民訴

1.訴de三個要素：當事人、訴訟標de、訴de理由。

訴訟標de：是指民事權利義務關系。訴訟標de物：有爭議

de具體東西（金錢、財產、行為）。訴訟請求：要求。訴訟

標de額：雙方當事人有爭執(zhí)de金錢數額。訴訟法律關系：

有一方必定是法院。

2.訴de分類：根據原告de請求內容來分（肯定要有

原被告才能分，只有一方當事人de不能分）。分為三類：①

確認之訴，確認法律關系de訴，只有確認，不求給付，積

極確認之訴，消極確認之訴。②給付之訴，履行某種義務de

訴，包括財務和行為（作為和不作為）。先行確認，再求給

付，只要是有給付內容de就是給付之訴。③變更之訴，消

滅或改變某種既存de法律關系，現有關系，再變更。如離

婚訴訟。

3.反訴，本訴de被告針對本訴de原告向法院提出de

獨立de反請求。①獨立de訴,與反駁不同，反駁僅僅是一

個否定，提出了獨立de請求。原告撤訴de,反訴還存在。

②被告針對原告提出de,對案外人提出de不算。③反訴與

本訴要有牽連關系（同一法律關系或同一法律事實，買賣合

同關系）。④在本訴進行中提出。⑤向受理本訴de法院提出,

本訴de法院牽連管轄（只解決地域管轄de問題，級別管轄

不牽連）。⑥適用同一訴訟程序。⑦反訴提出de時間：在二

審舉證期限屆滿前提出,可以合并審理。過了舉證期限不讓

提。二審、再審可以隨時提,先調解，調不成告之另行起訴。

（二審提反訴，調不成另起訴）

4.訴de合并。主體（當事人）de合并?？腕w（訴訟標

de）de合并?？腕w合并de,可以分別審理，也可以一起審

理，可以分別判決，也可以一起判決，但是如果無牽連關系

de話，必須分別判決。

5.在我國進行de民事訴訟，必須適應我國de民事訴

訟法。省一級民族自治區(qū)制定de民訴法de補充規(guī)定，需全

國人大常委會批準；市縣一級de民族自治州、縣制定de民

訴法補充規(guī)定，先報省人大常委會批準，再報全國人大常委

會備案。

6.民訴de基本原則。①平等原則，兩方權利平等、權

利對應。②對等原則（同等原則），同等待遇，對等限制。

只能是對外國人或外國法人、其他組織、無國籍人。③辯論

原則?？梢钥陬^、書面，貫穿所有訴訟過程（一審、二審、

再審），證人不辯論，可以圍繞程序、證據、實體進行。辯

論必須有原被告才行，非訴、特別程序、執(zhí)行程序可沒有辯

論（解擔選無限死督公破+執(zhí)行,確認人民調解協議效力案

件、實現擔保物權案件、選民資格案件、認定無主財產案件、

認定公民為無限人、宣告失蹤宣告死亡案件、申請支付令de

督促程序、票據de公示催告程序、破產程序）。④處分原則，

不告不理，判決內容不能超過原告訴訟請求，所有de請求

都要判決，注意調解可以超訴求。（處分原則是不告不理，

不超、不漏判訴求）。法院對處分原則可以監(jiān)督，比如原告

要離婚，法院認定是無效婚姻，原告想撤訴，法院不準許。

⑤調解要自愿、合法。⑥所有訴訟人都要講誠實信用原則。

⑦檢查監(jiān)督原則，檢察院對法院生效裁判，抗訴啟動再審;

檢察院對生效裁判、審判人員違法行為、錯誤de執(zhí)行活動

都可以提出檢查建議。⑧支持起訴原則。對受害人未起訴de,

可以鼓勵支持受害人起訴。

7.獨任制。①適用de案件：督公簡別除選疑。（督促

程序、公示催告階段〈除權判決階段要用合議制＞、簡易程序、

特別程序〈選民資格案件和特別程序中de重大疑難案件要合

議制》）②只能是基層法院和派出法庭。③審判員一人審理。

④只能是一審案件。

8.合議制。一審合議，可審判員組合議庭，也可以審

判員+人民陪審員組合議庭，但是選民資格案件和特別程序

中de重大、疑難案件只能審判員合議。（一審合議庭隨意組,

選特疑無陪審）。二審合議庭只能由審判員組成。二審發(fā)回

審或再審，應當合議，不能獨任審；原審判人員回避，另行

組成合議庭；二審或再審用一審程序de,可以有陪審員參加;

二審或再審用一審程序de可以上訴。

9.官大de當審判長。判決意見應該是少數服從多數,

形不成多數de,交審委會討論，不同意見要如實記入筆錄。

法院是用獨任還是合議，或者審批人員是誰，由法院自己決

定，不能當事人選擇。

10.回避de人員，審檢偵書翻鑒勘（證人不回避）?；?/p>

避de原因：親客送禮有利有影響（①是本案當事人或當事

人、訴訟代理人de近親屬；②與本案有利害關系；③與本

案當事人、訴訟代理人有其他關系可能影響公正；④接受本

案當事人、訴訟代理人請客送禮de或違規(guī)會見當事人、訴

訟代理人de）可以自行回避，也可以申請回避（口頭或

書面都可以）。申請回避時間：開始審理時提出，法庭辯

論終結前提出。申請回避de效果：被申請回避de應當

暫停與本案相關工作:案件需要采取緊急措施de可以繼續(xù)

