論刑法中被害人承諾的法律效果摘要被害人承諾制度在刑法中存在已久，該制度的背后是國家刑罰權的運行與個人自主決定權利行使的衡量。雖然被害人承諾理論有一條相當長的發(fā)展軌跡，但各國對其研究和適用并不深入。本文從被害人承諾理論的歷史出發(fā)，探尋被害人承諾理論的發(fā)展，分析承諾成立的構成要件和適用范圍，進而探討不同情況下被害人承諾可能的法律后果。對財產權的承諾有效，會發(fā)生阻卻違法的法律效果；對生命權的承諾無效，仍然產生相應犯罪的后果；而對傷害行為則要看傷害的程度具體問題具體分析。準確界定被害人承諾的成立條件，明確“被害人”和“承諾”的范圍與含義，將被害人承諾視為違法阻卻事由進行研究，探討其法律后果，對我國刑法體系的完善有充分的理論和現實層面的意義。關鍵詞：被害人承諾；正當化；法律效果

OntheLegalEffectofVictim'sPromiseinCriminalLawABSTRACTThesystemofvictim'spromisehasexistedforalongtimeincriminallaw.Behindthissystemisthemeasurementoftheoperationofnationalpenaltypowerandtheexerciseofindividual'sindependentdecisionpower.Althoughthetheoryofvictim'scommitmenthasalongdevelopmenttrack,theresearchandapplicationofitisnotin-depth.Startingfromthehistoryofthevictim'scommitmenttheory,thispaperexploresthedevelopmentofthevictim'scommitmenttheory,analyzestheconstitutiverequirementsandapplicationscopeofthecommitment,andthendiscussesthepossiblelegalconsequencesofthevictim'scommitmentunderdifferentcircumstances.Thepromiseofpropertyrightiseffective,whichwillleadtothelegaleffectofpreventingtheviolationoflaw;Theinjurybehaviorshouldbeanalyzedaccordingtothedegreeofinjury.ItisofgreattheoreticalandpracticalsignificancefortheimprovementofthecriminallawsysteminChinatoaccuratelydefinetheconditionsfortheestablishmentofthevictim'scommitment,definethescopeandmeaningofthe"victim"and"commitment",studythevictim'scommitmentasamatterofillegalobstruction,andexploreitslegalconsequences.Keywords:Victim'spromise;Legitimation;Legaleffect目錄TOC\o"1-4"\h\z\u一、被害人承諾概述 被害人承諾理論在各國刑法學界存在已久，各國學者也從未停下過探究該理論的步伐。