國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬178一、1.

最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣（江南博哥）大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐童事件”。浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被脫掉褲子的照片。

2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以“涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進行審查后認(rèn)為，該案需要補充偵查。該虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏艷紅。

近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為，深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵榧崳粫r間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”?還是遵從“法意”?

問題：

試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。

答題要求：

1．運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由；

2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達準(zhǔn)確；

3．字?jǐn)?shù)不少于600字。正確答案：浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年11月5日被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：

1．溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進行定罪處罰，并且我國《刑法》也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

2．無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。

對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性的性質(zhì)，首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則。最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任；即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪規(guī)定的情況下，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。

顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰；如果當(dāng)事人要求進行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對人權(quán)的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

二、案情：

5月1日，甲與乙簽訂購買手機的合同。合同中約定：手機總價5000元，首期款3000元．余款應(yīng)于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍擁有該手機所有權(quán)。另外，甲應(yīng)當(dāng)于收到手機的當(dāng)天對其進行檢驗。

6月1日，甲發(fā)短信給好友丙，欲將其寵物狗毛毛出賣。短信中稱：丙應(yīng)于收到短信后一周內(nèi)回復(fù)并支付價款500元，付款后即可取得毛毛的所有權(quán)。甲應(yīng)于12月31日放假回家時．將毛毛送至丙家中，送達前毛毛仍由甲負(fù)責(zé)照顧。7月1日，丙回復(fù)短信同意，并將500元轉(zhuǎn)至甲的銀行卡賬戶。其后，甲回復(fù)短信已收到500元轉(zhuǎn)賬。

8月1日，毛毛產(chǎn)下3只小狗：小白、小黃、豆豆。甲的同學(xué)陳某誤以為其品種為日本柴犬，看見后十分喜愛，愿以1000元購買毛毛、小白、小黃。甲同意，并將狗狗交給陳某，陳某支付1000元現(xiàn)金。陳某對甲和丙的買賣合同并不知情。

8月2日，陳某帶毛毛、小白和小黃去寵物醫(yī)院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月1日，陳某與李某簽訂50袋澳洲進口狗糧的買賣合同。合同中未約定交付地點，但約定由李某代辦托運，運費由陳某承擔(dān)。次日，李某將50袋國產(chǎn)狗糧交給快捷貨運公司運輸。

9月5日，陳某將運輸途中的10袋狗糧以原價轉(zhuǎn)售關(guān)某。9月6日，因貨運公司員工保管不周，20袋狗糧不慎丟失。

9月8日，30袋狗糧運至陳某住處。陳某雖發(fā)現(xiàn)狗糧為國產(chǎn)．但仍接收。同日，陳某通知關(guān)某其購買的10袋狗糧于運輸途中滅失。

11月5日，寵物狗毛毛突患重病，瀕臨死亡。陳某打電話告知甲，因錯將狗狗當(dāng)成日本柴犬而購買，要求甲返還1000元價款并取回3只狗，甲拒絕。

11月15日，甲將1500元轉(zhuǎn)至乙的銀行卡賬戶。

12月1日，甲發(fā)現(xiàn)手機無法充電，經(jīng)檢查系因使用劣質(zhì)鋰電池，導(dǎo)致其壽命僅有正常手機的1／4。甲要求乙免費維修，乙拒絕，并以甲未按期付款為由要求取回手機。

問題：1.

甲是否有權(quán)要求乙免費維修手機?為什么?正確答案：甲有權(quán)要求乙免費維修。

《買賣合同解釋》第18條第1款規(guī)定，約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間。甲與乙約定的檢驗期間為收到手機的當(dāng)日，該期間不足以對手機完成全面檢驗，故應(yīng)認(rèn)定為對手機外觀瑕疵的檢驗期間。

《買賣合同解釋》第17條第1款，隱蔽瑕疵的檢驗期間為發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵后的合理期間。手機的電池壽命瑕疵為隱蔽瑕疵，甲在發(fā)現(xiàn)手機無法充電當(dāng)日即向乙通知，應(yīng)認(rèn)定其在“合理期間內(nèi)”履行了通知義務(wù)。

《買賣合同解釋》第20條的規(guī)定，買受人應(yīng)于自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)通知出賣人。甲通知乙之日與其收到手機之日間隔未超過2年，甲于法律規(guī)定的期間內(nèi)履行了檢驗通知義務(wù)，有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任，維修手機。

2.