工作?；乇躣e決定權：院長擔任審批長de由審委會決定；

審判人員de回避由院長決定；其他人員de回避由審判長決

定（當兵de由當官de決定，當官de由院長決定，院長由

審委會決定）申請回避被駁回de,申請人可以申請復議

（被申請回避de人不能復議），復議期間不停止與本案de

有關工作（申停復不停）,回避前審理de工作是否有效，由

法院自主決定。申請回避是向本院提出，向本院復議。

11.原則上是兩審終審。二審是當事人上訴產生de。兩

審終審de例外（一審終審、不可上訴）de：最小特，督公

破，調裁婚:①最高法院一審案件；②小額訴訟案件；③特

別程序（6個，解擔選無限死）；督促程序；公示催告程序；

破產程序；④調解書；⑤裁定書（有4個例外可上訴，裁定

不予受理、裁定駁回起訴、裁定管轄權異議、裁定駁回破產

申請）。⑥宣告婚姻無效de案件。

12.公開審判原則。通常審理要公開，合議庭評議一律

不公開，判決一律要公開。涉及國家秘密、個人隱私屬法定

不公開；離婚案件及涉及商業(yè)秘密de案件屬申請不公開。

涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者法律規(guī)定應保密de

證據，不公開質證。（審決公議不公；國密個隱法定不公開;

離婚商秘經申請可以不公開，由法院決定。專利de要公開）

13.確定當事人問題：自然人、法人、其他組織（不是

法人）。根據民訴規(guī)定可以做原被告de其他組織：①私營獨

資企業(yè)做當事人（其老板也就是私營企業(yè)主不做當事人）、

個體工商戶（依法登記領取營業(yè)執(zhí)照，以營業(yè)執(zhí)照上de登

記人為原被告）、合伙組織（即合伙企業(yè)，有營業(yè)執(zhí)照）。②

個人合伙（公民合伙）de自己做當事人。③依法登記領取營

業(yè)執(zhí)照de合伙型聯營企業(yè)做當事人（題目沒有明確告訴合

伙聯營de,看有沒有營業(yè)執(zhí)照）。④依法登記領取我國營業(yè)

