國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題267提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。一、(本題25分)1.

材料一：“人民群眾對(duì)立法（江南博哥）的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問題；不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國；越是強(qiáng)調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量。這些話是有道理的。我們要完善立法規(guī)劃，突出立法重點(diǎn)，堅(jiān)持立改廢并舉，提高立法科學(xué)化、民主化水平，提高法律的針對(duì)性、及時(shí)性、系統(tǒng)性。要完善立法工作機(jī)制和程序，擴(kuò)大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準(zhǔn)確反映經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，更好協(xié)調(diào)利益關(guān)系，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用?！?摘自習(xí)近平《在十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話》)

材料二：“我們要加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，確保國家發(fā)展、重大改革于法有據(jù)，把發(fā)展改革決策同立法決策更好結(jié)合起來。要堅(jiān)持問題導(dǎo)向，提高立法的針對(duì)性、及時(shí)性、系統(tǒng)性、可操作性，發(fā)揮立法引領(lǐng)和推動(dòng)作用。要抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵，深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，完善立法體制和程序，努力使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護(hù)?！?摘自習(xí)近平《在慶祝全國人民代表大會(huì)成立六十周年大會(huì)上的講話》)

問題：

根據(jù)以上材料，談?wù)勀銓?duì)完善中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施的價(jià)值意義及具體舉措的看法。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，層次清楚、表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。正確答案：法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)。要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對(duì)性、有效性。

材料中習(xí)近平總書記對(duì)于深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法及立法工作重要性的強(qiáng)調(diào)，從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面對(duì)立法工作的根本任務(wù)及今后的展開方向提出了極具啟發(fā)意義的部署與提示，深入貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記關(guān)于立法工作的系列講話精神，進(jìn)一步提升立法工作的質(zhì)量，為全面構(gòu)建法治國家、法治政府、法治社會(huì)提供法律基礎(chǔ)，是今后立法工作的重中之重。

完善中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施，要求我們在今后的立法工作中切實(shí)做到：(1)健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度；(2)完善立法體制；(3)深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法；(4)加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法。同時(shí)在立法實(shí)踐當(dāng)中，要不斷重視創(chuàng)新型法律人才的培養(yǎng)，為社會(huì)主義法治國家的立法工作提供強(qiáng)有力的專業(yè)人才保障。堅(jiān)定不移地堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨對(duì)于建設(shè)社會(huì)主義法治國家的領(lǐng)導(dǎo)地位不動(dòng)搖，從政治層面保證法治的各項(xiàng)工作不跑偏，為社會(huì)主義法治國家的建設(shè)工作提供堅(jiān)實(shí)的政治保障。

二、(本題26分)甲、乙從小一塊長大十分要好，二人覺得讀書無用，高中未畢業(yè)便外出打工，后來二人從家里和親戚處借來幾十萬買了大貨車準(zhǔn)備拉貨生意，后經(jīng)人介紹就做起了運(yùn)輸煤炭的生意，但是生意也是勉強(qiáng)維持生活。后來二人商議，事先將貨車上裝入0.5噸的石頭，然后同賣家“空車”過磅，隨后二人偷偷將石頭卸掉才去裝煤炭，然后再次過磅。通過這種手段，二人先后7次多獲得煤炭3.5噸，價(jià)值人民幣5.5萬元。(事實(shí)一)

后來二人的這種行為被賣家發(fā)現(xiàn)，賣家便停止了與甲乙二人的合作，二人見無生意可做，便整天待在出租房內(nèi)虛度光陰。某日，甲出來閑逛之時(shí)，發(fā)現(xiàn)某胡同劉某家的窗戶未關(guān)，隨即翻窗入室。劉某家的鄰居張三和李四發(fā)現(xiàn)這一情況馬上報(bào)警，二人并一直守候在劉某家窗外和門外。甲在室內(nèi)竊得手機(jī)一部，價(jià)值500元，以及現(xiàn)金3000元，出門后被張三和李四抓獲，隨即趕到的公安人員將甲帶回派出所。(事實(shí)二)

