淺談我國廣告的發(fā)展

隨著市場經(jīng)濟日益增長，廣告形式和形式的傳播越來越多樣化，兩種特殊的廣告形式——比較廣告越來越受到重視。比較廣告的存在是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物和內(nèi)在需求,有其合理的一面,比如給消費者的決策提供指導,滿足其知情權(quán),經(jīng)過競爭使商品或服務得到改善;但同時,也存在消極的一面,如難以保證真實性,為不正當競爭提供手段,反而會損害對手和消費者的利益,如果不予以有效的控制和對違法比較廣告的有效制裁,反而會給經(jīng)濟秩序來混亂。而由于我國目前還沒有關(guān)于比較廣告方面的明確規(guī)定,其法律內(nèi)涵、評判標準及處罰措施等制度尚未形成,存在一定程度上的認識混亂和法律適用標準的不一致等問題,造成比較廣告的管理比較混亂。因此,我國比較廣告的管理目前最急需的就是比較廣告的立法管理,本文將結(jié)合我國的既有法律、社會現(xiàn)實及各國慣例,探討一下我國在這方面的發(fā)展趨向。一、比較廣告的法律內(nèi)涵比較廣告,簡單的說是含有和其他產(chǎn)品、服務相比較的內(nèi)容的廣告。不同的國家對比較廣告的定義各不相同。在我國目前也沒有給比較廣告一個明確的定義,其法律性內(nèi)涵僅僅停留在理論探討層面上,綜合各種因素的考慮,目前對其較為中肯的定義為:廣告主采取直接或者間接的方式,將自己的產(chǎn)品或服務與同業(yè)競爭者的產(chǎn)品或服務進行全面或某一方面的比較,從而突出自己商品或服務的特性,進而影響目標消費者的消費決策或其他經(jīng)濟行為的一種廣告形式。二、現(xiàn)在，中國的立法管理正在促進廣告(一)法律上對《廣告法》上廣告的適用也有所體在我國比較廣告管理中有兩部法律起著重要作用。一部是1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》。其第十四條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”如果經(jīng)營者在廣告中貶低了同行業(yè)競爭對手的商業(yè)信譽及商品或服務聲譽,就違反了這一規(guī)定。另一部法律則是1994年10月27日通過的《中華人民共和國廣告法》。當中第十二條規(guī)定:“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務?！倍稄V告法》是一部針對廣告當面的專門性法律,因此總是優(yōu)先適用。另外,在有關(guān)特殊商品廣告的法律和行政法規(guī)規(guī)定中,也包含比較廣告的法律調(diào)整,例如,《廣告法》第十四條規(guī)定,藥品、醫(yī)療器械廠告不得有“與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的”內(nèi)容,《藥品廣告審查標準》第四條第二款規(guī)定,“藥品廣告中不得貶低同類產(chǎn)品,不得與其他藥品進行功效和安全性對比,不得進行藥品使用前后的比較?！薄夺t(yī)療器械廣告審查標準》和《化妝品廣告管理辦法》也有類似的規(guī)定。我國對比較廣告采取的是“原則允許,例外禁止”的立法方式——沒有一概否決比較廣告,但明確禁止直接比較廣告和貶比廣告。(二)中國法律明確規(guī)定禁止的比較廣告我國法律對以下的幾類比較廣告明確予以禁止:1.虛構(gòu)廣告的認定比較廣告屬于廣告的一種,應符合真實客觀的一般原則?！斗床徽敻偁幏ā访鞔_禁止違反真實性的虛假廣告。構(gòu)成虛假廣告,一般從兩方面認定:一是所宣傳的產(chǎn)品和服務本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容是否真實。凡是利用比較廣告捏造事實、以虛構(gòu)的產(chǎn)品和服務進行欺詐宣傳,或比較廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容與實際不符的,均為虛假廣告。2.譽、商品聲譽:推行虛假、欺騙性的行為,提高市場的公信力商業(yè)詆毀是指經(jīng)營者以捏造、散布虛偽事實的手段,損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為,通常通過虛假或欺騙性的宣傳,誹謗競爭對手或其商品、服務。故意捏造、散布虛偽事實,來貶低競爭對手或其商品、服務,削弱其市場競爭能力,借以抬高自身競爭優(yōu)勢的比較廣告構(gòu)成了商業(yè)詆毀行為。3.供應商或服務比較廣告還有可能構(gòu)成以下不正當競爭行為:以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的非關(guān)短處相比;比較內(nèi)容真實,但表現(xiàn)手法上貶低對方,使消費者產(chǎn)生誤解;將競爭對手的商品或服務與自己的商品或服務進行牽強性的比較,以利用競爭對手的知名度吸引消費者的注意等等。三、比較廣告的立法美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū),如美國的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、英國的《英國廣告活動準則》、歐共體的《歐共體比較廣告議案》等均有關(guān)于比較廣告的專門立法。