執(zhí)照de中外合作、外資企業(yè)。⑤法人依法設立，領取了營

業(yè)執(zhí)照de分支機構。子公司可做當事人，分公司只有依法

登記、領取了營業(yè)執(zhí)照de可以做當事人，此時可以選擇起

訴分公司、法人，也可以一起起訴兩者。⑥銀行、保險只能

分支機構做當事人，不能告其法人（該分公司已經滿足上面

de⑤）；儲蓄所不是分支機構，不能做當事人。

14.適格當事人問題（正當當事人），通常是指對所爭

議de民事法律關系de主體。1》法定例外，雖然不是主體,

但是可以做正當當事人delO個：①失蹤人de財產代管人；

②根據作者書面授權de著作權集體管理組織，以自己名義

起訴；③破產管理人；④清算組織，清算人；⑤遺產管理人、

遺囑執(zhí)行人；⑥股東代表訴訟中de股東；⑦保護死者名譽

de死者近親屬；⑧公益訴訟de公益組織（公益訴訟不要求

公益組織有實際損失，公益組織是法律規(guī)定de機關或組織，

能做原告de環(huán)保組織需要在地級市以上民政部門登記de5

年以上de環(huán)保組織；消費者公益訴訟de有兩類，全國消協、

省級以上登記de消協）。都是以自己名義起訴或應訴。

10.在確認之訴中對訴訟標de有確認利益de人。無限

人不具有民事訴訟能力，必須由法定代理人參加訴訟（18歲

為劃分，就分為兩檔）。

15.通常情況下，有民事權利能力de人，有民事訴訟

能力；但是有些沒用民事權利能力de,也有民事訴訟能力，

如其他組織就沒用民事權利能力，但是有民事訴訟能力。

適格de當事人肯定是有民事訴訟能力de人，因為適格是指

針對具體訴訟而言。

16.原被告問題。一般，自己行為自己負責，自己做原

被告。①個人合作de全體合伙人做原被告（有無字號不影

響，注明字號即可）。10人以上de合伙人，可以書面推選出

訴訟代表。

②個體工商戶，以營業(yè)執(zhí)照上登記de業(yè)主為原被告，若

實際經營者與登記人不一致de,兩者為共同原被告，有字號

de要注明字號。

③法人或其他組織登記前即以法人名義進行民事活動

de,冒用法人名義，法人死亡后仍然以法人名義活動de,都

以直接責任人為原被告；（表見代理de以法人為原被告）。

④雇員出事，雇主做原被告。

⑤法人de分支機構不滿足依法設立和領取營業(yè)執(zhí)照兩個

條件de,法人做原被告（注意銀保有例外）。

⑥法人合并分立de,后來人做原被告，分立de成為共同

訴訟人（二審、再審中合并分立de,不必發(fā)回重審）。

⑦死者名譽權精神損害賠償de當事人是死者近親屬（有

順序限制，配偶父母子女第一順位）。新聞侵犯名譽權告賠

精神損害de,由原告來確定被告，告作者作者當被告，告新

聞單位單位當被告，一起告de一起做共同被告，但是如果

作者是新聞單位de隸屬，適用雇主規(guī)則。

⑧法人分支機構擔保de,銀保只告分支機構，其他de可

選可一并告（注意分支機構需滿足依法設立和領取營業(yè)執(zhí)照

兩個條件，否則轉⑤）。

⑨一般保證可只告?zhèn)鶆杖?，如告保證人則需追加債務人

為共同訴訟人，也可以一并告（一并告de判決要寫明財產

清償順序，先債務人再保證人）。連帶保證可任選也可一并

告。

股東以自己名義告公司，請求法院宣告股東大會、

董事會中內容違法、違反行政法規(guī)de決議無效（內容違法

違規(guī)無效）；也可自決議作出之日起60天內，請求撤銷召集

方式、表決方式違法、違行政法規(guī)、違公司章程或內容違章

程de決議（程序違法違規(guī)違章和內容違章可撤銷）。

<11>機動車道路交通事故de,以實際駕駛人為被告，租

借車輛所有人有過錯de,列為共同被告；未成年人在校園受

傷de,校園做被告；被學校外de第三人侵權de,以該第三

人為被告，如果校園有過錯de一列為共同被告；公共場所

被侵權de,告場所管理人所有人，被場所外第三人侵權，第

三人為被告，場所管理人所有人有過錯de列為共同被告。

17.共同訴訟是指有一方de當事人超過2人以上。普

通共同訴訟，訴訟標de同一種類，2個以上（看法律關系有

2個以上）。同一法院管轄、用同一個訴訟程序，原告當事人

同意，法院認為可以合并de,才合并審理。必要共同訴訟，

同一個法律關系。必要共同訴訟漏了當事人，法院要用通知

書追加其參與進來訴訟。要追加de?？记樾危孩賿炜?。個

個私掛集體（個體工商戶、個人合伙、私營獨資企業(yè)掛靠集

體企業(yè)de,與集體企業(yè)一起為必要共同訴訟當事人）。借用

de,出借與借用人，必要共同訴訟當事人。②繼承。部分繼

承人參加訴訟de,法院應當追加其他繼承人為共同原告參加

訴訟；被通知de繼承人既不參加訴訟又不明確表示放棄繼

承de,仍然應列為共同原告；應當追加de原告，明確表示

放棄繼承de,可以不列為共同原告。如果共同繼承人中有人

是持有遺囑de,那就是有獨三，不能再作為共同原告。③共

有財產。④贍養(yǎng)費。⑤保證合同de債務人和保證人，共同

連帶侵權de侵權人，可以選擇告。（這是必要共同訴訟de

例外）

18.訴訟代表人。共同訴訟人數10人以上de,要選訴

訟代表人2至5人，每個人能委托1至2個訴訟代理人。區(qū)

分人數確定還是不確定de代表人訴訟，要看起訴時人數是

否能夠確定將來參加訴訟de人有多少，只能是原告有訴訟

代表人。①確定人數de共同訴訟，先推選，選不出de必要

共同訴訟de自己參加訴訟，普通de可以另行起訴。②人數

不確定de共同訴訟，先推選，法院提出代表與當事人協商,

不成de法院指定代表人。人數不確定de共同訴訟，肯定是

普通共同訴訟。法院先登報公告30日；判決對全體當事人

有效。③后果。代表人de訴訟行為對代表有效；四個實體

權利，代表人變更、放棄、承認訴訟請求和和解，必須經被

代表de人同意。

19.第三人。第三人最晚進入訴訟de時間：法庭辯論

終結前（注意提回避申請最晚也是這個時候）。第三人不能

提管轄權異議。

有獨三de判定：案件中有個爭議de物，案外有個人主

張這個物是自己de。有獨三相當于原告。有獨三以起訴方式

參加訴訟，可以撤訴，撤了之后還可以起訴。

無獨三de判定：找到案外人，有2個法律關系，沒有

獨立請求，但是要承擔責任。代位權訴訟中，可以追加次債

務人做無獨三。撤銷權訴訟中，可以追加受讓人、受益人為

無獨三。無獨三參加訴訟de方式：自己申請參加，也可以

法院通知追加。判決要承擔責任de無獨三，可以上訴，不

管要不要承擔責任都可以被上訴。無獨三不能變更、放棄訴

訟請求，不能撤訴，但是可以承認訴訟請求。

第三人撤銷之訴。原告：有獨三或無獨三。發(fā)現不可歸

責于自己de原因未參加訴訟，生效裁判有錯誤，損害了該

第三人de權益，并且有證據能夠證明，該第三人在6個月

內，可以向作出生效裁判de法院提起撤銷之訴，該法院查

明成立de應改判或撤銷原判，不成立de,判決駁回訴訟請

求。（不規(guī)責自己、有錯誤、有證據、6個月）

20.法定訴訟代理人是監(jiān)護人。事先未確定監(jiān)護人de,

由有監(jiān)護資格de人協商，協商不成de由法院指定其一。法

定代理人相互推諉de,法院指定其一。法定訴訟代理人相當

于當事人。

21.委托訴訟代理人，由當事人委托、訴訟代表人委托、

法定訴訟代理人委托產生。能作為委托訴訟代理人de資格:

