《聯(lián)合國反腐敗公約》與現(xiàn)行刑法的賄賂犯罪規(guī)定之比較

2003年10月31日，第58屆全國政協(xié)通過了聯(lián)合國反腐敗條約?！堵?lián)合國反腐敗公約》是聯(lián)合國歷史上通過的第一項指導反腐敗斗爭的法律文件,奠定了反腐敗國際合作的法律基礎。2003年12月10日,我國代表與世界100多個國家的代表在《公約》上簽字,全國人大常委會隨后也審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》?，F(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,有諸多的差異。本文擬從國際刑法國內(nèi)化的視角就我國賄賂犯罪的立法對《聯(lián)合國反腐敗公約》的應對予以研究。一合國反腐敗公約》的賄罪規(guī)定我國現(xiàn)行刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的賄賂犯罪的規(guī)定的差異具體表現(xiàn)在以下方面:(一)現(xiàn)行刑法對賄罪的界定《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條第2款規(guī)定:“公職人員為其本人或者其他人或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當好處,以作為其執(zhí)行公務時作為或不作為的條件?！蓖瑫r,《公約》第16條第2款規(guī)定:“外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當好處,以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件的行為。”這是《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條第2款、第16條第2款關(guān)于受賄罪的規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法第385條、第388條規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處?！备鶕?jù)《公約》第15條、第16條的規(guī)定,“賄賂”是指作為公職人員“在執(zhí)行公務時作為或不作為的條件”(inorderthattheofficialactorrefrainfromactingintheexerciseofhisorherofficialduties)的“不應有的好處”(ofanundueadvantage)2。根據(jù)刑法理論的通說,我國現(xiàn)行刑法對賄賂犯罪中賄賂的范圍限定為“財物”,包括金錢與物品,不包括財物以外的財產(chǎn)性利益,更不能包括其他非物質(zhì)性的利益?！安粦械暮锰帯?ofanundueadvantage),是指“能滿足受賄人各種生活需要和精神欲望的一切財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益”(好處)。從文理上講,現(xiàn)代漢語的“好處”是指“使人有所得而感到滿意的事物”3,并不局限于“財物”或“財產(chǎn)性利益”的范圍;從理論上說,能夠成為公職人員“在執(zhí)行公務時作為或不作為的條件”的“不應有的好處”,當然會包括某些與“財物”、“財產(chǎn)性利益”一樣,具有滿足人的某種需要和欲望之功能的“非財產(chǎn)性利益”。在賄賂的范圍問題上,我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定是沖突的,其中,前者的范圍較為狹窄,后者的范圍較為寬泛。(二)故意實施的行為《聯(lián)合國反腐敗公約》第16條規(guī)定:“一、各締約國均應當采取必要的立法和其他措施,將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪:直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處,以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務時作為或者不作為,以便獲得或者保留與進行國際商務有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當好處。二、各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施,將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪:外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當好處,以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件?！