甲刑滿釋放后認(rèn)識(shí)了女朋友丙(面包店老板)，某日，丙懷疑徐某在自己店里偷了一個(gè)面包，隨后通過監(jiān)控錄像，截取徐某的圖片并配上“穿花衣服的是小偷”等字幕后，上傳至微博，并讓大家人肉搜索此人，隨后網(wǎng)友便搜索到徐某的姓名、所在學(xué)校、家庭住址、個(gè)人照片，甚至感情經(jīng)歷等個(gè)人信息，并曝光于網(wǎng)絡(luò)。一時(shí)間，在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)徐某的批評(píng)和謾罵劈天蓋地席卷而來。這個(gè)事件對(duì)徐某打擊極大，第二天晚上便跳河自殺。(事實(shí)三)

之后甲、乙、丙三人在乙家吃飯閑聚，甲在上網(wǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)一條“用繩子勒脖子會(huì)讓人產(chǎn)生快感”的信息，決定邀請(qǐng)乙、丙一起試一試。乙、丙同意后，甲解下自己的皮帶，其和乙各拉一頭，丙則平躺在床上，二人用皮帶勒住丙的脖子向后拉。其間，丙掙扎、呼救。鄰居聞聲而敲窗詢問，甲答稱丙在說夢話，后甲、乙發(fā)現(xiàn)丙死亡。甲隨之逃跑，乙則裝作沒事人似的回到自己的家中。(事實(shí)四)

不久后甲就被緝拿歸案，但其拒絕承認(rèn)自己是犯罪分子，一直聲稱抓錯(cuò)人了，也沒有交代同案犯乙。因此作為唯一在現(xiàn)場的乙就被當(dāng)做證人，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的安排去指認(rèn)了甲，乙始終隱瞞自己是同案犯的事實(shí)(事實(shí)五)

問題：1.

事實(shí)一中甲、乙二人的行為成立詐騙罪還是盜竊罪?請(qǐng)說明理由。正確答案：甲、乙的行為成立詐騙罪。

盜竊罪是完全違背被害人意志而轉(zhuǎn)移被害人對(duì)財(cái)物的占有，詐騙罪則是基于被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而轉(zhuǎn)移財(cái)物。因此兩罪的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人針對(duì)財(cái)物是否存在處分行為。

按照基本的處分意識(shí)原則，即被害人至少需要認(rèn)識(shí)到所處分的財(cái)物的種類、名稱等外觀物理特征。簡單說，就是被害人知道自己是在對(duì)什么東西進(jìn)行處分即具有處分意識(shí)，在該意志支配下的行為為處分行為。

本案中，行為人通過事前增加車身重量的方式，使被害人陷入對(duì)財(cái)物重量的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，同時(shí)被害人知道自己處分的是碎布料，因此被害人具備處分行為，可以認(rèn)定甲、乙二人成立的是詐騙罪。

2.

事實(shí)二中的甲屬于犯罪既遂還是未遂?請(qǐng)說明理由。正確答案：甲屬于盜竊罪既遂。

盜竊罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，是結(jié)果犯。關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)通說為失控加控制說。根據(jù)通說觀點(diǎn)，在行為人為了實(shí)施盜竊而入戶的情況下，只有當(dāng)行為人取得了被害人的財(cái)物，被害人失去對(duì)財(cái)物的控制時(shí)，才能認(rèn)定為盜竊既遂。

本案中，甲入戶盜竊手機(jī)、現(xiàn)金等體積較小的財(cái)物，走出門后就已經(jīng)取得對(duì)竊取的財(cái)物的控制，而被害人失去控制。雖然盜竊過程中一直被鄰居監(jiān)視，但是其他人在戶外的監(jiān)視不能等同于被害人對(duì)財(cái)物的控制。所以甲依舊成立盜竊罪既遂。

3.