律師、基層法律工作服務者；當事人de近親屬和工作人員；

當事人所在社區(qū)、單位及有關團體推薦de人。無限損不宜

做委托訴訟代理人。（刑事處罰de人可以做委托訴訟代理人）

需要特別授權de：3個求、2個訴、2個解。承認、放

棄、變更訴訟請求，反訴、上訴、調解、和解。（全權代理

de視為一般授權）

離婚案件中，即使當事人委托了訴訟代理人，本人仍

然要出庭，如果本人確因特殊原因不能出庭de,必須要有書

面意見，本人不能表達意志de,不需要出庭，但是其法定代

理人必須出庭。

22.管轄。勞動仲裁是勞動訴訟de前置程序。但是勞動

調解不是仲裁和訴訟de前置程序。約定了仲裁協議de,不

能起訴，仲裁協議失效、無效de,法院有管轄權，有效仲裁

de可以應訴管轄（首次開庭前要提交仲裁協議，才能阻止管

轄，否則應訴答辯了就是應訴管轄）。

23.管轄恒定原則。起訴時，對案件有管轄權de,之后

都有管轄權，地域管轄de,對以后戶口變化de,行政區(qū)域

變化de,原管轄權不變。級別管轄一經確定de,也不變。

除非，當事人故意規(guī)避de,該原則無效。

24.中院管轄：（一）重大涉外案件；標de額大、案情復

雜、住在國外當事人眾多，當事人、標de物、侵權事實，

任意一項涉外就算。（二）在本轄區(qū)有重大影響de案件；（三）

最高人民法院確定由中級人民法院管轄de案件。（四）專利

糾紛、海事、海商案件；（五）確認仲裁協議效力，申請撤

銷仲裁裁決de（仲裁委員會所在地中院管）。（大海外專裁效

撤）基層法院管轄：小額程序、簡易程序、一審程序、

特別、非訴程序。最高院管轄：全國有重大影響、認

為應該最高院管de。省高院管轄：省內重大影響。

25.地域管轄：一般原則是被告住所地管。住所地de確

定：先找經常居住地，再找住所地即戶籍地，戶籍遷出de看

時間1年。①以經常居住地為住所地de是指從離開住所地

至起訴時過了1年de連續(xù)居住地（住院1年不算）；②住所

地即戶籍地。③既沒有經常居住地又沒有住所地de,那么就

看戶籍所在地，如果遷戶口出去不足1年de,原戶籍地管，

遷戶口出去超過1年de,找臨時居住地管。法人de由

主要辦事機構或主營業(yè)地管。合伙de,登記地管，未登記

de,所有合伙人地都可以管。

26.地域管轄de原則是原告就被告管轄。首先是被告住

所地管轄，有問題de原告管，再有問題de被告管，依次管

轄。原告管de情形：①對不在中國居住de人提起身份關系

訴訟；②對下落不明或宣告失蹤de人提起身份關系訴訟；

③被告被關押de；④被告被銷戶口de；⑤追索贍養(yǎng)費de幾

個被告不在同一地居住de（可以原告住所地管轄）。⑥被告

為軍人de離婚；⑦夫妻離婚案件中，被告離開超過1年de；

（被告不在中國失蹤關押銷戶口追贍養(yǎng)費軍婚）被告管

轄de：①雙方銷戶口，被告居住地管轄；②雙方關押de,

被告關押滿1年de由服刑地管轄，少于1年de原被告住所

地管轄；③夫妻雙方離開住所超過1年de,被告經常居住地

管轄，如果此時被告沒有經常居住地de,由原告起訴時de

居住地管轄；④雙方都是軍人離婚de,由被告或團級單位駐

地法院管轄。

27.專屬管轄：①不動產糾紛de由不動產所在地管轄（注

意是房屋權屬歸屬、房屋買賣兩種，房屋建筑合同不專屬）;