甲與丙的買賣合同是否成立?為什么?正確答案：甲與丙之間的買賣合同成立。

《民法典》第471條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同應(yīng)采取要約、承諾方式。受要約人的承諾應(yīng)于要約確定的期限內(nèi)到達要約人，超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知承諾有效外，為新要約。本案中，甲向丙發(fā)出出賣寵物狗毛毛的要約，規(guī)定承諾期間為1周。1個月后丙發(fā)出的承諾到達甲，超出承諾期間，視為新要約。甲回復(fù)收到500元轉(zhuǎn)賬，應(yīng)認(rèn)定為對丙新要約的承諾，該承諾到達丙時，買賣合同成立。

3.

誰享有4只小狗的所有權(quán)?為什么?正確答案：陳某擁有豆豆、小白和小黃的所有權(quán)，丙擁有毛毛的所有權(quán)。

《民法典》第224條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。7月1日，甲與丙的買賣合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得寵物狗毛毛的所有權(quán)。《物權(quán)法》第116條第1款規(guī)定，天然孳息由所有權(quán)人取得．既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。7月1日，丙取得寵物狗毛毛的所有權(quán)。8月1日，毛毛產(chǎn)下的3只小狗為自然孳息，歸毛毛的所有人丙所有?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)善意取得的條件為：受讓人受讓時為善意，以合理價格轉(zhuǎn)讓，且已完成交付。本案中，甲將豆豆、小白和小黃以合理價格轉(zhuǎn)讓給善意的陳某并完成了交付，故陳某取得了這3只狗的所有權(quán)。

4.

對遺失的20袋狗糧，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險損失?為什么?正確答案：對遺失的20袋狗糧，應(yīng)當(dāng)由陳某承擔(dān)風(fēng)險損失。

《民法典》第603條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)模L(fēng)險由出賣人將標(biāo)的物交給第一承運人后轉(zhuǎn)移至買受人。本案中，陳某與李某未約定交付地點，李某將狗糧交第一承運人，即快捷貨運公司后，便完成交付，風(fēng)險轉(zhuǎn)移至陳某。《合同法》第144條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時由買受人承擔(dān)。但是，買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用以標(biāo)的物特定化為前提。

《買賣合同解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對風(fēng)險負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物．且出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同的．買受人不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。本案中，陳某和關(guān)某訂立的是路貨買賣合同，但陳某未采取任何措施將轉(zhuǎn)售于關(guān)某的10袋狗糧特定化，故關(guān)某不負(fù)擔(dān)狗糧滅失的風(fēng)險，其仍有權(quán)要求陳某交付10袋狗糧?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定，標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的，且買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。由此可見，在出賣人給付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定時．需在同時滿足“不能實現(xiàn)合同目的”和“買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同”時，風(fēng)險方由出賣人負(fù)擔(dān)。本案中，李某實際交付的是國產(chǎn)狗糧，并非合同約定的澳洲進口狗糧，應(yīng)認(rèn)定為根本違約，符合“不能實現(xiàn)合同目的”的條件。但陳某仍接受貨物，未解除合同，故風(fēng)險仍由陳某負(fù)擔(dān)。

5.

陳某能否要求甲取回3只狗并返還1000元價款?為什么?正確答案：陳某無權(quán)要求甲取回3只狗并返還1000元價款。

《買賣合同解釋》第3條第1款規(guī)定，出賣人沒有所有權(quán)或處分權(quán)不影響合同的效力。甲出賣毛毛、小白和小黃給陳某，系無權(quán)處分。甲雖不享有3只狗的所有權(quán)，但甲與陳某間買賣合同的效力不受影響。

《民法典》第147條和第152條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同屬于可撤銷的合同，產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的一方可行使撤銷權(quán)予以撤銷。但行使撤銷權(quán)需滿足以下條件：向法院或仲裁機構(gòu)請求撤銷；在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起3個月內(nèi)行使撤銷權(quán)，在民事法律行為發(fā)生之目起5年內(nèi)行使撤銷權(quán)。本案中，陳某誤以為毛毛、小白和小黃為日本柴犬，系對標(biāo)的物性質(zhì)認(rèn)識錯誤，該錯誤在甲和陳某之間的買賣合同中具有重要性。陳某因該錯誤而與甲訂立的買賣合同，屬于因重大誤解訂立的合同。但陳某未于知道撤銷事由起3個月內(nèi)請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷合同，其撤銷權(quán)歸于消滅。陳某與甲之間的買賣合同合法有效．故陳某不得要求甲取回3只狗并返還價款。

6.