如何評(píng)價(jià)丙的行為，其行為是否構(gòu)成刑事犯罪?為什么。正確答案：丙的行為構(gòu)成侮辱罪。理由如下：

(1)因被害人死亡無法查清被告人是否實(shí)施捏造、虛構(gòu)事實(shí)行為的，不成立誹謗罪。

(2)丙實(shí)施網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通過截圖、辱罵等方式要求“人肉搜索”的行為，使模糊、分散的線索在集中的過程中失控，社會(huì)輿論和評(píng)價(jià)使得被害人無法正常生活、學(xué)習(xí)和工作，面臨各種辱罵和質(zhì)疑、批評(píng)，被害人的人格名譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害。因此丙的行為可以認(rèn)定為侮辱行為。

(3)由于“人肉搜索”的侮辱行為，導(dǎo)致被害人因內(nèi)心極大壓力失控而自殺，具有刑法上的因果關(guān)系。

(4)侮辱行為只有情節(jié)嚴(yán)重才能定罪。而被害人自殺屬于侮辱罪中的情節(jié)嚴(yán)重類型。

綜上，所以丙構(gòu)成侮辱罪。

4.

事實(shí)三中甲、乙二人的行為成立何罪?請(qǐng)說明理由。正確答案：本案屬于社會(huì)熱點(diǎn)“危險(xiǎn)游戲”致人死亡該如何定罪的問題。

(1)本案中，甲、乙在游戲前，對(duì)其行為所面臨的高度危險(xiǎn)是明知的。雖然只是追求刺激和快感的本意，但是用皮帶勒頸部具有高度危險(xiǎn)性，是人所共知的常識(shí)。

(2)游戲進(jìn)行時(shí)，甲、乙對(duì)其行為的危險(xiǎn)性也是明知的。因?yàn)楸谶^程中掙扎和呼救，但是甲、乙仍繼續(xù)進(jìn)行，顯然是對(duì)他人生命被剝奪的一種放任。

綜上，甲、乙二人就有間接故意，成立故意殺人罪。

5.

事實(shí)五中的乙如果事后被抓獲，那么之前的指認(rèn)行為能否被評(píng)價(jià)為立功表現(xiàn)?請(qǐng)說明理由。正確答案：之前的指認(rèn)行為不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條：“犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。”

乙在作為證人指認(rèn)期間，公安機(jī)關(guān)雖然有條件對(duì)其進(jìn)行約束和控制，但那時(shí)并未發(fā)現(xiàn)其有犯罪嫌疑而且客觀上沒有對(duì)其采取強(qiáng)制措施，乙同樣也沒有任何投案的意思，因此乙不屬于“到案”的情形。所以乙不屬于立功。

三、(本題24分)案情：2015年9月1日云南省甲市乙縣村民鄧某(被害人，女，28歲)赴田地勞作一直未歸，后在地里發(fā)現(xiàn)被掩埋的鄧某尸體。公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場勘查時(shí)在附近小河中發(fā)現(xiàn)1把鋤頭，通過對(duì)尸體檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)鄧某生前遭受強(qiáng)奸，屬于被扼頸窒息而亡。偵查機(jī)關(guān)初步判斷犯罪分子將被害人殺害后，利用被害人的鋤頭挖坑將尸體掩埋，后把鋤頭丟棄在附近小河中逃離現(xiàn)場。

偵查機(jī)關(guān)經(jīng)偵查將犯罪嫌疑人盧某抓獲。偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中收集到以下證據(jù)：

①對(duì)盧某進(jìn)行訊問：盧某在偵查階段共有八次供述，僅第七次作有罪供述，隨后翻供(有罪供述的訊問地點(diǎn)并未在看守所內(nèi)進(jìn)行)。偵查人員訊問時(shí)進(jìn)行錄音錄像，但有罪供述的訊問錄像僅有盧某的背影，且沒有聲音。

②現(xiàn)場鋤頭一把：鋤頭柄部擦拭物上經(jīng)鑒定有盧某DNA，但該擦拭物來源不清。

③對(duì)比盧某血樣與被害人身體上留有的痕跡、DNA一致，但卷宗中并無提取盧某血樣的筆錄。

④辨認(rèn)：犯罪嫌疑人盧某對(duì)犯罪現(xiàn)場進(jìn)行了指認(rèn)，但指認(rèn)錄像反映盧某指認(rèn)時(shí)多次猶豫不決，現(xiàn)場多次出現(xiàn)他人提示的情形，指認(rèn)過程不順暢。