韓國、意大利等小部分大陸法系國家將被害人承諾理論整理匯編、明文規(guī)定為正當化事由、不以犯罪論處寫入刑法，其他大陸法系國家多將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由。在英美法系國家，尤其是英國，將被害人承諾當作一種合理的抗辯性事由運用于法庭上。我國也由注重公權力逐步轉為對公民個人自主決定權的深入研究。在司法實務中有關被害人承諾的案子屢屢發(fā)生，然而立法上的缺失導致了實踐中缺乏明確的法律指導，怎樣正確界定被害人承諾的法律本質，明確其法律效果，是我們應深入探究的重要問題，這將對我國刑法體系的完善有充分的理論和現實層面的意義。一、被害人承諾概述被害人承諾理論為行為人依照被害人許可侵害被害人自身權益的承諾而實行的阻卻犯罪的損害行為。最早提出成型被害人承諾理論的國家是德國，但各國刑法學界對被害人承諾的研究時間頗久，對被害人意志的法律效力問題一直存在諸多見解，各派學者形成了不同學說。時至今日，對被害人承諾的分析研究依然是刑法學界的熱門話題。（一）被害人承諾理論的歷史沿革奴隸制社會時期，對懲罰犯罪的理念是“以牙還牙，殺人償命”，由被害人及其家族主導對侵害人進行懲罰，因此，被害人追究責任懲罰他人占據了核心位置。被害人有權決定是否對犯罪者實施處罰，如此也就意味著被害人有權根據自身實施或放棄對行為人的刑罰。在人類文明的最初沒有起訴機關，對犯罪適用“不告不理”原則，這也就間接促使了被害人同意占據主要地位。古羅馬時期，著名法學家烏爾比安在法學上首創(chuàng)“公法”和“私法”體系，對后世法學具有重大影響，他的一句后世廣為流傳的名言“符合被害人意志的不構成不法”，也即從根本上肯定了被害人意愿具有的違法阻卻性，排除了損害被害人法益的刑事可罰性。法諺“得承諾的行為不違法”便是從此處提煉出來的。這是自古以來對被害人自我決定權尊重的體現。公元前2世紀后，法制建設不斷發(fā)展，國家統(tǒng)治者認為犯罪是對國家制度，社會環(huán)境的損害，而不僅關乎于個人。為了使國家秩序穩(wěn)定，更為了鞏固中央權力，國家開始介入打擊犯罪，編纂詳細法律條文，設立司法機關，追究犯罪人的刑事責任，至此，對犯罪人的制裁由以被害人為核心轉變?yōu)橐绹乙庵緛頉Q定，被害人承諾對懲罰犯罪的影響大大減小。18世紀后，公民思想解放，法律意識提高，對個人自主決定權的行使越來越重視，法律中對公民自身權利的保護占據了越來越重要的位置。當犯罪行為侵犯的僅是個人法益時，被害人可以自主決定不予追究責任，但當行為同時侵犯了他人及社會的法益時，大多國家會就侵害的具體情況進行分析，對被害人承諾進行分類，進而決定予以何種處罰。（二）我國被害人承諾理論的發(fā)展我國封建時期，權力高度集中，在封建專制色彩的渲染下絕大多數犯罪行為由國家定罪處罰而把被害人排除在外。唐代《永徽律》中詐偽部分言明：“其受雇請，為人傷殘者，與同罪；以故致死者，減斗殺罪一等。”由此可見，即便是存在被害人承諾的情況，也不會影響對侵害人的定罪處罰。自古以來我國重視公權力，將國家利益擺在首位，長期以來對公民的個人權利不夠重視，人權意識淡薄，但隨著社會的進步，公民人權意識的覺醒，被害人承諾逐漸被人們重視起來。20世紀末我國開始了對被害人承諾的性質、條件、法律效果等一系列問題的研究。目前，刑法理論界就被害人承諾問題普遍持保守態(tài)度，該理論在刑法中的明確體現基本是一片空白。在各種案件中需要依據實際情況具體分析，我國刑法并沒有規(guī)定被害人承諾的情況和其后的法律效果。（三）被害人承諾在刑法中的性質被害人承諾最早被稱為被害人同意，一直以來，學者們就承諾和同意是否等同存在爭議。有學者認為被害人承諾一般是針對故意毀壞財物和故意傷害等問題做出的，不能涵蓋被害人同意的所有情形。我國刑法學界對被害人承諾和同意的界限并沒有明確區(qū)分，對此也無專門的討論。