蓖瑫r,《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條規(guī)定:“外國公職人員系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員;以及為外國,包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的人員;國際公共組織官員系指國際公務員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。”根據(jù)《公約》的規(guī)定,締約國對于外國公職人員或國際公共組織官員受賄的,和向上述人員行賄的,也應當將其規(guī)定為犯罪。這類賄賂行為在我國現(xiàn)行刑法中沒有任何體現(xiàn)。從這類賄賂犯罪的構(gòu)成來看,其主要特征在于:(1)1具有跨國或國際要素。行賄一方是一國的國民或法人,受賄一方則是另一國的公職人員或者是國際公共組織官員。(2)2該類犯罪既包括行賄方的行賄行為,又包括受賄方的受賄行為。(3)3該類犯罪的主體,對于行賄者來說,可以是自然人,也可以是法人,而對于受賄者而言,則只能是具有外國公職人員或國際公共組織官員身份的自然人。該類賄賂犯罪是一種有著獨立構(gòu)成要件的犯罪類型,但是,在我國現(xiàn)行刑法上并沒有與之相匹配的具體規(guī)定。(三)從《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,主要是利用職務上的便利生產(chǎn)《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條:“各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施,將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪:(1)1直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處,以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為;(2)2公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當好處,以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件?！边@是《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于受賄罪與行賄罪的規(guī)定。按照刑法第385條的規(guī)定,國家工作人員利用職務上的便利索取他人財物的就構(gòu)成受賄罪;國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的,只有同時具備“為他人謀取利益”的要件,才能構(gòu)成受賄罪。而根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,受賄罪的構(gòu)成要件中,是不需要“為他人謀取利益”的要件的,不論是索賄行為,還是非法收受賄賂行為。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,行賄罪的構(gòu)成要件中,只要求行賄人明知對方是公職人員而故意直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予不正當好處,而不要求行賄人主觀上有“謀取不正當利益”的目的。也就是說,只要求行賄人主觀上是故意即可,至于主觀目的則沒作限制性規(guī)定。謀取正當利益也好,謀取不正當利益也罷,均不影響行賄罪的成立。根據(jù)刑法第389條的規(guī)定,為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。也就是說,在我國刑法中,行賄罪的成立要件中,必須具備“為謀取不正當利益”這一限定條件。何謂“為謀取不正當利益”呢1999年3月4日“兩高”頒發(fā)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條中規(guī)定:“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?！边@是司法解釋第一次對行賄罪“謀取不正當利益”作出的界定,是認定行賄罪“為謀取不正當利益”的法律依據(jù)。應當說,《聯(lián)合國反腐敗公約》在對受賄罪、行賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定方面,與我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定是相異的。我國現(xiàn)行刑法對受賄罪、行賄罪的客觀要件的立法規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》相比較,范圍要狹窄。