國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題372一、【案情】

王某(男，23歲)與劉某系鄰居關系，明確知道劉某有一定的精神障礙。2015（江南博哥）年10月9日，王某來到劉某家，趁左右無人之機，將劉某帶到二樓的臥室內，與其發(fā)生了性關系。當日派出所接到劉某姐姐報案，稱其妹劉某被人強奸，公安機關當即予以立案，并于2015年10月10日1時許，將犯罪嫌疑人王某抓獲。訊問過程中，王某否認曾到過劉某家并與其發(fā)生性關系，在偵查人員的暴力威脅下，王某供述了自己與劉某發(fā)生性行為的事實，但堅持辯解說劉某是自愿與其發(fā)生性關系的，自己并不構成犯罪，同時要求聘請律師為自己提供法律咨詢。案發(fā)后，公安機關委托省級一甲醫(yī)院的司法鑒定中心對劉某的精神狀況進行鑒定，證明被害人劉某目前診斷為精神發(fā)育遲滯(中度)，王某與其發(fā)生性關系時不具備性防衛(wèi)能力。公安機關經(jīng)進一步調查取證，獲得了以下證據(jù)：1.劉某外甥蔡某(8歲，現(xiàn)身處國外，短期無法回國)的證言：稱在放學回家時碰上被告人王某從二樓上的房間下樓，看到被告人衣服不是很整齊。2.劉某姐姐的證言：稱案發(fā)當日聽到兒子蔡某呼喚，回到家上樓后看到其妹劉某正站在床尾穿鞋子，追問其妹后，才知道被告人王某與其妹發(fā)生了性關系的事實。3.吳某出具了一份書面證言，證明劉某行動不便，有一定認知能力，在家能做基本的家務，腦部不發(fā)達，但該證言未經(jīng)吳某確認簽名。4.劉某的殘疾人證，證實其屬三級智力殘疾人。5.現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄、現(xiàn)場照片及法醫(yī)物證檢驗報告，證明縣公安局友誼派出所在被害人劉某家提取了被套上兩處斑跡的現(xiàn)場情況，斑跡經(jīng)鑒定含王某精斑。公安機關偵查終結后向縣人民檢察院移送審查起訴。該縣人民檢察院認為王某犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應依法對其追究刑事責任，遂以強奸罪對王某提起公訴?；鶎尤嗣穹ㄔ簩Ρ景高M行了不公開開庭審理。庭審過程中，被告人王某的辯護人主張：被害人劉某并非精神病患者或癡呆者，并非無性自我防衛(wèi)能力，被告人王某的行為不符合強奸罪的構成要件，不構成強奸罪；同時認為對被害人的司法精神病鑒定意見程序不合法，依法應予排除，并申請重新鑒定。基層人民法院予以準許，并委托省級人民政府指定的醫(yī)院對被害人癡呆程度、有無精神病、被強奸時有無性防衛(wèi)能力進行了重新鑒定。經(jīng)重新鑒定，證實被鑒定人劉某目前診斷為精神發(fā)育遲滯(中度)，與人發(fā)生性關系時無性自我防衛(wèi)能力。

【問題】1.

王某在公安機關作出的陳述是否應當被排除?正確答案：根據(jù)刑事訴訟理論，供述是指犯罪嫌疑人、被告人對被指控的犯罪事實表示承認并如實陳述相關事實和情節(jié)；辯解是指犯罪嫌疑人、被告人否認自己實施了犯罪行為或者雖然承認犯罪，但辯稱依法不應當追究刑事責任或者應當從輕、減輕或免除處罰?！缎淌略V訟法》第56條第1款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。”《刑訴解釋》第137條第1款規(guī)定：“法庭對證據(jù)收集的合法性進行調査后，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當排除。”法律明文規(guī)定釆用非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述是非法言詞證據(jù)，不得作為定案的依據(jù)。但對于犯罪嫌疑人在刑訊逼供下的辯解，法律則并未規(guī)定應予排除，理由在于犯罪嫌疑人在偵查人員的威逼利誘之下尚能為自己辯解，足見其信念之堅定，言辭之懇切，如查證屬實，應當依法作為對其有利的證據(jù)。因此，本案中，偵查人員使用暴力威脅方法獲得的王某的供述應當被排除，而王某的辯解則無須被排除。[考點]本題考查的是非法言詞證據(jù)的排除范圍問題。

2.