案件偵查完畢，移送檢察院起訴。一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，決定不公開審理。案件審理過程中，辯護(hù)人出示盧某頭部受傷的照片，提出有罪供述為行刑逼供所得，申請(qǐng)調(diào)取訊問錄像。法庭認(rèn)為，辯護(hù)人沒有足夠的證據(jù)證明，即開始對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理。經(jīng)審理，法庭認(rèn)為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，以故意殺人罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，判處被告人盧某死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。

一審宣判后，盧某上訴，云南省高院以本案事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回重審。甲市中院另行組成合議庭，重新審理，仍舊判處盧某死緩。

盧某重新上訴，2018年1月6日云南省高院啟動(dòng)二審，法庭在審查中發(fā)現(xiàn)，原判據(jù)以定案的主要證據(jù)的收集不符合法定程序，遂依法向云南省人民檢察院提出補(bǔ)正。檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)分別委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)檢材重新進(jìn)行了鑒定。重新鑒定后，被害人身體上提取到其丈夫和不明第三人的DNA，但并未發(fā)現(xiàn)被告人盧某的DNA。

問題：1.

本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?哪些非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?正確答案：(1)對(duì)已經(jīng)被羈押的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，必須在看守所內(nèi)進(jìn)行。在規(guī)范場所外訊問取得的供述，未依法對(duì)訊問全程錄音錄像，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。本案中對(duì)盧某的第七次訊問并未在看守所內(nèi)進(jìn)行，不符合法定要求，且錄像不完整不能排除訊問非法，因此絕對(duì)排除。

(2)在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。本案中鋤頭柄部擦拭物來源不明，因此需要絕對(duì)排除。

(3)鑒定中，送檢材料、樣本來源不明?；蛘咭蛭廴静痪邆滂b定條件的，鑒定意見絕對(duì)排除。本案中作對(duì)比的盧某血清，來源不明，該鑒定意見應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除。

(4)辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的，辨認(rèn)結(jié)果絕對(duì)排除。本案中，盧某對(duì)現(xiàn)場指認(rèn)時(shí)，多次由他人提示，指認(rèn)模糊不清，該辨認(rèn)結(jié)果絕對(duì)排除。

2.

一審法院對(duì)案件的審理，有哪些不當(dāng)之處?正確答案：(1)涉及個(gè)人隱私的案件，屬于絕對(duì)的不公開審理。法院審理時(shí)無須經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)后才不公開審理。本案涉及搶劫，屬干涉及個(gè)人隱私的案件，一審法院經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)后方不公開審理是不當(dāng)?shù)摹?/p>

(2)法院對(duì)辯護(hù)人申請(qǐng)排除非法證據(jù)的處理不正確。法庭應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)對(duì)證據(jù)是否為非法取得的調(diào)查程序。本案辯護(hù)人提出了排除非法證據(jù)的請(qǐng)求，并有一定證據(jù)支持，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行審查。檢察院負(fù)舉證責(zé)任，本案中法院要求被告方承擔(dān)舉證責(zé)任，以其沒有證據(jù)證明為由，不做調(diào)查即繼續(xù)審理，是不正確的。

(3)法院判決被告有罪不當(dāng)。本案證據(jù)有的喪失證據(jù)資格，有的證據(jù)本身真實(shí)性無法查實(shí)，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與待證事實(shí)之間相互矛盾，形不成完整的證據(jù)鏈條，不能得出被告人盧某實(shí)施強(qiáng)奸殺人排他性的唯一結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

3.

本案二審人民法院對(duì)證據(jù)收集合法性有疑問，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)查?正確答案：(1)庭審期間，法庭決定對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前進(jìn)行調(diào)查。

(2)公訴人對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明，可以出示訊問筆錄、偵查終結(jié)前對(duì)訊問合法性的核查材料等證據(jù)材料，有針對(duì)性地播放訊問錄音錄像，提請(qǐng)法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

(3)被告人及其辯護(hù)人可以出示相關(guān)線索或者材料，并申請(qǐng)法庭播放特定時(shí)段的訊問錄音錄像。偵查人員或者其他人員出庭，應(yīng)當(dāng)向法庭說明證據(jù)收集過程，并就相關(guān)情況接受發(fā)問。

(4)公訴人、被告人及其辯護(hù)人可以對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行質(zhì)證、辯論。

(5)法庭對(duì)控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以通知公訴人、辯護(hù)人到場。

(6)經(jīng)法庭審理，確認(rèn)存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。法庭根據(jù)相關(guān)線索或者材料對(duì)證據(jù)收集的合法性有疑問，而人民檢察院未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明證據(jù)收集的合法性，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

4.