乙是否有權(quán)取回手機?為什么?正確答案：乙無權(quán)取回手機。

《買賣合同解釋》第35條第1款第1項規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣中，買受人未按約定支付價款，對出賣人造成損害的，出賣人享有取回權(quán)，可主張取回標(biāo)的物。本案中，甲未按期支付全部價款，乙因此享有取回權(quán)。但出賣人行使取回權(quán)在一定情況下受到限制。

根據(jù)《買賣合同解釋》第36條第1款規(guī)定，買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價值的75%以上的，出賣人不得取回標(biāo)的物。本案中，甲已支付價款4500元，超過手機總價值5000元的75%，故乙不得主張取回手機。

三、【案情】：2017年5月16日至17日，陸續(xù)有數(shù)人到F區(qū)公安機關(guān)報案，聲稱自己停在F區(qū)豐園小區(qū)地下停車場的轎車被人故意劃傷了車引擎蓋、車門或扳斷了后視鏡、車標(biāo)等。后公安機關(guān)通過調(diào)取車庫監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人任某(男，2000年9月2日出生)在案發(fā)時段出現(xiàn)在車庫，且形跡可疑。經(jīng)訊問后，任某主動供述了自己在2017年5月16日凌晨1時左右，酒后用自己的鑰匙劃傷他人車輛、扳斷后視鏡、車標(biāo)等犯罪事實。隨后，公安機關(guān)對任某提請批準(zhǔn)逮捕，檢察人員訊問了任某，并聽取了值班律師的意見。案件移送審查起訴以后，任某一直供述穩(wěn)定，并表示愿意接受處罰，但是任某的父親認(rèn)為任某的行為不構(gòu)成犯罪，于是檢察院沒有讓任某簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

最后，F(xiàn)區(qū)檢察院對任某以故意毀壞財物罪提起了公訴。指控稱：2017年5月15日凌晨1時許，被告人任某在F區(qū)豐園小區(qū)，酒后滋事，任意損壞被害人尹某的車牌號為NY2262的轎車、被害人劉某的車牌號為HV1027的轎車、被害人井某的車牌號為M15930的轎車，經(jīng)鑒定車輛損失共計價值29000余元，量刑建議為有期徒刑2年。F區(qū)法院用速裁程序?qū)徖砗笳J(rèn)為，任某的行為應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪，且F區(qū)檢察院量刑建議過重，最后改為有期徒刑1年。判決生效后，F(xiàn)區(qū)法院將該案判決書上傳到“中國裁判文書網(wǎng)”。

問題：1.

偵查人員在訊問任某時應(yīng)當(dāng)遵守哪些規(guī)定?正確答案：任某犯罪時系未成年人，偵查人員在訊問時應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：①偵查人員應(yīng)當(dāng)告知任某享有的訴訟權(quán)利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定。②偵查人員應(yīng)當(dāng)通知任某的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場的，也可以通知任某的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。③應(yīng)當(dāng)采取適合未成年人的方式，耐心細(xì)致地聽取其供述或者辯解，認(rèn)真審核、查證與案件有關(guān)的證據(jù)和線索，并針對其思想顧慮、恐懼心理、抵觸情緒進行疏導(dǎo)和教育。④訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交任某、到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向其宣讀；對筆錄內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)核實清楚，準(zhǔn)予更正或者補充。⑤訊問后應(yīng)當(dāng)告知任某有權(quán)聘請律師，如果沒有委托辯護律師的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

2.

審查批捕時，檢察人員訊問任某并聽取值班律師意見的做法是否正確?為什么?正確答案：不正確。因為任某系未成年人，如未委托辯護律師，屬于應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護的情形，不需要值班律師的介入。因此，應(yīng)當(dāng)聽取的是辯護律師的意見而非值班律師。[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第36條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為其提供法律幫助。本案中，任某系未成年犯罪嫌疑人，屬于應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師辯護的情形，因此沒有值班律師的介入。此外，根據(jù)《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，對未成年犯罪嫌疑人審查批捕時，應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師，而非值班律師的意見。注意值班律師與辯護律師權(quán)利的差異。

3.