②繼承遺產糾紛中由被繼承人死亡時住所地地或主要遺產

所在地管轄（看錢多錢少來確定主要遺產）。合資、合作、

合作勘探開發(fā)de由中國法院管轄。

28.凡是合同兩地管，被告住所地和合同履行地管。

①合同沒有實際履行de,由約定履行地管轄。此時，如

果約定履行地與原被告雙方de住所地都不在一起de,該

約定地無管轄權，而只能由被告住所地管轄。

②約定履行與實際履行地不一致de,由實際履行地管轄。

③加工承攬合同、財產租賃合同、融資租賃合同、借款合

同，都是約定履行地管轄優(yōu)先，然后加工行為地、租賃物

使用地、貸款人所在地管轄。

④擔保合同按照主合同來確定管轄權。

⑤保險合同de,由被告住所地或保險標de物所在地管轄。

如果此保險標de物是運輸工具de,管轄有被告住所地、

事故發(fā)生地、運輸工具登記地、運輸目de地管轄。

⑥通常侵權兩地管，侵權行為地和被告住所地管轄。產品

質量糾紛提起侵權之訴de,4地管，產品制造地、銷售地、

侵權行為地、被告住所地。如果提起違約之訴de,就只

有兩地管了，被告住所地和行為發(fā)生地管轄。

⑦運輸合同糾紛，由運輸始發(fā)地、目de地、被告住所地

管轄。運輸侵權：被告住所地、事故發(fā)生地、最先到達地

管轄。

⑧海難救助de管轄，救助地、最先到達地管轄。海損理

賠：最先到達地、海損理賠地、航程終止地管轄。

⑨公司設立、確認股東資格、分配利潤、公司解散，由公

司所在地管轄。

（10）協議管轄，財產類案件，書面協議與爭議有聯系

de地管轄（原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合

同履行地、標de物所在地）。選擇要確定，選擇要唯一。

既選擇管轄de又協議仲裁de,仲裁無效，管轄約定有效。

不能超出級別管轄和專屬管轄。

（11）應訴管轄，應訴答辯。

29.裁定管轄。移送管轄，已經管，但是發(fā)現自己沒有管

轄權，移送給有管轄權de法院管。只能移送1次。共同管

轄de,先立案de法院不能移送。指定管轄，上級法院指定

下級管轄。管轄權爭議，先協商，不成報請共同上級指定，

上級法院30日內作出裁定。管轄權轉移，上對下轉移de是

確有必要，報請上級法院批準。下移送上，可以。

30.管轄權異議，當事人提（通常是被告，案外人、無獨

三、有獨三不能提），在提交答辯狀期間（15天）提。對異

議de處理，用裁定書，裁定移送或者裁定駁回起訴。法院

對當事人提de管轄異議，15日作出書面裁定，該裁定可以

上訴，在法院作審查期間，原告撤訴de,法院允許撤訴de,

管轄異議不再審查，寫明即可。

31.mk,訴訟中，對不利de事實de承認。一般要明確

自認。默示自認，審判人員充分詢問后，仍不作表示de,視

為自認。委托代理人de承認，視為當事人de承認，但是未

經特別授權，委托代理人承認會導致直接承認了對方訴訟請

求de不算當事人de自認，除非，當事人在場，但是對委托

代理人de承認不作表示，視為承認。自認de撤回，必

須在法庭辯論終結前，條件：對方同意或者有證據證明該自

認是受到脅迫或重大誤解作出de,且與事實不符。身

份關系不能自認，國家利益、社會公共利益和他人合法權益

不能自認，為達成調解所做de妥協自認，不能作為判決de

不利證據。

32.證明責任分配。

①侵權案件de證明責任分配。（1）通常受害人證明侵

權行為、因果關系、損害結果、加害方過錯，加害人證明免

責事由。（2）《證據規(guī)定》第4條規(guī)定de侵權案件：①法條

規(guī)定de事實由加害方證明；②其余由受害方證明。③無過

錯責任案件，加害方de過錯,雙方均不需要舉證。《證據規(guī)

定》第4條：

案件類型受害方加害方

通常受害方證明有侵權責加害方證明有免責事由。

de任；①侵權行為；②

侵權損害結果；③侵權行

只要不是以下案件，

案件為和損害結果之間de

都按照這種方式

雙方因果關系；④加害方

de主觀上de過錯（無過

證明錯責任案件，不要求）

責任

《民（1）專利糾紛產品制造方法不同于專利方法

事證（2）高度危險作業(yè)受害人有故意

據規(guī)（3）環(huán)境污染（1）有免責事由（2）無因果關系

定》（4）擱置物、懸掛物※所有人或者管理人無過錯

其余事實由受害

第4（5）動物致害※受害人有過錯

方證明

條（6）產品責任有免責事由

de（7）共同危險無因果關系

特殊（8）醫(yī)療侵權※無因果關系

規(guī)定

無過錯責任案件：（2）高度危險作業(yè)；（3）環(huán)境污染;

（5）動物致害；（6）產品責任。

（3）《侵權責任法》

①動物致害，第三人過錯不再是免責事由：受害人可以

選擇向飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠

償。

②醫(yī)療機構是否有過錯，由患者證明?；颊咴谠\療活動

中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯de,由醫(yī)療機構

承擔賠償責任。

③建筑物限于脫落、墜落，所有人或者管理人證明自己

有無過錯，注意倒塌是無過錯責任。

②合同案件中證明責任de分配誰主張誰證明，有沒

有履行，由負有履行義務de人證明。

(1)在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效de

一方當事人對合同訂立和生效de事實承擔舉證責任；

(2)主張合同關系變更、解除、終止、撤銷de一方當

事人對引起合同關系變動de事實承擔舉證責任；

(3)對合同是否履行發(fā)生爭議de,由負有履行義務de

當事人承擔舉證責任;

(4)對代理權發(fā)生爭議de,由主張有代理權一方當事

人承擔舉證責任。

③勞動案件中證明責任de分配

(1)在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、

除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工

作年限等決定而發(fā)生勞動爭議de,由用人單位負舉證責任。

(2)如果勞動合同發(fā)生爭議，按照合同案件分配證明責

任。

33.證據。

①證據清單不是書證。

②證據分類看原始證據。如損壞de設備拍攝de照片屬

于物證。

③本證與反證de區(qū)分：判斷提出證據de一方是否承擔

證明責任，承擔de就是本證，不承擔提出de就是反證。

④直接證據與間接證據區(qū)分：看內容是否能夠獨立證明

案件事實（不看證明效力）

⑤原始證據與傳來證據：看是否來源于案件事實。

1》證人資格：凡是知道案件情況de單位和個人，都有

義務出庭作證。

（1）未成年人可作證人，不能正確表達意思de人，不

能作證。

（2）證人優(yōu)先：律師作證人時，不能再作為訴訟代理

人。

2》證人不必出庭

（1）情形

①因健康原因不能出庭de；

②因路途遙遠，交通不便不能出庭de；

③因自然災害等不可抗力不能出庭de；

④其他有正當理由不能出庭de。

（2）替代方式：書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資

料等方式作證。

3》①視聽資料de判斷：高科技。②私錄證據原則

上可以采納，但以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)