各國對被害人承諾的性質認定不一致，意大利等少部分國家在刑法典中對被害人承諾予以明確的認定，將其作為一種正當事由規(guī)定在刑法總則中；日本刑法則給被害人承諾進行歸類，在分則中分為阻卻犯罪性、刑事減免性和刑罰免罰性三種情況。英美法系中被害人承諾大部分在刑法實踐中應用于法庭的抗辯，而我國將被害人承諾的性質界定為超法規(guī)的事由。二、被害人承諾的成立條件想要被害人承諾產生應有的效力，首要的一步是承諾人的承諾成立。而被害人承諾一般作為加害人的減免事由，如應用不當可能會給他人及社會帶來不必要的麻煩，也會影響刑法的權威性，所以在其適用上有較大程度的限制。中國大陸研究被害人承諾的生效要件，一般圍繞承諾范圍、承諾能力、承諾時間等方面展開。姚遠在《論刑法中的被害人承諾》一文中對被害人承諾的條件進行了詳細劃分，不僅分出基礎性條件和限制性條件，還分別從橫縱向兩方面限制來進行論述；張明楷教授在《刑法學》一書中將被害人承諾的條件劃分為處分權限、承諾能力、承諾對象、現實的承諾、承諾時間、適度的承諾和內心真意的承諾來規(guī)范被害人承諾理論的適用。不論何種劃分方式，本質上都是對被害人承諾在限制條件下如何正確適用進行的探討。下文將對重要要件進行詳述。（一）承諾范圍承諾范圍也即承諾人對自身被侵犯的權益享有的處分范圍界定。當涉及到整個國家、公眾權益和他人法益時，不涉及被害人是否承諾，所以只有在允諾損害自己的權益時，才有阻卻違法的可能性。但對自己法益的承諾也有一定的限度，只限于法律有規(guī)定的、個人有自主決定權的權益且不違反法秩序。如經過被害人許可奪走其存活于世的權利，依然成立故意殺人罪。在日本、韓國刑法中，雖然認可對自身生命權的承諾，但并不是說該承諾就可以完全阻卻違法。（二）承諾能力具有承諾的能力是被害人有效承諾的主體要件。首先，被害人應該能夠理解并明確承諾事項的本質、意義和可能發(fā)生的結果，對比有自己的判斷力；其次，做出使自己利益受損決定的必須是合法權益的享有者、支配者；最后，被害人要依據冷靜的頭腦、清晰的認識和自由的意愿做出承諾。被害人承諾的能力與年齡有有關，一般來說，刑法通常認為14周歲以上為對法律有一定認知。不滿14周歲的少女即使做出與他人性交的承諾，依然認定行為人為強奸罪，承諾不發(fā)生效力；對于14到16周歲的未成年人，犯刑法中規(guī)定的八類嚴重罪行，被害人承諾不發(fā)生效力；患有精神病的患者，即使達到刑事責任年齡，但因喪失辨認和控制能力，無法對所承諾事項可能帶來的后果有正確的認識，刑法的目的是懲罰犯罪和保護人民，所以對于沒有辨認能力的人的承諾不能發(fā)生效力。但被害人的承諾能力并不能完全依照刑事責任年齡的規(guī)定，而是要根據具體的承諾事項，對法益的侵害程度來判斷。在實踐中，法益主體做出的承諾必須與其內在的精神層面相協(xié)調，這就要聯系年齡、經歷和所處環(huán)境等因素綜合判斷。例如，甲哄騙孩童乙將壓歲錢交給自己，乙交給了甲，此時的乙對錢的概念缺乏完全的理解能力，承諾無效，甲的行為構成盜竊罪。但如果孩童乙對錢有充分的認識，且明知甲的行為意味如何，仍將錢給予甲，這時的承諾即為有效。（三）承諾意思被害人的承諾必須是其真實意愿的表示，在欺詐、被迫等壓制條件下做出的承諾及戲言性承諾均沒有法律效力。只有根據自己真實意愿得出的承諾才能夠被法律所認可。1.被害人認識錯誤欺詐、威脅、受強制等屬于被害人的認識錯誤，這樣的承諾在內容上有缺陷。如果承諾的做出不是根據本意，而是因為承諾人在認識上產生某種誤解，則承諾無效。例如甲假冒乙的丈夫欲和乙發(fā)進行性行為，乙錯以為是自己的丈夫而同意，甲仍然構成強奸罪。構成無效的承諾，首先要有行為人做出的“虛構事實”或“隱瞞真相”的欺詐行為，還包括行為人負有告知義務卻未告訴被害人真相的情形。