二國內(nèi)刑法的國際行為與國內(nèi)法的關(guān)系《聯(lián)合國反腐敗公約》屬于國際刑法的范疇。國際刑法是為了維護國際社會的公共秩序和共同利益,國家間以條約、慣例等形式制定和認可的,關(guān)于國際犯罪及其刑事責任和由此產(chǎn)生的構(gòu)成國際刑事合作的法律規(guī)范的總稱?！皸l約必須被遵守”(PactaSuntServanda)是國際法的一項基本的原則。根據(jù)《維也納條約法公約》第26條之規(guī)定:“條約必須遵守。凡在有效期中的條約對各該當事國有拘束力,必須由其善意履行。”第27條規(guī)定:“條約當事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定作為理由而不履行條約。”第31條規(guī)定:“條約應按其用語,按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義,善意地予以解釋?！薄吧埔饴男袟l約以善意解釋條約為必要前提條件,因為不善意即歪曲解釋條約,必然導致不善意履行條約的后果?！币簿褪钦f,條約必須善意履行,且不得歪曲解釋?！凹尤牍s后,中國的相關(guān)法律還需要進一步完善,以更好地同國際公約銜接,也更有效地適應中國打擊跨國犯罪的需要”4。國際刑法規(guī)范除由有關(guān)國際機構(gòu),如國際刑事法院統(tǒng)一實施外,更多地要依賴于各國的司法機關(guān)具體實施。各國在實施國際刑法規(guī)范時,主要有兩種實施方式:一是直接實施模式(thedirectenforcementschemes),即由國內(nèi)特定的司法機關(guān)根據(jù)憲法性文件中適用一切國際法規(guī)范的原則性規(guī)定,將國際刑法規(guī)范、規(guī)則直接適用于具體案件中;二是間接實施模式(theindirectenforcementschemes),即先由國內(nèi)立法機關(guān)將國際刑法規(guī)范、規(guī)則、原則和制度通過制定國內(nèi)法或修改國內(nèi)法,轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法規(guī)范后,再由特定的司法機關(guān)予以適用。我國對《聯(lián)合國反腐敗公約》應當采用的是國際刑法的間接實施的模式,這是我國作為《公約》締約國必須履行的義務。同時,這也是鑒于國際刑法規(guī)范與國內(nèi)刑法體系之間存在的差異,國際刑法規(guī)范只規(guī)定犯罪的構(gòu)成,不規(guī)定刑罰的種類和尺度以及維護國家主權(quán)和履行國際義務的需要。這其實也是,我國對于國內(nèi)刑法如何適應和調(diào)整我國加入的國際刑法公約所遵循的基本策略。我國是法典化國家,采用間接實施國際刑法規(guī)范時,首先遇到的問題是如何將國際刑法規(guī)范融入我國現(xiàn)行刑法。“如何處理本公約與各國國內(nèi)法的關(guān)系是一個基本問題,也是在《聯(lián)合國反腐敗公約》談判簽署過程中始終困擾談判各方的問題?！比绻耆活檱鴥?nèi)法規(guī)則,僅僅依靠《公約》打擊腐敗,則《公約》的各大機制和條款都將成為一紙空文。因此,在公約最重要的資產(chǎn)追回與返還機制中,國際法與國內(nèi)法的平衡問題成為整個機制運作的核心。應當說,國際法與國內(nèi)法的平衡問題也是公約其他機制的核心問題。此外,《聯(lián)合國反腐敗公約》第16條規(guī)定:“一、各締約國均應當采取必要的立法和其他措施,……。二、各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施,……?！边@里規(guī)定的是,《聯(lián)合國反腐敗公約》對締約國履約方式的規(guī)定?！堵?lián)合國反腐敗公約》首次在國際一級建立的反腐敗五大法律機制:預防機制、刑事定罪與執(zhí)法機制、國際司法合作與執(zhí)法合作機制、資產(chǎn)追回與返還機制、履約監(jiān)督機制,大多數(shù)條款都必須通過締約國的國內(nèi)法予以實施5?？梢哉f,如果沒有相應的國內(nèi)法,各個法律機制都要落空,如沒收的國際合作,如果沒有國內(nèi)法規(guī)定的查封、凍結(jié)、扣押、沒收等措施,跨國的腐敗犯罪資產(chǎn)是不可能被沒收的。特別是,《聯(lián)合國反腐敗公約》確立的刑事定罪與執(zhí)法機制,主要就是加諸締約國采取國內(nèi)立法措施的義務。筆者認為,如果國際刑法公約的原則性規(guī)定與我國現(xiàn)行刑法典總則的規(guī)定在基本精神上是一致或者相同的,可以維持刑法典的已有規(guī)定,保持不變;如果國際刑法的原則規(guī)定是我國刑法典總則中尚未有的,則可在全面修訂刑法典時納入或者以修正案的方式納入;如果國際刑法的原則性規(guī)定或具體規(guī)定在基本精神、邏輯含義等方面與刑法典已有的原則或具體規(guī)定發(fā)生沖突,則應本著條約優(yōu)先原則,修改現(xiàn)行刑法的規(guī)定,使其與國際刑法公約的規(guī)定相協(xié)調(diào)。