定de方法取得de證據，不能作為認定案件事實de依據。

4》1.鑒定de啟動

(1)當事人申請鑒定。鑒定人產生方式：①雙方當事

人協商確定具備資格de鑒定人；②協商不成de,由人民法

院指定。

(2)法院委托鑒定：依職權確定鑒定人。

鑒定人必須出庭原因：①當事人對鑒定意見有1期Q.②

人民法院認為鑒定人有必要出庭de。不來de后果，鑒定意

見無效，要返還鑒定費用。

34.1》法院主動調查收集de證據。

(1)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人

合法權益de事實；

(2)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、

回避等與實體爭議無關de程序事項。

2》依當事人申請調查收集de證據

(1)可以申請de證據范圍：

①申請調查收集de證據屬于國家有關部門保存并須人

民法院依職權調取de檔案材料；

②涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私de材料；

③當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集

de其他材料。

(2)申請de方式

①當事人及其訴訟代理人均可提出申請。

②向法院提交書面申請(即申請書)。

(3)申請de期限：不得遲于舉證期限屆滿前7日。

(4)對不予準許de通知書，可以申請復議一次。

35.證據de保全

1.訴訟證據保全

(1)適用條件：①證據可能滅失；②以后難以取得。

(2)啟動方式：①訴訟參加人(即當事人)申請；②

法院主動采取。

(3)當事人申請de時間：不得遲于舉證期限屆滿前七

日。

(4)管轄：受案法院

(5)擔保不是必需提供de：法院可以要求其提供相應

de擔保。

2.訴前證據保全

(1)適用條件：①證據可能滅失；②以后難以取得。

(2)啟動方式：利害關系人申請

(3)管轄：證據所在地、被申請人住所地或者對案件

有管轄權de法院

(4)應當提供擔保。

36.舉證期限。當事人申請，法院必須延長。逾期提供證

據de,①責令說明理由，②理由不成立de,訓誡，罰款后

采納；或者不予采納。

37.證據交換，有de案件沒有證據交換階段，案情復雜、

證據比較多de才有。證據交換依申請也可以以職權。舉證

期限屆滿之日起算。

38.下列證據不能單獨作為認定案件事實de依據：

(1)未成年人所作de與其年齡和智力狀況不相當de

證言。

(2)與一方當事人或者其代理人有利害關系de證人出

具de證言。

(3)存在疑點de視聽資料。

(4)無法與原件、原物核對de復印件、復制品。

(5)無正當理由未出庭作證de證人證言。

39.訴前保全，利害關系人申請，申請人應當提供擔保，

不提供擔保de,裁定駁回申請。管轄，被保全財產所在地、

被申請人住所地或者對案件有管轄權de法院(2)申請人在

人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申

請仲裁de,給被申請人造成損失引起訴訟de,由采取該保

全措施de人民法院管轄。①采取保全措施后30日內依法提

起訴訟或者申請仲裁；②否則，人民法院應當解除保全。對

申請de裁定期限：必須在48小時內作出裁定。

40.訴訟中保全，①當事人申請；②法院依職權?？梢载?/p>

令申請人提供擔保，申請人不提供擔保de,裁定駁回申請。

管轄：(1)向受案人民法院提出。(2)上訴案件：在二審法

院接到報送de案件前，由一審人民法院采取。情況緊急de,

必須在四十八小時內作出裁定。通常，沒有規(guī)定。

41.先予執(zhí)行。適用案件范圍(1)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、

撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用de；(2)追索勞動服酬de；(3)

需要立即停止侵害、排除妨礙de；(4)需要立即制止某項

行為de；（5）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨

款de；（6）追索恢復生產、經營急需de保險理賠費de。（生

活費、勞動報酬、保險費、必要生產生活）先于執(zhí)行，依申

請，擔保不是必須de,急需為限，對方有能力。先予執(zhí)行必

須依當事人de申請適用，人民法院不得依職權適用。受理

案件后終結判決作出前采取。

42.對財產保全與先予執(zhí)行裁定de救濟。復議與審判監(jiān)