請對本案中證人證言可否作為定案依據(jù)作出分析。正確答案：(1)《刑事訴訟法》第62條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！边@是我國《刑事訴訟法》關于證人資格的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，有缺陷或者年幼的人并非一律不具有證人資格，雖然在生理上、精神上有缺陷或者年幼，但是能夠辨別是非、能夠正確表達的人，仍然可以作為證人。本案中，蔡某雖然年幼，但因其了解本案案件情況并且能夠辨別是非和正確表達，所以具有證人資格，其證言如經(jīng)査證屬實，則可以作為定案的依據(jù)。

(2)同理，劉某的姐姐也具有證人資格，其證言如經(jīng)查證屬實，則可以作為定案的依據(jù)。

(3)《刑訴解釋》第89條規(guī)定:“證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：(一)詢問證人沒有個別進行的；(二)書面證言沒有經(jīng)證人核對確認的……”本案中吳某提供的書面證言由于未經(jīng)本人簽字確認，因而依法不能作為定案依據(jù)。[考點]本題考查的是對證人證言的審查問題。

3.

如果法院要求蔡某出庭，蔡某是否可以以不在國內為由拒絕出庭?正確答案：《刑訴解釋》第253條規(guī)定：“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭：(一)在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(二)居所遠離開庭地點且交通極為不便的；(三)身處國外短期無法回國的；(四)有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證?！庇纱丝梢?，在我國，出庭作證是證人的一項法定義務，但是在特殊情況下證人也可以不出庭，但必須經(jīng)過人民法院的準許。換言之，如果法院要求蔡某出庭作證，蔡某無權以身處國外短期無法回國為理由拒絕出庭。

4.

本案中劉某的殘疾人證屬于證據(jù)種類中的哪一類?根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，對此類證據(jù)的提出有哪些要求?根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關系的不同，該殘疾人證屬于證據(jù)分類中的哪種證據(jù)?正確答案：本案中，劉某的殘疾人證系以其記載的內容證明本案被害人劉某的精神狀況這一事實，因而屬于書證。證據(jù)規(guī)則是指在刑事訴訟中，規(guī)范證據(jù)的收集、審查以及證據(jù)的評價等訴訟證明活動的準則。最佳證據(jù)規(guī)則又稱原始文書規(guī)則，是規(guī)范書證的收集和審査運用的一項證據(jù)規(guī)則，其基本含義是指書證的提出必須是原件，只有在取得原件確有困難時才可以提供副本或者復制件，書證的副本、復制件只有經(jīng)與原件核實無誤或者經(jīng)鑒定證明是真實的，才具有與原件同等的證明力。本案中，劉某的殘疾人證屬于書證，對該證據(jù)的收集和審查運用就要遵循這一規(guī)則。刑事證據(jù)的分類也稱證據(jù)在學理上的分類，是指在對證據(jù)進行理論研究中，根據(jù)證據(jù)本身的各種特征，從不同角度作出各種不同的歸類。證據(jù)的分類與證據(jù)的種類不同，它不具有法律上的約束力，只是通過分析某類證據(jù)的共同特征提示某類證據(jù)的運用規(guī)則。根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關系的不同，可以將證據(jù)劃分為直接證據(jù)與間接證據(jù)。刑事案件的主要事實就是犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪行為。所謂證明關系的不同，是指某一證據(jù)是不是可以單獨地、直接地證明案件的主要事實。凡是可以單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)，屬于直接證據(jù)。凡是必須與其他證據(jù)相結合才能證明案件主要事實的證據(jù)，屬于間接證據(jù)。本案中，劉某的殘疾人證既無法證明本案的犯罪嫌疑人、被告人是何人，也無法證明犯罪嫌疑人、被告人是否實施了本案指控的強奸行為，它只證明了被害人自身的精神、智力水平，還需要結合其他證據(jù)才能證明本案的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。[考點]本題考查了證據(jù)的種類、證據(jù)規(guī)則以及證據(jù)的分類問題。[解析]證據(jù)的種類，也稱證據(jù)的法定形式，是指法律規(guī)定的證據(jù)的不同表現(xiàn)形式?！缎淌略V訟法》第50條規(guī)定:“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗、檢查、辨認、偵査實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！逼渲校镒C是指以其外部特征、物質屬性、存在狀況等證明案件真實情況的一切物品和痕跡，如作案工具、贓款贓物、指紋、腳印、犯罪行為侵犯的對象等。書證是指以文字、符號、圖畫、圖表等表達的思想內容來證明有關案件事實的書面文字或其他物品，如出生證、身份證、戶口本、車船票，等等。書證與物證的主要區(qū)別是：書證以其內容證明案件事實，物證則以其物質屬性和外觀特征證明案件事實。需要提醒考生注意的是，如果一個物體同時以上述兩種方式發(fā)揮證明作用，它就既是書證又是物證。例如，案發(fā)現(xiàn)場收集到一封書信，內容與被害人死亡原因有關，屬于書證，同時又需要鑒定該書信是否為被害人本人所寫，則為物證。這在理論上稱為物證書證同體。