脅迫則是行為人為達到不法目的而做出的威逼他人的行為；其次承諾人須因他人欺詐而陷入了錯誤認識或因威脅而陷入恐慌的氛圍，如果被害人已經識破了行為人的欺詐行為或脅迫行為未對自己造成威脅，仍然對其承諾，則不視為被欺詐、脅迫，這時是符合被害人意志的，承諾有效；最后，被害人要因此種認識上的過錯做出允諾表現。此種情況承諾無效需要注意區(qū)分對承諾事項的認識錯誤和對事項背后動機的認識錯誤，如果是僅對事情的動機存在認識錯誤，此時的承諾僅是對回報的期待，不能影響承諾的效力。例如導演甲欺騙女演員乙說和他睡一晚就能演女一號，乙同意，但睡過后甲并沒有兌現承諾，此時甲不構成強奸罪。2.行為人認識偏差此處所說認識錯誤指的是行為人自己的理解在認識上出現了偏差。可以分為本沒有承諾卻錯認為存在承諾而實行的情形和本就存在承諾卻以為沒有承諾而實行的情形兩種。第一種屬于假想的被害人承諾，一般多為過失犯罪或意外事件，此種情況可以減輕罪責；第二種實質上是損害主體實施的原本不成立犯罪的行為。一些觀點認為行為既沒有被損害的法益，則無罪，一些觀點認為行為人主觀上有故意的意圖，應該成立犯罪，也有學者認為應將兩者結合，行為和結果兼顧考慮，雖然實施了侵害行為，但因有承諾的存在，并沒有發(fā)生損害后果，所以不是犯罪既遂。（四）承諾時間承諾人的承諾在時間上的限定為為行為人開始實行損害之前或在不法侵害過程中，行為完成后的承諾于事無補。損害行為已經足夠使犯罪成立，事后的允諾無法影響對行為實施時是否犯罪的評價。例如，甲強奸了婦女乙，乙后來喜歡上甲，向警方說當時是自愿與甲發(fā)生性關系，但是這種事后承諾不影響甲強奸罪的成立。最后一次承諾的時間為最終時間，例如甲想與婦女乙發(fā)生性關系，乙同意，但在性行為發(fā)生之前反悔拒絕，甲便強行實施了性行為，此時乙之前的承諾不作數，甲構成強奸罪。（五）承諾效果行為人得到承諾后的所作所為造成的后果不能在承諾預設的范圍之外。例如，甲允許乙切掉自己的一根小手指，乙卻砍掉了甲的整只右手，乙便構成故意傷害罪。需要注意的是，雖然得到被害人承諾有不構成犯罪的結果，但如果行為人的行為觸犯了其他罪名，則以其他犯罪論處。三、被害人承諾在我國刑法中的法律效果（一）被害人承諾的效果劃分被害人的承諾對如何認定行為人的刑事責任有著重要影響，其所形成的法律效果是承諾最直接的體現。然而，被害人承諾無論是正當事由消除違法性阻卻犯罪還是成立構成要件符合性，都只是承諾的表現形式。在司法實務中，案例五花八門，其中涉及的被害人承諾可以說是千奇百怪，對被害人承諾的不同評價，法律效果就會不同，刑事責任也會隨之變化。從我國現有的刑法理論和法律實踐出發(fā)，刑法上承諾人的承諾效果大致可以分為三種：第一，被害人承諾可以阻卻行為人實施行為的違法性。在盜竊、侵占等財產性犯罪中，法益主體對自己的財產享有絕對的支配權，且不會損害他人利益，這種情況下承諾人對自己權利可以完全支配，放棄權利的承諾便可以排除行為本身的違法性；第二，法益主體的承諾不能排除行為違法性，但是可以適當減輕犯罪罪責，如被害人的事后承諾。第三，被害人承諾無任何效力，對行為沒有影響。如和14周歲以下少女進行性行為，即便是得到承諾，仍然是犯罪并依法追究罪責。當然，并非全部違法犯罪都可以由被害人承諾，該原理只針對有承諾情形的罪行產生法律效果。（二）被害人承諾的法律效果及典型種類當被害人做出了有效的允許他人侵害自己的承諾后，其原本享有的法益就會喪失本應該被保護的性質。依據公民自治原則，被害人承諾表現了承諾人對個人法益所采取的控制和支配的自由，當行為沒有損害他人、集體和國家合法權益時，當然不構成犯罪。但在現實生活中發(fā)生的案件往往帶有多種干擾因素，在一些情況下仍然會構成犯罪，我們需要關注的是得到被害人承諾的行為依然構成犯罪情況下的法律效果。