督程序（1）可以申請復議，但復議不停止執(zhí)行。（2）只能

由法院主動再審：受訴法院院長或者上級法院按照審判監(jiān)督

程序立即糾正。

43.對惡意訴訟de處理L訴訟調解中，當事人之間惡意

串通，企圖通過訴訟、.調解等方式侵害他人合法權益de：①

駁回其請求，②并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；③構成犯

罪de,依法追究刑事責任。2.執(zhí)行中被執(zhí)行人與他人惡意串

通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定de

義務de處理：①根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；②構成犯

罪de,依法追究刑事責任。

44.對妨害民事訴訟de強制措施

1》拘傳de適用條件：

（1）針對必須到庭de被告。

①負有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務和不到庭就無法查清案情

（離婚案件）de被告；②給國家、集體或他人造成損害de

未成年人de法定代理人，如其必須到庭，經兩次傳票傳喚

無正當理由拒不到庭de,也可以適用拘傳。③無民事行為能

力人de離婚訴訟當事人de法定代理人應當到庭。④必須到

人民法院接受詢問de被執(zhí)行人或被執(zhí)行人de法定代表人或

負責人。

(2)經過兩次傳塞傳喚。

(3)無正當理由不到庭。

2》拘留與罰款

(1)由法院院長批準。拘傳、罰款、拘留必須經院長

批準。(2)用決定書。拘傳必須用拘傳票。(3)可以向上一

級人民法院申請復議一次。復議期間不停止執(zhí)行。

45.期間屆滿de最后一日是節(jié)假日de,以節(jié)假日后de

第一日為期間屆滿de日期；在途時間不包括在內，訴訟文

書在期滿前交郵de,不算過期。期間de順延，因不可抗

拒de事由或者其他正當理由耽誤期限de；需要當事人申請；

在障礙消除后de十日內；是否準許，由人民法院決定。涉

外民事訴訟中期間順延：沒有強調法定事由。

46.留置送達de適用：送達人或其同住成年家屬拒絕接

收訴訟文書。注意：受送達人是公民de,本人不在交他de

同住成年家屬簽收，這是直接送達。①第一種方式：由送達

人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人de住

所。②第二種方式：把訴訟文書留在受送達人de住所，并

采用拍照、錄像等方式記錄送達過程。調解書不適用留置送

達、不能公告送達、不能電子送達,但可以指定代收入代收。

公告送達，國內：自發(fā)出公告之日起，經過60日，即視為

送達。涉外：自公告之日起滿3個月，即視為送達。電

子送達，受送達人同意，判決書、裁定書、調解書，不能電

子送達。送達日期：到達受送達人特定系統de日期

47.調解原則：審判程序，一般都適用調解。不適用de

情形：（1）執(zhí)行程序不適用調解。（2）適用特別程序、督

促程序、公示催告程序、破產還債程序審理de案件，不適

用法院調解。（3）婚姻關系（不是離婚）、身份關系確認案

件以及其他案件性質不能進行調解de民事案件，人民法院

不予調解。（非特執(zhí)婚身確不能調）。一律要先調，調解要自

愿。①調解協議內容超出訴訟請求de,人民法院可以準許。

調解協議可以有擔保，擔保人不簽收調解書de,不影響調解

書生效。調解協議不得具有以下情形：A.侵害國家利益、

社會公共利益de；B.侵害案外人利益de；C.違背當事人

真實意思de；D.違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定de。

（國公他不真實法律禁止不能調）調解書不能起訴，可以強

制執(zhí)行。通常來講，調解達成協議，人民法院應當制作

調解書，雙方簽收生效。法定可以不制作調解書，用調解筆

錄結案，簽章生效：①調解和好de離婚案件；②調解維持

收養(yǎng)關系de案件；③能夠即時履行de案件；（可以不制作

調解書和婚維養(yǎng)即時）。協議可以不制作調解書，調解協議

結案：當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效,

經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并

由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效

力。通常不得請求法院制作判決書，但有例外①無民事

行為能力人de離婚案件，法定代理人與對方達成協議要求

發(fā)給判決書de,可根據協議內容制作判決書。②涉外民事訴

訟中，經調解雙方達成協議，應當制發(fā)調解書。當事人要求

發(fā)給判決書de,可以依協議de內容制作判決書送達當事人。

（和解、調解一般不給判決書，例外無離婚、涉外調）

48.一審普通程序。起訴de條件：

（1）原告是與本案有直接利害關系de公民、法人和其

他組織；

（2）有明確de被告。注意：這里是明確de被告，而

非正確de被告；

（3）有具體de訴訟請求和事實、理由；

（4）屬于人民法院受理民事訴訟de范圍和受訴人民法

院管轄。

對不符合要求de,用裁定不予受理。不予受理是案件尚

未受理時de處理；而駁回起訴是案件受理后de處理。

起訴狀內容：（1）雙方當事人de基本情況；（2）訴訟

請求和所根據de事實與理由；（3）證據和證據來源，證人

姓名和住所。

1.一事不再理問題（實體上審過不得再起訴，可以上

近）

（1）正在或者已經實體審理過de案件，不得另行起訴。

（2）未經過實體審理de案件，可以另行起訴：

①對于裁定不予受理、駁回起訴de案件，原告再次起

訴de,如果符合起訴條件，人民法院應予受理。

②人民法院裁定準許撤訴de案件，當事人依法再起訴

de,應當受理。

（3）離婚、收養(yǎng)、生活費案件，可以再次起訴：（離婚

沒離成、維持收養(yǎng)關系de案件原告無新情況理由，6個月不

能再起訴，被告不限，增加贍養(yǎng)費de要受理，作新案受理）

①判決不準離婚和調解和好de離婚案件，判決、調解

維持收養(yǎng)關系de案件，符合一定條件de。原告受限；被告

不受限；六個月；沒有新情況、新理由。

②增加或者減少贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)

生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要

求增加或減少費用de,人民法院應作為新案受理。

2.超過訴訟時效期間起訴de法院應予受理。受理后查

明無中止、中斷、延長事由，判決駁回其訴訟請求。

3.離婚de特殊規(guī)定（女方懷孕男方不得提離婚，女方

不受限。一方下落不明提離婚要受理）

（1）女方在懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6

個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚de,或人民法院

認為確有必要受理男方離婚請求de,人民法院應當受理。

（2）夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要

求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡de案件，人民

法院應當受理。公告送達。

（三）撤訴

1.撤訴de主體

撤訴de主體是原告。撤訴de原告是指“訴”中de原

告。

原告de法定代理人丕霰要特別授權就能夠撤訴，但委

托代理人撤訴必須要特別授權。

2.申請撤訴de考點

（1）撤訴de時間：案件受理后，判決宣告前。

（2）是否準許，由人民法院裁定。

3.視為撤訴de條件

（1）未預交案件受理費。

（2）經傳票傳喚無正當理由不到庭或未經法庭許可退

庭。

4.二審中可以撤回上訴。

（四）缺席判決

（1）對原告de缺席判決：

①被告提起反訴時，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不

到庭de,或者未經法庭許可中途退庭de。

②原告申請撤訴de,人民法院裁定不準許撤訴de,原

告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭de。

（2）對被告de缺席判決：

①被告（非必須到庭de）經傳票傳喚，無正當理由拒不

到庭de,或者未經法庭許可中途退庭de。

②無民事行為能力被告（非必須到庭de）de法定代理

人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭de。

（五）審理阻礙

1.延期審理de情形：（正當理由不到庭、回避、新證

人證據、其他，決定書延期）

(1)必須到庭de當事人和其他訴訟參與人有正當理由

沒有到庭de；

(2)當事人臨時提出回避申請de；

(3)需要通知新de證人到庭，調取新de證據，重新

鑒定、勘驗，或者需要補充調查de；

(4)其他應當延期de情形。

2.訴訟中止de情形：(裁定訴訟中止，死失法不能

以刑案結果為依據)等別人

(1)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加

訴訟de；(2)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定

代理人de；(3)作為一方當事人de法人或者其他組織終止，

尚未確定權利義務承受人de；(4)一方當事人因不可抗拒

de事由，不能參加訴訟de；(5)本案必須以另一案de審理

結果為依據，而另一案尚未審結de；(6)其他應當中止訴訟

de情形。

3.訴訟終結de情形：(身份案件，用裁定書)