5.

本案中進行精神病鑒定的時間是否應當計入審判期限?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第211條的規(guī)定，“審判期間，對被告人作精神病鑒定的時間不計入審理期限”。本案中的精神病鑒定是針對被害人的，不適用該條規(guī)定，鑒定所用的時間應當與普通鑒定一樣，計入辦案期限

6.

如果劉某的姐姐因為車禍住院，不能到庭作證，法官到醫(yī)院調查核實所獲得的證言，是否屬于傳聞證據(jù)?是否可以作為定案依據(jù)?正確答案：第一，傳聞證據(jù)必須是一項陳述，其廣義的表現(xiàn)方式包括口頭陳述、書面陳述，以及非語言行為。陳述的主體，是廣義的證人。由于歷史傳統(tǒng)、法律習慣等原因，大陸法系和英美法系在證人的概念上有很大的區(qū)別。在大陸法系，證人是指以自己的感官感覺到案件情況的人，不包括當事人、鑒定人。在英美法系國家，證人的概念是廣義的，通常指經(jīng)過宣誓后在法庭審理過程中對案件的有關事實作證的人，包括大陸法系意義上的證人，還包括被害人、鑒定人、進行偵查的警察。第二，傳聞證據(jù)是在法庭外作出的。庭外陳述人的主張是不能被接受的，因為該主張不是在能獲得某些實質的檢驗或調査的情況下作出的，而這些檢驗或者調査能夠通過暴露其潛在錯誤來源而彰顯其真實價值。鑒于傳聞證據(jù)規(guī)則的核心內容是排斥陳述者在法庭外的陳述，因此，要求陳述者向法庭以言詞方式作岀陳述，并接受訴訟雙方的口頭發(fā)問，是傳聞證據(jù)規(guī)則的基本要義?！缎淘V解釋》第271條第1~2款規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充證據(jù)或者作岀說明；必要時，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和審判人員庭外調查核實取得的證據(jù)，應當經(jīng)過當庭質證才能作為定案的根據(jù)。但是，對不影響定罪量刑的非關鍵證據(jù)、有利于被告人的量刑證據(jù)以及認定被告人有犯罪前科的裁判文書等證據(jù)，經(jīng)庭外征求意見，控辯雙方?jīng)]有異議的除外?！盵考點]本題考查的是傳聞證據(jù)的概念及其作為定案依據(jù)的條件。

二、1.

材料一：

中央全面依法治國工作會議于2020年11月16日至17日在北京召開。會議強調，習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統(tǒng)完備,從歷史和現(xiàn)實相貫通、國際和國內相關聯(lián)、理論和實際相結合上深刻回答了新時代為什么實行全面依法治國、怎樣實行全面依法治國等一系列重大問題。習近平法治思想是順應實現(xiàn)中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創(chuàng)新成果，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是全面依法治國的根本遵循和行動指南。(新華社北京2020年11月17日電)

材料二：

習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統(tǒng)完備，從歷史和現(xiàn)實相貫通、國際和國內相關聯(lián)、理論和實際相結合上，深刻回答了新時代為什么全面依法治國、怎樣全面依法治國等一系列重大問題，其核心要義集中體現(xiàn)為“十一個堅持”。(中央全面依法治國委員會辦公室2021年3月1日發(fā)表《求是》《堅持以習近平法治思想為指導奮力開創(chuàng)全面依法治國新局面》)