被害人承諾的法律效果有多樣的體現，我國的被害人承諾理論沒有體現在實體法中，沒有明確的法律規(guī)定，但在實務中針對不同的犯罪性質，對被害人承諾法律效果予以肯定，在刑法上具有積極意義。1.被害人承諾不影響犯罪的成立，有些承諾可以減輕刑罰法律對某些人群給予特殊的保護，即使存在被害人承諾的情形，也不會產生任何法律效果。例如與未滿14周歲的少女發(fā)生性行為，即使行為人得到承諾，但因被害人心智不成熟，無法準確的認識到自己的承諾將會產生怎樣的損害后果，也不清楚會侵犯自己的何種法益。所以，法律為了保護幼女從而認定此種承諾不發(fā)生法律效力。有些承諾人的承諾雖然不影響違法性的判定，罪行依然成立，但能夠影響違法性的程度。我國刑法學界長期以來對“安樂死”這一議題爭論不斷。1990年我國國內第一起安樂死案件——漢中市某醫(yī)院醫(yī)生經家屬請求將患重病的母親注射促進死亡類藥物一案公開審理。審判結果認定，請求安樂死的家屬及有實行行為的醫(yī)生在主觀上是故意為此行為，但綜合全案，情節(jié)顯著輕微，危害不大，最終認為不構成犯罪。審判意見是，根據案件的具體情節(jié)，不提安樂死問題，而是以但書規(guī)定的最終不構成犯罪的情況來論處。在此后法律近30年發(fā)展過程中，出現了很多有關安樂死的問題，有的案件直接裁定為故意殺人罪，部分案件判定為故意殺人但減輕刑罰處罰。這從一方面說明我國安樂死的定性問題還沒有明確的立法規(guī)定，而對這一問題的研究直到目前仍然停滯不前；從另一方面體現出了被害人承諾的存在起到了減免犯罪人刑事責任的作用。被害人承諾在實務中主要應用于侵犯財產權、人身自由權、性自主權、名譽權等在內的個人自主決定權的案件中，但對于自身身體健康和生命能否被承諾在刑法學界一直存在爭議。洛克認為，沒有人可以隨意奪取另一個人的生命，人對自身的生命本就沒有這樣專斷的能力，其他人當然不能用這樣的權利來掌控他的生命。生命權是一項不可承諾的權利這一點毋庸置疑，但在特殊情況下，例如“安樂死”案件中，與普通承諾殺人有明顯區(qū)別。既然生命是一種權利，那么被害人就有權在不傷害他人的情況下處置自己的權利，然而在實務中涉及到侵害生命權的行為，一般都以有罪論處。根據法益衡量說來看，生命權不僅僅是個人法益，人的生命權是其他任何權利行使的前提，也是人之所以為人的最基本權利，生命權是刑法所保護的法益，這時它就不僅是個人權利，還關系到國家和社會的利益，從而轉變成公法益，也可以看作是超個人的法益。此時即便有被害人的允諾，依然不可以阻卻行為的違法性。而從安樂死問題來考量被害人承諾制度，在沒有特殊情況下的承諾殺人行為并不能減輕行為人的責任。安樂死的客觀行為確實為殺人行為，符合刑事違法性，但主觀層面不同于故意殺人和過失致人死亡所報態(tài)度，其主觀目的是為了減輕病人痛苦，保留體面與尊嚴，這也就不足以構成實質的社會危害性，所以一般會減輕或免除刑事處罰。2.被害人承諾是違法阻卻事由法益主體的承諾阻斷了行為的違法性，在此種情況下行為人的行為已經達到構成要件標準，構成犯罪，因經被害人承諾，不再具有違法性。對實施傷害的承諾便可以認定為具有違法阻卻效果，但承諾人對損害自己身體的承諾是完全可以被認定為阻卻違法還是僅在特定的傷害程度范圍內一直是學界爭論的問題。（1）承諾侵害財產法益的法律效果在經濟領域，法益主體享有很大的自由支配權和決定權，除非違反了法律的禁止性規(guī)定，否則法律并不干預主體的自主行為。對于盜竊罪等財產類犯罪，被害人承諾直接否定了行為人實施的是違法行為，非法侵入住宅、強奸等犯罪，只要有被侵害主體的承諾，就可以阻卻違法。例如，甲同意讓乙損壞自己的手機或拘禁自己，乙依言損壞了手機或拘禁乙則不構成犯罪。