對于我國締約的《聯(lián)合國反腐敗公約》而言,現(xiàn)行刑法規(guī)定與其相同或基本一致的,保持原有規(guī)定;現(xiàn)行刑法規(guī)定與其相異的,修改現(xiàn)有刑法的規(guī)定。三(一)嚴處理刑的理性選擇在我國刑法理論與實踐中,對賄賂犯罪中賄賂的范圍問題,有三種截然不同的觀點:財物說、財產(chǎn)性利益說、利益說。刑法第386條的規(guī)定:“對犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！憋@然,現(xiàn)行刑法的規(guī)定采用的是財物說?，F(xiàn)行刑法立法界定的賄賂的范圍是財物,側(cè)重受賄罪的經(jīng)濟性,基本上承襲了我國古代法律的“計贓定罪”的立法模式6。在我國現(xiàn)行刑法中,對受賄罪以數(shù)額作為定罪處罰的主要依據(jù),處罰采取客觀化的處罰模式。從規(guī)定可以看出,受賄罪法定刑的輕重主要取決于犯罪所涉金額。這種立法模式把犯罪數(shù)額當做定罪量刑的主要標準,偏重客觀,因此被稱為客觀化模式。這種客觀化模式的優(yōu)點是以客觀的、可以觀測計量的犯罪所涉金額為定罪量刑的依據(jù),定罪處罰標準客觀明確,便于操作,并且能夠?qū)崿F(xiàn)以犯罪所涉金額或其他結(jié)果為尺度的公平。對于我國這樣一個地域廣袤、人口眾多的國家而言,客觀化模式有利于保持全國執(zhí)法的統(tǒng)一、平衡,也有利于限制司法腐敗的消極影響。但另一方面,這種模式存在評價因素單一、忽視具體案情和其他各種主客觀因素的弊病。所以,長期以來,在理論與實踐中一直爭議很多。正如有的觀點所指出的,從賄賂犯罪的本質(zhì)來看,賄賂犯罪是作為職務行為的代價所贈受的不法報酬而存在的,這一不法報酬理當“包括能夠滿足人需求與欲望的一切利益?！笔澜绺鲊?地區(qū))的立法模式,將賄賂的范圍限定為財物的,已是極少數(shù),大多數(shù)國家都將財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益作為賄賂的標的物。正如學界主流觀點所指出的那樣,當今全球性的腐敗問題,有著許多共同的成因和規(guī)律,那么也必然會存在許多共同的對策。《聯(lián)合國反腐敗公約》如此規(guī)定的原因之一,正是因為這種普遍規(guī)律的客觀性和某些普遍對策的有效性,將賄賂的范圍規(guī)定為“能滿足受賄人各種生活需要和精神欲望的一切財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益”(好處)。比較而言,《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的賄賂的范圍比我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定的范圍擴大了許多。從貫徹我國對職務犯罪的刑事政策的角度而言,嚴密法網(wǎng)也是必要的7。在我國職務犯罪的刑事政策中,“從嚴”是其重要內(nèi)容8?！皬膰馈钡膬?nèi)涵應理解為嚴密、嚴格。列寧說過:“刑罰預防的意義,決不是決定于它的殘酷性,而是決定于它的不可避免性。最主要的不是對罪犯處以重刑,而是使任何犯罪都不能逃避過去。”我國學者儲槐植教授曾經(jīng)提出“嚴而不厲”的刑事政策思想:“嚴指刑事法網(wǎng)嚴密,刑事責任嚴格;厲主要指刑罰苛厲,刑罰過重。嚴而不厲,實際上是指,嚴,擴大犯罪圈(即犯罪化),從而增加刑罰規(guī)模;不厲,降低刑罰強度?！必惪ɡ麃喸缭谄?764年出版的《論犯罪與刑罰》中也明確指出:“對犯罪的最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性?！边@其實也是在論述嚴密刑法的法網(wǎng)問題。從國際刑法的國內(nèi)化的視角來看,我國應修改現(xiàn)行刑法的規(guī)定,擴大賄賂的范圍。賄賂的范圍應采《聯(lián)合國反腐敗公約》所規(guī)定的,作為公職人員“在執(zhí)行公務時作為或不作為的條件”的“不應有的好處”。其實,也就是采用我國刑法理論爭議觀點中的利益說。這樣,既嚴密了刑法的法網(wǎng),也符合司法實踐的需要。(二)將外國公職人員或者國際公共組織人員刑事行賄罪納入法律體系的范圍20世紀90年代以來,隨著經(jīng)濟全球化的加快,在國際商業(yè)活動中,賄賂外國公職人員、國際公共組織人員的行為和外國公職人員、國際公共組織人員收受賄賂的行為,受到越來越多的國家和地區(qū)的關(guān)注。1997年12月17日簽署、1999年12月15日生效的《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》是較早規(guī)定賄賂外國外國公職人員犯罪的國際規(guī)范性文件。但是,該國際公約只適用于經(jīng)濟合作與發(fā)展組織成員國和其他五個非成員國,且只規(guī)定對行賄行為犯罪化處理,而沒有對外國公職人員受賄行為予以犯罪化處理。