(1)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權

利de；(2)被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務de

人de；(3)離婚案件一方當事人死亡de；(4)追索贍養(yǎng)費、

扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件de一方當事人死亡

de。

(六)判決

1.判決與裁定de效力

(1)判決對社會，有效力。

(2)裁定對社會，通常沒有效力。

2.判決de錯誤：

(1)筆誤用裁定補正

(2)判決de實質錯誤：原審人民法院發(fā)現判決有錯誤,

當事人上訴de二審，不上訴de再審。

①當事人在上訴期內提出上訴de,原審人民法院可以提

出原判決有錯誤de意見，報送第二審人民法院，由第二審

人民法院按照第二審程序進行審理：

②當事人不上訴de,按照審判監(jiān)督程序處理。

簡易程序

(一)簡易程序de適用范圍

1.適用de法院和審級

(1)基層人民法院及其派出法庭。(2)第一審。

2.適用de案件范圍

(1)法定：基層人民法院和它派出de法庭審理事實清

楚、權利義務關系明確、爭議不大de簡單de民事案件

(2)約定：當事人雙方也可以約定適用簡易程序。復

雜案件也可能簡易審。

3.不得適用簡易程序de案件：(人多不明非特中高二

重再審不簡易)

(1)起訴時被告下落不明de案件；

(2)發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審de案件；

(3)共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多de；

（4）法律規(guī)定應當適用特別程序、督促程序、公示催

告程序和企業(yè)法人破產還債程序deo

（二）簡易程序de特點

1.傳喚方式簡便：（1）可以采取捎口信、電話、傳真、

電子郵件等簡便方式隨時傳喚。

（2）以捎口信、電話、傳真、電子郵件等形式發(fā)送de

開庭通知，未經當事人確認或者沒有其他證據足以證明當事

人已經收到de,法院不得將其作為按撤訴處理和缺席判決

de根據。

2.審判組織簡便：審判員1人獨任審理。

3.審限很短：3個月內審結，并且不得延長。

（三）簡易程序與普通程序de轉換（簡易轉普通：當事人

申請或者依職權，審限從立案之日起算。普通轉簡易：法院

不能依職權轉，當事人同意可以轉）

1.簡易程序轉普通程序：

（1）轉換條件：在審理過程中，發(fā)現案情復雜，需要

轉為普通程序審理。

（2）發(fā)現方式：

①當事人就適用簡易程序提出異議，人民法院認為異議

成立de；

②人民法院在審理過程中發(fā)現不宜適用簡易程序de0

（3）審限計算：從立案de次日起計算，而不是從程序

轉化時計算。

2.普通程序轉簡易程序：

(1)原則規(guī)定：已經按照普通程序審理de案件，在審

理過程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序審

理。

(2)轉換條件：基層人民法院適用第一審普通程序審

理de民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人

ZWWWWWWW\AZWWWWVWWV\Art^WVWX

民法院審查同意de,可以適用簡易程序進行審理。

(四)小額程序

1.同時具備三個條件

(1)事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大de簡單

de民事案件；

(2)應當按照簡易程序審理；

(2)標de額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員

年平均工資百分之三十以下de。

2.特點：

(1)必須適用

(2)一審終審。

二審程序

(一)上訴(判決可上訴2例外，特別程序和公示催告de

除權判決不上訴；裁定不能上訴4例夕卜不受理、駁回起訴、

管轄異議、駁回破產申請能訴訟；調解書不能上訴)

1.可以上訴de案件

(1)判決：原則上都能上訴；但特別程序和公示催告

程序所作判決不能上訴。

(2)裁定：不予受理、駁回起訴、管轄權異議、駁回

破產申請de裁定可以上訴。

(3)調解書不能上訴。

2.上訴人與被上訴人de范圍

(1)一審原告和被告可以上訴。

(2)有獨立請求權第三人可以作為上訴人和被上訴人。

(3)無獨立請求權第三人只有被判決承擔責任才有權

上訴。

(4)委托代理人上訴時必須獲得特別授權。

3.上訴人與被上訴人de列明：

(1)通常de案件：

①提起上訴de人是上訴人，沒有提起上訴是被上訴人。

②雙方當事人和第三人都提出上訴de,均為上訴人。

(2)必要共同訴訟：上訴de是上訴人，針對de是被

上訴人，不涉及de依原審訴訟地位列明。

①該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，

不涉及其他共同訴訟人利益de,對方當事人為被上訴人，未

上訴de同一方當事人依原審訴訟地位列明。

②該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不

涉及對方當事人利益de,未上訴de同一方當事人為被上訴

人，對方當事人依原審訴訟地位列明。

③該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利

義務承擔有意見de,未提出上訴de其他當事人均為被上訴

人。

4.上訴期限

(1)判決：15日；(2)裁定：10日。

5.程序要求。一審可口頭起訴，上訴必須書面。

(1)只能向一審法院de上一級法院提起上訴。

(2)必須提交上訴狀。當事人口頭表示上訴de,但后

來沒有在法定上訴期間內遞交上訴狀de,視為未提出上訴。

(二)二審de審理。(一審都開庭，二審一般開庭，無新事

實新證據新理由不開庭)

1.二審審理范圍：僅對上訴請求de有關事實和適用法

律進行審查。

2.二審審理方式

(1)原則上，開庭審理。

(2)不開庭審理：沒有提出新de事實、證據或者理由。

(三)二審de調解與和解

1.二審中de調解

法條依

處理方式具體情形

據

調解不成法院在審理二審案件時，可以進行調解，調解達成協議de,調解書送

《民訴》

de,應當及達后，原審人民法院de判決即視為撤銷;調解不成de,應當及時判

第172條

時判決在。

(1)對當事人在一審中已經提出de訴訟請求，原審法院未作審理、《意見》

調解不成判決de,第二審法院可以調解，調解不成de,發(fā)回重審。第182條

de,發(fā)回重(2)必須參加訴訟de當事人在一審中未參加訴訟，第二審法院可