PAGE2PAGE3對土地使用權出資、入股的探討來源：黃付華律師：日期：2010-12-14對土地使用權出資、入股不受《城市房地產管理法》第三十八條限制的探析《城市房地產管理法》第三十八條土地使用權出資土地使用權入股開發(fā)投資總額的百分之二十五

我國《城市房地產管理法》第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合營房地產”；《公司法》第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”。由此可見，我國現(xiàn)行法律允許以土地使用權作價出資、入股，以使土地使用權人達到與他人合作開發(fā)所擁有的土地之目的。

也正是因為如此，以土地使用權出資入股與擁有雄厚資金的企業(yè)合作也是一直以來許多房地產企業(yè)所考慮的融資模式之一。利用此種模式融資，一方出錢，一方出地，不僅解決擁有土地一方的資金問題，也使擁有資金一方避免了資金閑置，能夠最大限度滿足雙方的需求，使之最終獲得共贏。然而，當合作雙方簽訂了合作協(xié)議、成立了項目公司，萬事具備向國土資源管理部門申請辦理土地使用權過戶手續(xù)時，卻往往被國土資源管理部門拒絕！

那么，國土資源管理部門為什么拒絕為項目公司辦理土地使用權過戶手續(xù)呢？其理由是“作為出資的土地使用權不具備《城市房地產管理法》第三十八條規(guī)定的‘完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上’之條件”。

由于國土資源管理部門的這一做法，使得許多項目的建設被長期拖延甚至擱置，有時甚至導致土地使用權閑置，引發(fā)許多問題。那么，國土資源管理部門的理由是否正當？其是否可以援引《城市房地產管理法》第三十八條的規(guī)定拒絕為土地使用權出資的當事人辦理土地使用權登記？下面我們就來結合有關法律法規(guī)的規(guī)定對此進行深入分析與探討。

《城市房地產管理法》第三十八條（以下簡稱“第三十八條”）的規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。

轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書?！?/p>

按照該法條的規(guī)定，轉讓房地產時，原土地使用權人不僅應當已交齊出讓金、取得土地使用權證書，還應當對所開發(fā)的項目已完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，否則不能轉讓。那么“以土地使用權出資、入股”是否等同于“土地使用權轉讓”或“房地產轉讓”？本文認為，雖然“以土地使用權出資、入股”與“土地使用權轉讓”或“房地產轉讓”一樣將導致土地使用權從一個主體轉移到另一個主體的結果，但兩者畢竟有著根本區(qū)別，不能以限制土地使用權轉讓的條件來限制土地使用權出資、入股。具體分析如下。

一、從定義來看，“土地使用權轉讓”、“房地產轉讓”不包括“以土地使用權出資、入股”。

1、有關法律法規(guī)的規(guī)定。

◆1995年9月1日施行（2001年8月15日修正）的建設部《城市房地產轉讓管理規(guī)定》（建設部令第45號）第三條：

“本規(guī)定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。

前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為（一）以房地產作價入股、與其他人成立企業(yè)法人，房地產權屬發(fā)生變更的；(二)一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經營房地產，而使房地產權屬發(fā)生變更的；……”。

◆1990年5月19日實施的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院第55號，以下簡稱“《暫行條例》”）第十九條：

“土地使用權轉讓是指