通過對各國的學習和借鑒并結(jié)合我國自身特點,一個適合我國比較廣告立法管理的發(fā)展方向也擺在了我國立法者的面前:(一)注意商品的比較其一,比較廣告可以提供信息,消費者可以依據(jù)這些信息作比較,形成傾向性的認知,正確選擇商品.其二,有利于公平競爭。正確的比較,使競爭對手更易發(fā)現(xiàn)自身產(chǎn)品或服務的缺陷,作出針對性改進,有利于企業(yè)的發(fā)展和市場運作的完善。其三,通過比較,產(chǎn)品和服務面貌更加清晰。比較能夠在消費者認知上加深產(chǎn)品或服務的差異化,產(chǎn)品和服務更容易被識別。(二)關(guān)于廣告對于真實反映客觀事實的作用我國立法對使用最高級形容詞的廣告采取禁止主義,廣告法第7條明確規(guī)定:廣告不得使用最高級、國家級、最優(yōu)等詞語。該條款也值得商榷。廣告以真實性為基礎(chǔ),如果產(chǎn)品或服務確實達到最高級、國家級、最優(yōu)的程度,在比較廣告中真實反映客觀事實,有利于鼓勵新技術(shù)新產(chǎn)品的開發(fā),推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。但是,比較廣告使用“最高級形容詞”必須以可證實的事實為前提,廣告主應負責舉證,而法定禁止情形,則主要針對通過虛假宣傳故意貶低競爭對手來不正當?shù)靥约旱那樾巍?三)真實、全面、客觀、不存在侵犯市場規(guī)律的行為《廣告審查標準》第32條規(guī)定:“廣告中的比較性內(nèi)容,不得涉及具體的商品或服務或采用其他直接的比較方式”。我國對直接比較廣告持全面禁止態(tài)度,卻一定程度上違背了市場規(guī)律。市場的本質(zhì)是競爭,真實的直接比較廣告正是合理的競爭手段,是不應排斥的。而且,允許直接比較的存在,在一定程度上促進落后者改善產(chǎn)品或服務。真實、全面、客觀、不存在詆毀的直接比較推動了服務與技術(shù)的進步,有利于市場競爭,法律不應當禁止。同時,憲法賦予了每位公民以言論自由,只要是客觀反映事實的比較廣告,就不應當被禁止。四、關(guān)于廣告的特殊立法對于比較廣告的法律認定和規(guī)范還應當被補充到《廣告法》中,形成專門的立法,具體來說:(一)生產(chǎn)者或相關(guān)者應該以法律條文的形式給予比較廣告以法律層面的內(nèi)涵界定。主要包括:首先,比較產(chǎn)品或服務的生產(chǎn)者或提供者必須是處于同業(yè)競爭地位的企業(yè)、組織或其他個體;其次,被比較的產(chǎn)品或服務與所宣傳的產(chǎn)品或服務屬于同一種類或類型;再次,用以比較部分必須是該類產(chǎn)品在實質(zhì)內(nèi)容方面所具有的共同性特征,包括:構(gòu)成成分、產(chǎn)品性能、使用特點、功能用途、質(zhì)量規(guī)格、貨物價款等方面。(二)產(chǎn)品或服務的批評除應遵守一般廣告應有的真實、公平、正當競爭的原則外,比較廣告還應符合其特殊的合法性標準:其一,比較廣告應當明確地提及對象。與什么品牌的產(chǎn)品或服務對比,必須明確。這是避免貶低的前提,也是對比較者負責的措施。其二,比較應當真實、客觀。比較不應當憑想象、推理或藝術(shù)夸張來進行,而必須建立在客觀存在的基礎(chǔ)上。對競爭對手的產(chǎn)品和服務的批評必須予以舉證,并進行全面的比較,不能抹煞其的優(yōu)點。其三,比較應具有統(tǒng)一的基礎(chǔ)。所選擇的被比較對象與廣告中的產(chǎn)品或服務必須大體屬于一個類別,是相關(guān)的、同類的,同等的或者在一個公認的前提下,且彼此具有可比較性。抽樣應是隨機的,可以反映普遍情況的。其四,比較的因素是可以驗證的。關(guān)于產(chǎn)品或服務的產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、商標、標識、榮譽、價格、售后服務、優(yōu)惠等比較因素,比較者的證據(jù)、證詞、檢測或調(diào)查報告都應當是合法的,有效的,可以核實的。其五,比較不含貶低或誹謗。比較廣告不應當含有攻擊性、誹謗性語言,不得對競爭對手的企業(yè)、產(chǎn)品、服務或者商標等進行詆毀、貶低或攻擊。不符合以上標準的比較廣告,就會受到限制或者禁止。(三)違法比較廣告的立法建議對于比較廣告的專門立法,必須健全其相關(guān)的法律責任,明確違法行為的刑罰尺度:首先,明確違法比較廣告的表現(xiàn)形式和法律責任。其立法應及時總結(jié)比較廣告實踐,采取抽象規(guī)定和示例列舉相結(jié)合的方法,明確違法比較廣告的類型及法律責任;其次,明確比較廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者和出證機構(gòu)的義務及法律責任。三者應當在業(yè)務范圍內(nèi)進行有關(guān)行為,超越業(yè)務范圍的行為,應承擔連帶責任,并追究相關(guān)責任人的法律責任。(四)應避免了內(nèi)容的完整而詳細將以上內(nèi)容在《廣告法》中予以專章規(guī)定,并盡量使本章規(guī)定的內(nèi)容全面而詳細,從而既使相關(guān)糾紛的解決有了明確的法律可依,也維護了《廣告法》的統(tǒng)一性和權(quán)威性。(五)完善比較廣告監(jiān)管體系,建立與大眾傳媒的合作任何法律規(guī)范都可能留有漏洞,必須配以全面監(jiān)管,將其縮至最小,正確而全面的發(fā)揮法律效力。作為確保比較廣告法律規(guī)范效