檢察院沒有讓任某簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。雖然任某認(rèn)罪認(rèn)罰，但其法定代理人認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪，根據(jù)《刑事訴訟法》第174條的規(guī)定，屬于無須簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形。[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第174條的規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的，不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。本案中任某系未成年人，其父親認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪，即對認(rèn)罪認(rèn)罰有異議，因此無須簽署。

4.

法院用速裁程序?qū)徖碓摪傅淖龇ㄊ欠裾_?為什么?正確答案：不正確。任某系未成年人，根據(jù)《刑事訴訟法》第223條的規(guī)定，被告人系未成年人的，不適用速裁程序，本案中任某系未成年人，雖然其認(rèn)罪認(rèn)罰，可能判處的刑期也是三年以下，但不得適用速裁程序。

5.

法院審理后變更罪名并將量刑改為一年的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院依法判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納檢察院指控的罪名和量刑建議，但如果起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的除外。法院審理后認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，法院?yīng)當(dāng)依法作出判決。[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：①被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；②被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；③被告人否認(rèn)指控的犯罪事實的；④起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；⑤其他可能影響公正審判的情形。法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，檢察院可以調(diào)整量刑建議。檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。

6.

法院將本案判決書上傳到“中國裁判文書網(wǎng)”的做法是否正確?為什么?正確答案：不正確。本案中被告人任某犯罪時系未成年人，且判處的刑罰是五年以下，法院應(yīng)當(dāng)封存其犯罪記錄，所以將判決書上傳“中國裁判文書網(wǎng)”的做法不正確。[解析]解題時既可以從“犯罪記錄封存制度”人手加以回答，即依據(jù)《刑事訴訟法》第286條的規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。上傳“中國裁判文書網(wǎng)”顯然違反了該規(guī)定。此外，也可根據(jù)2016年《最高人民法院關(guān)于法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條的規(guī)定作答：“法院作出的裁判文書有下列情形之一的，不在互聯(lián)網(wǎng)公布……(二)未成年人犯罪的……”

四、案情：甲縣政府通過招標(biāo)程序與大恒集團簽訂了處理城市污水的特許經(jīng)營合同，在大恒集團已經(jīng)辦理相關(guān)手續(xù)，繳納相關(guān)費用并準(zhǔn)備啟動污水處理系統(tǒng)時，甲縣政府為了減少投入，單方解除了與大恒集團的行政合同，大恒集團因此遭受了巨大的經(jīng)濟損失。

問題：1.

甲縣政府單方解除行政協(xié)議違反了行政法的什么原則?正確答案：甲縣政府單方解除與大恒集團的行政協(xié)議違反了行政法的合法行政原則和誠實守信原則。甲縣政府未按照約定履行與大恒集團的特許經(jīng)營協(xié)議，不是因法定事由和法定程序來撤銷對大恒集團的特許經(jīng)營，而是違法單方面解除了行政合同，對大恒集團的信賴?yán)嬖斐闪藫p失。因此，甲縣政府的做法違反了行政法的誠實守信原則和合法行政原則。

2.

大恒集團不服甲縣政府的行政行為，能否向法院提起行政訴訟?哪個法院有管轄權(quán)?正確答案：(1)大恒集團不服甲縣政府的行政行為，能向法院提起行政訴訟。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議；(二)土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；(三)其他行政協(xié)議。”《行政訴訟法》第12條第1款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十一)認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；……”因此，甲縣政府與大恒集團簽訂的處理城市污水的特許經(jīng)營合同屬于行政訴訟的受案范圍，大恒集團可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。

(2)《行政訴訟法》第15條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。”此案中，被告為甲縣政府，所以，管轄法院在級別上為中級人民法院管轄；在地域管轄方面，為被告所在地即甲縣。因此，本案的管轄法院為甲縣所在市的中級人民法院。

3.

若大恒集團請求法院判決甲縣政府繼續(xù)履行該協(xié)議，法院對該案件應(yīng)當(dāng)如何判決?若法院判決后甲縣政府拒絕履行，法院可以采取哪些措施強制執(zhí)行?正確答案：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容：被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償?！币虼?，法院應(yīng)判決被告甲縣政府繼續(xù)履行該協(xié)議。

4.

