能力和公正性的懷疑,有助于建立起一些網(wǎng)上仲裁機構(gòu)的權(quán)威性。在制定網(wǎng)上仲裁的標準時,裁判的正當程序的基本理念可以為這一標準的建立提供一個適當?shù)某霭l(fā)點。48另外,該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)還可以制定統(tǒng)一的仲裁員評價標準,進而更加保障網(wǎng)上仲裁的質(zhì)量。該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)在制定網(wǎng)上仲裁標準時,應(yīng)考慮到對消費者保護的問題。在B2C交易方面,各國都認為應(yīng)在程序上對消費者進行保護,美國和日本以及歐盟都正在積極研究B2C電子商務(wù)交易,并試圖建立一種跨國標準。該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)應(yīng)作為一體化的、獨立的監(jiān)督機構(gòu)對網(wǎng)上仲裁進行監(jiān)督。在這方面該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)應(yīng)和消費者保護組織進行合作。2.提供更方便的爭議解決服務(wù)對于網(wǎng)上小額交易爭議來說,現(xiàn)有網(wǎng)上仲裁的費用過于昂貴,網(wǎng)上仲裁提供者有兩種方式解決該問題:(1)由商家來承擔一部分費用,這是信譽標記模式下的解決方式,擁有信譽標記的商家事先支付了費用以使它和消費者之間有爭議發(fā)生時,消費者可以享受到“免費”的或低價的爭議解決服務(wù);(2)網(wǎng)上仲裁機構(gòu)提供批量的標準化、高效的服務(wù),從理論上來說,將案子集中起來,一次處理多件爭議,可以節(jié)省每件爭議的成本。49網(wǎng)上仲裁不能象傳統(tǒng)仲裁那樣,僅僅只由那些能承受其費用的人使用。方便、費用低廉應(yīng)作為網(wǎng)上仲裁相對于傳統(tǒng)仲裁的一大優(yōu)點而加以保持和發(fā)揚。在信譽標記模式下,擁有信譽標記的商家承擔更多的爭議解決的費用,可以認為是商家在從事網(wǎng)上交易時所應(yīng)付出的成本。這樣一種降低網(wǎng)上仲裁費用的做法,實際上會達到一種雙贏的結(jié)果。正如SquareTrade所倡導的那樣:“讓賣方在消費者中建立信任,讓買方獲得交易安全?！?0小額交易的消費者往往愿意選擇那些承諾用免費的或費用很低的ADR方式解決爭議的商家。3.冊機構(gòu)的執(zhí)行網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行不同于傳統(tǒng)仲裁裁決的執(zhí)行,向法院申請承認與執(zhí)行裁決并不是最佳選擇。網(wǎng)上仲裁的所有程序都在網(wǎng)上進行,免去了當事人的奔波之苦。如果獲得有利的裁決之后卻可能要跨越國界,向外國法院申請承認與執(zhí)行裁決,還要承擔該裁決并不一定能獲得執(zhí)行的風險,那么最大的可能就是,大部分當事人特別是小額爭議的當事人會放棄申請承認與執(zhí)行裁決的權(quán)利,并且不再選擇網(wǎng)上仲裁作為爭議解決的方式。ICANN域名爭議網(wǎng)上仲裁之所以成功,和它的網(wǎng)上仲裁裁決直接由域名注冊機構(gòu)執(zhí)行是分不開的。所以,應(yīng)由各國簽訂國際公約成立的網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)負責處理網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行。該機構(gòu)應(yīng)充分發(fā)揮網(wǎng)上社區(qū)自治的作用,盡量通過網(wǎng)上方式來解決網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行問題。它可以針對任何不遵守裁決的當事人執(zhí)行裁決。所采用的方式可以是通過對當事人威脅短期或永久取消信譽標記認證或短期或永久剝奪其在網(wǎng)上從事交易的權(quán)利,直到該當事人遵守網(wǎng)上仲裁裁決。在美國,對不遵守包含有關(guān)經(jīng)濟義務(wù)的裁決的當事人,可以使用信用卡付款返還機制,因為絕大部分的網(wǎng)上商業(yè)活動都是通過信用卡來作為付款中介。51根據(jù)美國有關(guān)法律,當消費者就某一筆帳目向信用卡公司投訴并要求公司停止劃撥該筆款項,則“chargeback”程序開始。該筆有爭議的款項被返回消費者的信用卡上,直到公司的調(diào)查結(jié)束。大多數(shù)信用卡公司都使用這種chargeback系統(tǒng)來解決國際爭議,這種系統(tǒng)看起來似乎能夠使商家和消費者都能滿意。52此外iLevel的做法也值得借鑒?！癷Level"是一個私人性的調(diào)解網(wǎng)站,網(wǎng)站給予當事人30天時間和至少兩次和解的機會。如果某個商家不參加調(diào)解,或當事人仍不能和解,則網(wǎng)站將把它所得到的關(guān)于該案的所有信息公布在它的“社區(qū)陳列室”里,讓該網(wǎng)絡(luò)社區(qū)都知道這件案子的情況。iLevel認為它的權(quán)力來自于消費者“社區(qū)”,從而從某種程度上迫使商家誠實履行它對消費者的義務(wù)。因而,該網(wǎng)上仲裁管理機構(gòu)也應(yīng)在網(wǎng)上提供一個投訴和反饋的中心場所,監(jiān)督網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行情況。除上述方式之外,如果可能的話,該實體還可以和政府機構(gòu)及法律執(zhí)行機構(gòu)進行國際合作以增強網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行。4.爭議解決模式普遍認為,ODR程序應(yīng)保持靈活性,沒有哪一種ODR形式能適應(yīng)所有的網(wǎng)上爭議的解決。53所以學者建議,一種適應(yīng)電子商務(wù)特殊要求的爭議解決模式應(yīng)為一種多層次的、靈活的模式。54各層次的救濟方式之間應(yīng)是一種由簡易救濟方式到正式救濟方式的遞進關(guān)系。在實踐中,SquareTrade采用的就是一種類似的模式。根據(jù)該機構(gòu)的模式,所有該信譽標記的成員都保證使用它所提供的ODR方式解決爭議。當一方當事人將爭議提交SquareTrade之后,對方當事人將會得到通知并有作出回答的機會,如果該對方當事人對該案作出回應(yīng),則該案自動進入“直接協(xié)商”(DirectNegotiation)階段,在這一階段中,沒有第三人參與當事人的會談。據(jù)說有80%的案件可以在直接協(xié)商階段獲得解決。55在直接協(xié)商階段中的任何時候,提起爭議的當事人都可以要求調(diào)解員的介入。如果直接協(xié)商階段未能解決爭議時,任何一方當事人均可要求調(diào)解。如果另一方當事人也同意調(diào)解,則爭議進入網(wǎng)上調(diào)解階段。最后對于有關(guān)Bridgepath和Guru這兩個擁有SquareTrade信譽標記的商家的爭議,如果調(diào)解仍然不能解決爭議,則可以根據(jù)當事人的意愿提供網(wǎng)上仲裁服務(wù)。從網(wǎng)上爭議所能采用的所有爭議解決方式來看,網(wǎng)上爭議解決模式的層次應(yīng)為:第一層次為網(wǎng)上協(xié)商、調(diào)解,第二層次為網(wǎng)上仲裁,第三層次為傳統(tǒng)仲裁和法院訴訟。當事人可以選擇從上述任何一個層次的救濟方式開始來尋求糾紛的解決,只要當事人認為值