【問題】

根據(jù)材料,結合自己的實際工作和學習，簡要闡述習近平法治思想的核心要義。

答題要求：

1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2.觀點正確，表述完整、準確；

3.總字數(shù)不得少于400字。正確答案：習近平法治思想內涵豐富，從歷史和現(xiàn)實相貫通、國際和國內相關聯(lián)、理論和實際相結合上，深刻回答了為什么全面依法治國、怎樣全面依法治國等一系列重大問題。這一重要思想集中體現(xiàn)為習近平總書記在中央全面依法治國工作會議重要講話中精辟概括的“十一個堅持”。堅持黨對全面依法治國的領導；堅持以人民為中心；堅持中國特色社會主義法治道路；堅持依憲治國、依憲執(zhí)政；堅持在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；堅持建設中國特色社會主義法治體系；堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設；堅持全面推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法；堅持統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治；堅持建設德才兼?zhèn)涞母咚刭|法治工作隊伍；堅持抓住領導干部這個“關鍵少數(shù)”。這“十一個堅持"，深刻闡明了全面依法治國的政治方向，明確了全面依法治國必須遵循的政治準繩；深刻闡明了全面依法治國的重要地位，明確了新時代全面依法治國的職責使命；深刻闡明了全面依法治國的工作布局，明確了法治中國建設的前進方向；深刻闡明了全面依法治國的重點任務，明確了新時代全面依法治國的重點領域和關鍵環(huán)節(jié)；深刻闡明了全面依法治國的重大關系，明確了必須正確把握的重大理論問題和科學方法論；深刻闡明了全面依法治國的重要保障，明確了領導干部和人才隊伍在推動全面依法治國中的重要性。

三、案情：2019年3月23日，翦某向明光市公安局來安分局提出政府信息公開申請，請求公開該局民警處理其妻子報案的出警執(zhí)法記錄儀視頻，來安分局于次日收到該申請。4月12日，來安分局向翦某送達《政府信息公開答復書》，告知翦某所申請公開的相關視頻系公安機關為規(guī)范執(zhí)法而制作的內部管理信息，不屬于應公開的政府信息，決定不予公開。后翦某向法院提起訴訟，請求判令來安分局公開相關信息。

材料一：明光市公安局《執(zhí)法記錄儀管理使用規(guī)定》：①民警在進行現(xiàn)場處警、現(xiàn)場盤查等執(zhí)法活動時，應當使用執(zhí)法記錄儀。②使用執(zhí)法記錄儀進行現(xiàn)場執(zhí)法錄音錄像，應當遵循同步攝錄原則。③使用執(zhí)法記錄儀進行現(xiàn)場處警錄音錄像，應當遵循隨案移轉原則、集中歸檔原則。④未經(jīng)批準，不得擅自向當事人、外部單位或者社會提供。執(zhí)法記錄信息需要作為證據(jù)使用或有其他工作需要調取的，由辦案單位出具法律手續(xù)，經(jīng)接警部門領導審查同意后，由管理員提供復制信息，調取情況記錄在案。

材料二：2019年1月3日，國務院辦公廳下發(fā)了《關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》。其中規(guī)定，要全面推行執(zhí)法全過程記錄制度。通過文字、音像等記錄形式，對行政執(zhí)法的啟動、調查取證、審核決定、送達執(zhí)行等全部過程進行記錄，并全面系統(tǒng)歸檔保存，做到執(zhí)法全過程留痕和可回溯管理。對查封扣押財產、強制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大財產權益的現(xiàn)場執(zhí)法活動和執(zhí)法辦案場所，要推行全程音像記錄；對現(xiàn)場執(zhí)法、調查取證、舉行聽證、留置送達和公告送達等容易引發(fā)爭議的行政執(zhí)法過程，要根據(jù)實際情況進行音像記錄。

【問題】：1.

請根據(jù)案情和相關法律規(guī)定，回答下列問題：

1．翦某是否具有申請政府信息公開的資格?為什么?

2．來安分局處理翦某提出的政府信息公開申請，能否收取費用?為什么?

3．來安分局對翦某的政府信息公開申請的答復是否超期?為什么?