同時,也沒有將對賄賂國際公共組織人員的行為以及國際公共組織人員收受賄賂的行為規(guī)定為犯罪。近些年來,聯(lián)合國一直在極力促進對跨國商業(yè)中賄賂問題的認識和國際合作的事態(tài)的發(fā)展,并呼吁各國采取聯(lián)合行動遏制國際商業(yè)交易中的賄賂之風。此外,聯(lián)合國還在《聯(lián)合國反對國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為》宣言中,要求國際社會聯(lián)合打擊的賄賂犯罪包括賄賂外國公職人員罪和外國公職人員收受賄賂罪?！堵?lián)合國反腐敗公約》第16條體現(xiàn)了上述要求,規(guī)定的外國公職人員或者國際公共組織人員受賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織人員行賄罪。如此規(guī)定,為各國打擊并在國內(nèi)法中規(guī)定這種犯罪提供了國際法律依據(jù)。我國簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》后,就有必要將外國公職人員或者國際公共組織人員受賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織人員行賄罪納入國內(nèi)刑法的視野,在刑法中,增設外國公職人員或者國際公共組織人員受賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織人員行賄罪。隨著我國改革開放的深化,將有更多的外國公職人員或者國際公共組織人員參與我國的社會生活。與之相伴的是,相應的職務犯罪現(xiàn)象,必然不可避免。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。從事物的性質(zhì)來說,要防止濫用權(quán)力,就必須以權(quán)力約束權(quán)力濫用?！备鶕?jù)刑事立法的屬地原則內(nèi)在要求,我國的刑事立法必須作出相應的反應。這是立法對社會現(xiàn)實生活的回應。此外,增設外國公職人員或者國際公共組織人員受賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織人員行賄罪,是國際刑法國內(nèi)化的必然路徑選擇,也是我國刑事立法嚴密法網(wǎng)的內(nèi)在要求。刑事立法是粗疏還是嚴密?這既是一個立法技術(shù)問題,也是一個立法的指導思想問題?，F(xiàn)階段,我國刑事立法的指導思想應遵循“法網(wǎng)嚴密”的基本方針,這是我國經(jīng)濟、政治、文化等社會條件發(fā)展的必然選擇?！靶谭ǖ渥鳛橐环N權(quán)威性的法典,它本身的法條應是一個經(jīng)科學的排列組合而成的嚴密的邏輯體系?！薄胺ňW(wǎng)嚴密”既可以確?！胺ňW(wǎng)恢恢,疏而不漏”,也為司法機關(guān)追究犯罪提供了具體、詳細的操作規(guī)程,便于適用。(三)《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于犯罪條件的規(guī)定,在具體的法律中也不應該將這一概念又提高了一關(guān)于受賄罪的本質(zhì)有兩種基本觀點。起源于羅馬法的觀點認為,受賄罪侵犯的是職務行為的不可收買性;起源于日耳曼法的觀點認為,受賄罪侵犯的是職務行為的公正性。根據(jù)前一觀點,只要公務人員非法收受、索取與職務有關(guān)的不正當報酬,就構(gòu)成受賄罪;根據(jù)后一觀點只有當公務人員實施違法或不公正的職務行為,并因此非法收受、索取賄賂時,才構(gòu)成受賄罪。現(xiàn)在世界大多數(shù)國家都是采取起源于羅馬法的觀點。《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定也是認為受賄罪的本質(zhì)是侵犯了職務行為的不可收買性,采取的是羅馬法的觀點。我國的立法規(guī)定中,部分采起源于日耳曼法的觀點。國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的,只有同時具備“為他人謀取利益”的要件,才能構(gòu)成受賄罪。這與世界大多數(shù)國家的刑法規(guī)定以及《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定是相異的。受賄罪的本質(zhì)并不在于國家工作人員利用職務上的便利“為他人謀取利益”,而在于國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物行為本身,因為它侵犯了國家工作人員的廉政制度。從此點出發(fā),理應得出的結(jié)論是,國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的行為本身,就已經(jīng)侵犯了國家工作人員的廉政制度。因而,只要國家工作人