（2）承諾侵害身體健康法益的法律效果對傷害行為的承諾，一種觀點認為，所有有關侵害的承諾都阻卻違法，不具有可罰性，這在很大程度上明確了公民的個人自主決定權的至高地位。第二種也就是目前被多數人認可的觀點認為，被害人承諾對身體的一般傷害有效，可以阻卻行為人的違法性，而對于嚴重威脅身體健康的承諾則不發(fā)生效力。對傷害程度的認定以被害人的生命安全是否受到威脅為準。在現實生活中，重傷可能會導致死亡的結果，而在上文論述中已經明確生命權不能作為被害人承諾的范圍。我國公民應該遵守公共秩序、符合善良風俗，不能違反社會的一般道德，而對重大傷害的承諾原則上違背了公序良俗，即便得到被害人的承諾，行為人的行為依然被認定為犯罪。關于身體健康權，既不能全面認可被害人的允諾，也不能太過教條，而應采取有限原則。學界普遍認可在輕傷的范圍內可以放棄自身權益，如甲可以承諾乙砍掉自己的小手指，但對于砍掉自己胳膊的承諾則無效。需要要注意的是，被害人對傷害行為的承諾可以阻卻違法是建立在承諾沒有對他人和社會造成任何損害的前提下，如果承諾人以騙取保險金為目的或違反國家規(guī)定買賣人體器官，這不僅僅傷害了自己的私權利，還對我國金融和器官移植的管理秩序造成侵害，則該權益就不再受當事人自由控制，不能再適用被害人承諾理論。3.被害人承諾是犯罪構成要件的阻卻事由“違背被害人意愿”是此種犯罪成立的構成要件，承諾人的承諾使得行為與法定構成要件不相符，行為人的所為便具有了合法性，該承諾是阻卻犯罪的事由。日本刑法的第130條為侵入住宅罪，因具有被害人的允諾，行為人實施的入侵活動便無犯罪性。我國《刑法》第226條強迫交易罪是指以暴力、威脅方法強迫他人交易，這里明確將違反被害人意志規(guī)定為犯罪成立的構成要件，如果被害人同意交易行為，則交易雙方不存在損害情形，也就不構成犯罪。構成要件中的任一條件缺乏，行為人的行為就不是犯罪行為。4.被害人承諾是犯罪構成要件認定行為是犯罪行為，需要有被害人的承諾。例如《日本刑法典》第202條明文提出：“教唆或協(xié)助他人自殺，或者受其委托或獲其同意而殺人的，判處六月以上七年以下的徒刑或監(jiān)禁?！笨梢娨虮缓θ说某兄Z而殺人構成承諾殺人罪，規(guī)定了專門的刑法條文，刑罰程度比故意殺人罪輕，并不是成立普通殺人罪。此處因有被害人的承諾從而減輕了行為人的主觀惡性，在對該行為進行刑法上的評價時要將被害人承諾作為減輕刑罰的構成要件。同意殺人行為要受到刑罰處罰，這也體現出生命權不可承諾的基本觀點，我國及其他大多數國家均認同此觀點，但我國目前還沒有關于將被害人承諾納入犯罪構成要件的立法。四、結語對于侵害生命的承諾，各國刑法總體上堅持生命這一基礎性權利不能被承諾的觀點。日本刑法已經將同意殺人的行為明文列入法條，這也就意味著同意他人剝奪自己生命的行為有了明確的后果，會發(fā)生確定的法律效力。對有關財產等非生命性的承諾，一般著重考慮被害人意志。但各國普遍都沒有關于承諾他人故意傷害等行為的確定后果，還是要根據案件的具體情況，分析承諾的意思、范圍、侵害程度等要件，所以此類承諾問題的后果還不明確。安樂死問題、同意殺人、經承諾的非法行醫(yī)等問題一直以來都存在爭論，導致法官在判案時在沒有明確原則規(guī)定的前提下，根據個人觀念和喜好對承諾問題進行裁決，從而使得案件的結果偏差較大。我國可以根據本國案件的實際情況，結合他國法律規(guī)定和理論學說來完善有關被害人承諾問題的法律規(guī)定。在立法方面如果能夠填補被害人承諾的空缺，不僅能夠完善刑法體系，明確行為的法律后果，使公眾有法可依，更是對法治國家法制社會的良好展現。我國刑法采用的是傳統(tǒng)的四要件構成說來判定犯罪與否，分別為客體、客觀要件、主體、主觀要件。與國外的兩階層體