4．來安分局的答復是否合法?為什么?正確答案：1．翦某具有申請人資格。依照修訂后的《政府信息公開條例》的相關規(guī)定，對政府信息公開申請人沒有任何資格限制。本案中，翦某即使申請的是涉及他人的政府信息，也可以具有申請人資格。答案參考解析：依照修訂前的《政府信息公開條例》第13條規(guī)定，除行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產、生活、科研等特殊需要。向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。條例修改后的第27條規(guī)定，除行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織可以向地方各級人民政府、對外以自己名義履行行政管理職能的縣級以上人民政府部門申請獲取相關政府信息。據(jù)此，如果修訂前的條例對政府信息公開申請人還有基于自身生產、生活和科研等特殊需要的限制外，修訂后的條例進一步明確了對政府信息公開申請人沒有任何資格限制。本題中，翦某即使申請的是涉及他人的政府信息，也可以具有申請人資格。

2．不能收取費用。根據(jù)修訂后的《政府信息公開條例》規(guī)定，行政機關依申請?zhí)峁┱畔?，不收取費用，除非當事人申請公開信息數(shù)量、頻次明顯超過合理范圍。因此，對于翦某提出的政府信息公開申請，來安公安分局不應收取費用。答案參考解析：修訂后《政府信息公開條例》第42條規(guī)定：“行政機關依申請?zhí)峁┱畔?，不收取費用。但是，申請人申請公開政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過合理范圍的，行政機關可以收取信息處理費。行政機關收取信息處理費的具體辦法由國務院價格主管部門會同國務院財政部門、全國政府信息公開工作主管部門制定?！北绢}中，翦某提出的政府信息公開申請，不屬于收取信息處理費的情況，來安公安分局不應收取費用。

3．沒有超期。依據(jù)修訂后的《政府信息公開條例》的規(guī)定，行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起20個工作日內予以答復。來安分局對翦某的政府信息公開申請的答復沒有超過法定期限。答案參考解析：依照修訂之前的《政府信息公開條例》第24條的規(guī)定，行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場予以答復。行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復；如需延長答復期限的，應當經(jīng)政府信息公開工作機構負責人同意，并告知申請人，延長答復的期限最長不得超過15個工作日。而修訂后的《政府信息公開條例》第33條規(guī)定，行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場予以答復。行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起20個工作日內予以答復；需要延長答復期限的，應當經(jīng)政府信息公開工作機構負責人同意并告知申請人，延長的期限最長不得超過20個工作日。新舊條例對比，可知，新條例延長了行政機關的答復期限。具體到本案，來安分局2019年3月24日收到翦某的信息公開申請，4月12日向其送達《政府信息公開答復書》，并未超出法定答復期限。

4．合法。依照《政府信息公開條例》的規(guī)定，行政機關在履行行政管理職能過程中形成的行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開。對于翦某而言，警察出警執(zhí)法記錄儀視頻信息屬于行政執(zhí)法案卷信息，來安分局決定不予公開并不違反條例的規(guī)定。答案參考解析：修訂后的《政府信息公開條例》明確了不能公開的政府信息的范圍，第14條規(guī)定：“依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規(guī)禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定的政府信息，不予公開?！钡?5條規(guī)定：“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開?！钡?6條規(guī)定：“行政機關的內部事務信息，包括人事管理、后勤管理、內部工作流程等方面的信息，可以不予公開。行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定上述信息應當公開的，從其規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定分別屬于禁止公開、不得公開和可以不予公開的政府信息。本題中，警察執(zhí)法記錄儀視頻一方面具有規(guī)范警察執(zhí)法行為的作用，另一方面具有記錄執(zhí)法過程、將來可以證明執(zhí)法行為程序合法的作用。該種信息可以歸入行政執(zhí)法案卷信息，依照條例的規(guī)定，來安分局可以決定不予公開。

2.