甲縣政府因?qū)Υ蠛慵瘓F的起訴懷恨在心，便指令甲縣公安局對大恒集團的負(fù)責(zé)人張某行政拘留了10天，張某能否請求行政賠償?賠償義務(wù)機關(guān)是哪個(些)?正確答案：張某能夠請求行政賠償。甲縣公安局對張某的違法行政拘留侵犯了張某的人身自由權(quán)，張某有權(quán)請求行政賠償。《國家賠償法》規(guī)定，兩個以上行政機關(guān)共同行使行政職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的行政機關(guān)為共同賠償義務(wù)機關(guān)。甲縣政府指使甲縣公安局對張某進行行政拘留，是共同行使行政職權(quán)來侵犯張某的人身自由。因此，甲縣政府和甲縣公安局為共同賠償義務(wù)機關(guān)。

五、案情：家住某市甲區(qū)的武某(甲方)與家住乙區(qū)的楊某(乙方)簽訂房屋租賃合同，楊某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給武某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該樓，則每平方米按5000元的價格購買，具體事項另行協(xié)商?！?/p>

武某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營，但因房價上漲，楊某不同意出賣。武某將房價款250萬元辦理提存公證，楊某仍不同意出賣。后楊某以每平方米6000元的價格與A公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。武某為阻止楊某與A公司合同的成立，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決楊某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。

法院受理后，楊某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請求。武某不服提出上訴。

問題：1.

武某以房屋租賃合同糾紛提起訴訟，哪一或哪些法院有管轄權(quán)?武某以房屋買賣合同糾紛提起訴訟，哪一或哪些法院有管轄權(quán)?并簡要說明理由。正確答案：(1)武某以房屋租賃合同糾紛提起訴訟，丙區(qū)法院有管轄權(quán)。理由：房屋租賃合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，屬于專屬管轄的范疇。(2)武某以房屋買賣合同糾紛提起訴訟，乙區(qū)法院和丙區(qū)法院有管轄權(quán)。理由：個人間的房屋買賣合同糾紛不屬于不動產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄，在沒有協(xié)議管轄的前提下，適用一般合同糾紛的管轄規(guī)則，由合同履行地和被告住所地法院管轄。乙區(qū)法院為被告楊某的住所地；武某與楊某沒有約定合同的履行地，武某的訴訟請求是法院判決楊某協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)，即交付不動產(chǎn)，不動產(chǎn)所在地為履行地，丙區(qū)法院為房屋買賣合同的履行地取得管轄權(quán)。[解析]《民事訴訟法》第23條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！钡?3條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄?！钡?4條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

《民訴解釋》第18條規(guī)定：“合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。”第28條規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。”

2.

武某提起的訴訟中，法院的何種做法不符合法律規(guī)定?正確的做法是什么?正確答案：法院以通知書的方式駁回管轄權(quán)異議錯誤；法院應(yīng)當(dāng)使用裁定書。[解析]《民事訴訟法》第127條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。”

3.

如果二審維持原判，武某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟?正確答案：可以起訴請求確認(rèn)楊某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。[解析]解題時需注意限制的前提條件：既要遵守生效判決，又要采取訴訟手段?？梢?，武某只能提起再審或者進行新的訴訟。但是，提起再審沒有法定理由；而提起新的訴訟，在承認(rèn)原判決即武某與楊某之間的合同為預(yù)約合同的基礎(chǔ)上，要求楊某承擔(dān)違約責(zé)任構(gòu)成了一個新的訴訟請求，并不違反“一事不再理”原則?！耙皇虏辉倮怼笔侵赶嗤漠?dāng)事人，就同一的法律關(guān)系，提出相同或是類似的訴訟請求。武某就新的法律關(guān)系(預(yù)約合同關(guān)系)提出新的訴訟請求(違約責(zé)任)已構(gòu)成新的訴，法院應(yīng)依法受理。

4.

如果武某與楊某一審訴訟之前或一審訴訟期間，A公司就其與楊某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認(rèn)合同有效并請求履行，武某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)?為什么?正確答案：不能；仲裁程序中沒有第三人，武某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。[解析]不能。仲裁程序中沒有第三人，當(dāng)事人要進入仲裁程序需依《仲裁法》第16條的規(guī)定達成有效的仲裁協(xié)議，本案中武某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為