結(jié)合本案，二審法院應(yīng)當(dāng)如何判決本案?正確答案：(1)二審法院以事實(shí)不清證據(jù)不足為由只能發(fā)回原審法院重審一次，本案已經(jīng)發(fā)回重審一次，因此二審法院必須結(jié)合本案作出判決。

(2)原判據(jù)以定案的從鋤頭柄部檢出上訴人盧某DNA的鑒定意見、盧某的有罪供述、現(xiàn)場指認(rèn)錄像、指認(rèn)筆錄均不能作為定案的根據(jù)；二審期間出現(xiàn)了新的證據(jù)，不能排除他人作案的可能。原判認(rèn)定盧某故意殺人、強(qiáng)奸的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定盧某有罪。二審法院應(yīng)當(dāng)判決被告人盧某無罪。

四、(本題30分)案情：市民張大通過繼承的方式得到了一棟位于上海市區(qū)的別墅，父母去世后不久，其即將該別墅過戶到自己的名下。2012年，張大將該別墅出租給來滬經(jīng)商的李二，租期5年。2015年年初，李二因生意突生變故，故將該別墅轉(zhuǎn)租給李四，而李四欲在此設(shè)立一家藝術(shù)品展覽公司。

李四拿到房屋鑰匙后，旋即與包工頭丁八簽訂了一份裝修合同。丁八手下僅有一個(gè)員工丁九，因人手不夠，故其又從老家請(qǐng)來大哥丁十幫忙。在裝修過程中，由于丁十的重大過失，導(dǎo)致瓦片脫落砸傷鄰居家在附近玩耍的幼兒；丁九在電焊使用過程中因操作不當(dāng)而致自己左手殘疾：幼兒的監(jiān)護(hù)人與丁九均花去醫(yī)療費(fèi)若干。

張大在當(dāng)年5月初獲知上述情況后，非常不快，登門要求李四及時(shí)搬出別墅。同時(shí)，張大亦萌生變賣別墅之意。8月初，在未通知李二的情況下，張大將別墅出售給王五，雙方約定3個(gè)月后一手交錢、一手交房并辦理過戶登記手續(xù)。次日，雙方依約辦理了別墅買賣合同的預(yù)告登記手續(xù)。9月初，王六找上門來愿以更高價(jià)格購買該別墅，于是二人簽訂別墅買賣合同，王六依約支付了大部價(jià)款，張大亦交付了別墅，并約定過一段時(shí)間后再去辦理過戶登記手續(xù)。又過幾日，張大再次與不知情的王七簽訂別墅買賣合同，以更高價(jià)格出售給王七并立即辦理過戶登記手續(xù)。在辦理過戶登記時(shí)，因登記機(jī)關(guān)工作人員審查不嚴(yán)，最終將該別墅登記在王七名下。

后王五、王六、王七均獲悉上述事實(shí)，紛紛訴至法院要求張大繼續(xù)履行合同。就在此時(shí)，張大同父異母的弟弟張三從國外趕回，先向登記機(jī)關(guān)提出異議登記，一個(gè)月后又向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)自己是別墅的共有人。

法院進(jìn)一步查明：當(dāng)時(shí)王七出面購房，實(shí)為受其一位秦姓親戚所托而為。房款實(shí)際上是秦某先匯給王七、王七轉(zhuǎn)匯給張大的，且王七與秦某之間簽有一份代持房產(chǎn)證協(xié)議。

問題：1.