請基于案情，結合材料一、材料二作答(要求觀點明確，說理充分，文字通暢，字數(shù)不少于400字)：談談執(zhí)法音視頻記錄制度對開展行政執(zhí)法活動的重要意義。正確答案：行政執(zhí)法音視頻記錄制度對于行政執(zhí)法活動的開展具有以下三重意義：第一，直觀有力的證據(jù)作用。通過制作執(zhí)法音視頻記錄，可以直觀有效地記錄行政執(zhí)法程序從啟動到結束的全部過程，使得整個行政執(zhí)法過程都有充分的音像記載，較之于傳統(tǒng)的現(xiàn)場記錄而言，音視頻記錄更為直觀、更為真實地記錄了執(zhí)法過程，是重要的行政執(zhí)法證據(jù)。一旦將來發(fā)生行政爭議，其可以有力地證明行政執(zhí)法行為的合法性。第二，規(guī)范、約束和監(jiān)督執(zhí)法人員的作用。通過音像記錄，可以將行政執(zhí)法人員整個執(zhí)法行為全部記錄下來，其是否按照規(guī)定著裝，是否有不規(guī)范的執(zhí)法用語，其是否依法出示執(zhí)法身份證件表明身份，是否告知當事人相應的程序權利，是否聽取相對人的現(xiàn)場陳述和申辯等，都通過音像記錄加以記載。行政機關在內部執(zhí)法檢查時，音像記錄成為重要的參照依據(jù)，有助于發(fā)現(xiàn)執(zhí)法違法和不規(guī)范的情況，及時糾正，從而能夠有力加強行政系統(tǒng)內部的自我監(jiān)督。第三，保障行政執(zhí)法人員依法履行職責的作用。行政執(zhí)法音像記錄客觀記錄了執(zhí)法的全過程，相對人在面對執(zhí)法人員時，因被告知執(zhí)法全過程記錄的事實，可以有效抑制相對人妨礙執(zhí)法、阻礙執(zhí)法的沖動，使得其自覺配合行政執(zhí)法，由此有力保障了執(zhí)法活動的正常開展。

四、案情：2018年5月，遠光公司、大通公司、金瑤、張陽共同出資設立遠通公司，公司主要從事物流運輸。公司章程規(guī)定：公司注冊資本1000萬元，遠光公司認繳600萬元，大通公司認繳200萬元，金瑤、張陽各認繳100萬元。各股東應在公司成立2個月內繳納所認繳出資的50%，剩余部分在2021年6月31日前繳納。2019年6月8日，為擴大規(guī)模，遠通公司、遠光公司與外部投資者風云公司簽訂《增資擴股協(xié)議》，約定：遠通公司向風云公司增發(fā)500萬股，每股價格2元，風云公司出資人民幣1000萬元?！对鲑Y擴股協(xié)議》還約定：如遠通公司不能在2020年5月31日前實現(xiàn)IPO上市，風云公司有權要求遠光公司回購其股權。回購價格為全部投資款1000萬元及自實際付款支付日起至遠光公司實際支付回購價款之日按年利率15%計算的利息，遠通公司與遠光公司承擔履約連帶責任。2019年6月9日，風云公司將1000萬元打入遠通公司賬戶。隨后，遠通公司完成了工商變更登記手續(xù)，風云公司成為遠通公司的新股東。2019年6月20日，遠通公司為甲方、劉志平為乙方簽訂《協(xié)議書》，約定：甲方向乙方借款，本息合計7.2億元?，F(xiàn)由于甲方無力償還，遠通公司同意將其持有速運公司64%股權轉讓給劉志平?！滓译p方簽訂的股權轉讓協(xié)議的目的是以股權轉讓的形式保證乙方債權的實現(xiàn)。當甲方借款本息全部還清時，乙方應將受讓的股權份額全部轉回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方辦理工商變更登記手續(xù)。后簽訂《補充協(xié)議書》，約定：鑒于現(xiàn)階段甲方尚無力償付對乙方的債務并回購速運公司64%的股權，且乙方也沒有實質持有速運公司股權的意愿。若從補充協(xié)議簽訂之日起，1年內甲方不能全部還清債務，乙方有權對外出售速運公司股權。后遠通公司并未在2020年5月31日前上市，風云公司要求遠光公司按照約定回購其股權，并要求遠通公司承擔履約連帶責任。在《增資擴股協(xié)議》簽訂之前，遠通公司雖承諾對遠光公司進行股權回購承擔連帶責任，并有法定代表人簽章，但并未向風云公司提供相關的股東會決議。2020年7月10日，遠通公司資不抵債，法院裁定受理其破產申請，同時指定管理人。劉志平對登記在其名下速運公司64%股權主張優(yōu)先受償權。遠通公司主張，只有法定擔保物權人，才可依《企業(yè)破產法》第109條規(guī)定在破產程序中享有優(yōu)先受償權。債權人委員會多次督促破產管理人提起訴訟，要求管理人依法追收出資，但破產管理人一直怠于履行職責，以出資人認繳出資尚在認繳出資期限內為由，未依法啟動追收程序。后遠通公司債權人云速公司以債權人的身份，代表全體債權人以遠光公司、大通公司、金瑤、張陽為被告向法院提起訴訟，要求出資人向公司履行出資義務。

【問題】：1.

在約定條件出現(xiàn)時，遠光公司按約定價格回購風云公司股權的"股權回購”條款是否有效?為什么?正確答案：有效。根據(jù)《九民紀要》的相關規(guī)定，投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，合法有效，具有與股東之間就特定條件下的股權轉讓達成合意相同的法律效果。該約定系當事人的真實、自愿的意思表示，不違反公司法的規(guī)定，不涉及公司資產的減少，不構成抽逃公司資本，即無其他無效事由，不影響公司債權人的利益，應屬合法有效，并支持實際履行。

2.

風云公司要求遠通公司為遠光公司按照約定回購其股權承擔履約連帶責任能否得到支持?為什么?正確答案：不能得到支持。公司為股東提供關聯(lián)擔保，應符合《公司法》第16條第2、3款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。否則構成越權代表。法定代表人越權擔保，債權人善意，合同有效。根據(jù)《擔保制度解釋》第7條的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規(guī)定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照《民法典》第61條和第504條等規(guī)定處理：①相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。②相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第17條的有關規(guī)定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。第1款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。本案中，雖然有其法定代表人簽章，但并未向風云公司提供相關的股東會決議，故不能認定風云公司善意，擔保合同對公司不發(fā)生效力，風云公司無權主張遠通公司承擔連帶責任。

3.

遠通公司將其持有速運公司64%股權轉讓給劉志平的行為如何定性?為什么?正確答案：應認定為讓與擔保，并非真正的股權轉讓。根據(jù)《擔保制度解釋》第68條第1款的規(guī)定，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。又根據(jù)《民法典》第146條的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。本案中，遠通公司將其持有速運公司64%股權轉讓給劉志平，目的是設立擔保，屬于在法理及司法實踐中得到廣泛確認的非典型擔保，而非設立股權轉讓民事關系。擔保權人負有清算義務，當債務人不履行債務時，擔保權人并非當然取得擔保物所有權時，不違反禁止流質流押的法律規(guī)定。讓與擔保的約定內容真實、自愿、合法，不具有合同無效情形，應為有效合同。

4.

若遠通公司對其持有速運公司64%股權尚未完全履行出資義務，速運公司能否主張劉志平對此承擔連帶責任?為什么?正確答案：不能得到支持。根據(jù)《擔保制度解釋》第69條的規(guī)定，股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。本案中，遠通公司將股權轉讓至劉志平名下是為了擔保債務履行，并非股權轉讓，即劉志平并非是速運公司的股東，公司不能主張劉志平對遠通公司未履行出資的部分承擔連帶責任。

5.

登記在劉志平名下速運公司64%股權，劉志平就該股權是否享有優(yōu)先受償權利?為什么?正確答案：享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。《擔保制度解釋》?8條第2款規(guī)定，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經(jīng)完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。本案中，股權讓與擔保已經(jīng)完成股權變更登記，參照擔保物權的規(guī)定，可主張優(yōu)先受償。

6.

云速公司提起訴訟是否合法?為什么?正確答案：合法。根據(jù)《企業(yè)破產法》第35條的規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。根據(jù)《破產法解釋(二)》第23條第3款的規(guī)定，管理人不予追收，個別債權人代表全體債權人提起相關訴訟，主張次債務人或者債務人的出資人等向債務人清償或者返還債務人財產，或者依法申請合并破產的，人民法院應予受理。本案中，在債權人委員會多次督促后，管理人仍不追收，個別債權人可以代表全體債權人向債務人的股東提起代表訴訟。

五、以下兩題，選一題作答即可。【案情】

趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2020年1月去世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2020年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院(趙軍居住地和該瓷盤所在地)起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產。經(jīng)甲縣法院調解，趙文、趙武與趙軍達成調解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2020年6月各支付5萬元、2020年9月各支付15萬元。

但至2020年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武于2020年10月向甲縣法院申請強制執(zhí)行。經(jīng)法院調查，趙軍可供執(zhí)行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財產折價為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項和財產。法院將趙軍的上述款項凍結，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財產和趙軍手中的那把紫砂壺。

2020年11月，趙文、趙武與趙軍擬達成執(zhí)行和解協(xié)議：2020年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財產折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務予以免除。

此時，出現(xiàn)了以下情況：(1)趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權是自己的。(2)趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權是自己的。自己是在一周之前(2020年11月1日)才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進行訴訟的事。(3)趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構制作的債權文書執(zhí)行證書，該債權文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權是5萬元，債權到期日是2020年9月30日。

【提問】1.

在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產生什么法律后果?(考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設)正確答案：如果趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產生的法律后果是：(1)和解協(xié)議達成后，根據(jù)申請執(zhí)行人請求中止執(zhí)行或者撤回執(zhí)行申請的申請，法院可以裁定中止執(zhí)行或者終結執(zhí)行；(2)如果在執(zhí)行和解履行期內趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結，調解書視為執(zhí)行完畢；(3)如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙武可以調解書作為根據(jù)申請恢復執(zhí)行(如果趙軍履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應當對該部分予以扣除)，也可就和解協(xié)議對趙軍另行起訴。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

根據(jù)案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?采取相關方式時，應當符合什么條件?(考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設)正確答案：李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進入執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出對執(zhí)行標的的異議。提出異議應當以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執(zhí)行標的異議，李有福還可以提出案外人異議之訴。提出案外人異議之訴應當符合的條件是：(1)起訴的時間應當在收到執(zhí)行法院對執(zhí)行標的異議作出駁回裁定后15日內；(2)管轄法院為執(zhí)行法院，即甲縣法院；(3)李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對李有福的主張，趙軍也作為共同被告。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

根據(jù)案情，張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?采取該方式時，應當符合什么條件?正確答案：張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進人執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴。張益友提出第三人撤銷之訴應當符合的條件是：(1)張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；(2)向作出調解書的法院即甲縣法院提出訴訟；(3)應當在2020年11月1日之后的6個月內提出。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

根據(jù)案情，錢進軍如果要對趙軍主張5萬元債權，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?為什么?正確答案：錢進軍如果要對其對趙軍所享有的那5萬元債權主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請參與分配。

因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法相關司法解釋的規(guī)定，參與分配的條件包括：第一，被執(zhí)行人的財產無法清償所有債權，本案中趙軍的財產不足以清償其所有的債務。第二，被執(zhí)行人為公民或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享有債權，本案中有三個申請人對趙軍享有債權。第四，申請人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)，本案中錢進軍有經(jīng)過公證的債權文書作為執(zhí)行根據(jù)。第五，參與分配的債權只限于金錢債權，本案中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債權。第六，參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產清償完畢之前，本案情形與此相符。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

案情：2011年5月，利達公司與凱威公司簽訂了《改性瀝青加工合同》，約定利達公司提供基質瀝青暫定2000噸，凱威公司加工成改性瀝青，加工單價1250元/噸。同年6月19日至7月17EJ，凱威公司收到利達公司基質瀝青1930.2噸，凱威公司為利達公司加工改性瀝青1489.84噸。2011年12月6日，經(jīng)凱威公司確認，凱威公司尚存有利達公司基質瀝青440.36噸。2011年基質瀝青單價4756元/噸。2014年11月20日，利達公司向凱威公司發(fā)函催告返還剩余瀝青，凱威公司隨即告知庫存基質瀝青已經(jīng)滅失，并聲稱利達公司尚欠付凱威公司瀝青加工費約4萬元。經(jīng)查，基質瀝青如果在倉庫中存放，避免日照和雨淋，可以存放2～3年左右。2011年12月6日至2014年11月20日期間，利達公司一直未向凱威公司主張返還440.36噸基質瀝青，凱威公司亦未通知利達公司基質瀝青已經(jīng)滅失的情況。2015年，利達公司向一審法院起訴請求：凱威公司歸還基質瀝青440.36噸或支付按相應市價計算的瀝青款及利息。庭審中，凱威公司主張合同名義上雖是凱威公司與利達公司簽訂，但實際上是案外人靳某某冒名與對方公司簽約并履行合同。簽訂合同時，凱威公司的公章由斯某某控制，凱威公司僅為靳某某開具發(fā)票，其并未收到基質瀝青。2017年，本案再審中，雙方當事人均認可2017年基質瀝青的價格為2700元/噸。

【問題】：5.

若案外人靳某某冒用凱威公司名義屬實，凱威公司是否應該承