張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅?為什么?正確答案：有權(quán)。因李二未經(jīng)出租人張大的同意擅自轉(zhuǎn)租，故張大可以在知情后6個(gè)月內(nèi)選擇追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同、解除原租賃合同或者主張轉(zhuǎn)租合同無效；若張大選擇解除原租賃合同或主張轉(zhuǎn)租合同無效，則有權(quán)要求次承租人李四搬離。

“張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅”轉(zhuǎn)換為“法言法語”即“張大是否有權(quán)請(qǐng)求李四返還原物”。而根據(jù)《物權(quán)法》第34條的規(guī)定，無權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。所以，接下來我們需要解決的問題就是，李四究竟是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有?而根據(jù)《合同法》第224條(承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同)、最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《租賃合同解釋》)第16條第1款(出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個(gè)月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持)的規(guī)定，未經(jīng)出租人同意擅自轉(zhuǎn)租的，出租人享有請(qǐng)求解除原租賃合同、追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同以及認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的選擇權(quán)。一旦出租人選擇請(qǐng)求解除原租賃合同或認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效，則次承租人對(duì)于出租人而言，即為無權(quán)占有。此時(shí)，作為房屋所有權(quán)人的出租人即可行使《物權(quán)法》第34條所賦予的返還原物請(qǐng)求權(quán)。

2.

對(duì)于張大與王五、王六、王七簽訂的別墅買賣合同，李二可否主張無效?為什么?正確答案：不可以。即使承租人李二的優(yōu)先購買權(quán)受到侵害，李二也只能請(qǐng)求出租人張大承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

本題考查對(duì)司法解釋重要條文的記憶情況?！蹲赓U合同解釋》第21條明確規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請(qǐng)求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。

3.

幼兒與丁九的人身傷害誰來承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：(1)幼兒的損害由丁八、丁十承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因?yàn)閹凸と硕∈趲凸み^程中由于自己的重大過失造成幼兒損害，所以丁十應(yīng)與被幫工人丁八承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)丁九的損害由丁八、丁九按照各自的過錯(cuò)來分擔(dān)，因?yàn)槎【艑儆谠谔峁﹤€(gè)人勞務(wù)的過程中自身受到損害。

本題考查對(duì)用工過程中侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的記憶情況。對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條(個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任)、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第13條(為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請(qǐng)求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持)均有明確規(guī)定。

4.

假設(shè)當(dāng)初張大并未將別墅過戶登記到自己名下，則張大先后分別與王五、王六、王七所簽訂的別墅買賣合同效力如何?為什么?正確答案：均有效。張大通過繼承已經(jīng)取得別墅所有權(quán)，即使未辦理過戶登記，也不影響買賣合同的效力；張大與王五、王六、王七的買賣合同屬于“一房多賣”，張大有權(quán)處分，買賣合同均有效。

本題考查非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)以及“一物多賣”時(shí)合同的效力問題。首先，非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)在我國《物權(quán)法》中主要體現(xiàn)在第28、29、30條中，其中第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力。由此可知，即使未辦理過戶登記，也不影響繼承人取得標(biāo)的物的物權(quán)，繼承人的處分自然構(gòu)成有權(quán)處分。”其次，對(duì)于“一物多賣”時(shí)合同的效力問題，《合同法解釋(二)》第15條規(guī)定“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”由此可知，“一物多賣”不能對(duì)買賣合同的效力產(chǎn)生影響。

5.

針對(duì)王五、王六、王七的訴訟請(qǐng)求，法院最終該決定張大履行與誰簽訂的別墅買賣合同?正確答案：履行與王五簽訂的別墅買賣合同。因?yàn)橥跷宓馁I賣合同進(jìn)行了預(yù)告登記，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人王五的同意，張大與王七的買賣行為即使辦理了過戶登記手續(xù)也不會(huì)產(chǎn)生物權(quán)效力。

本題考查預(yù)告登記的法律效果。關(guān)于預(yù)告登記，首先，我們需要明確的是，預(yù)告登記的對(duì)象是債權(quán)(即房屋買賣合同)，而不是物權(quán)。其次，我們要準(zhǔn)確記憶預(yù)告登記的法律效果。對(duì)此，我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

6.

假設(shè)法院最終支持王七的訴訟請(qǐng)求，則此后房屋的真正所有權(quán)人是誰?為什么?正確答案：秦某。因?yàn)榍啬撑c王七之間存在代持房產(chǎn)證協(xié)議，按照雙方真實(shí)的意思表示，秦某才是房屋的真正所有權(quán)人。

本題考查不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符時(shí)如何處理的問題。根據(jù)物權(quán)的公示原則，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以登記為公示的手段。但是，隨著社會(huì)發(fā)展的多樣化，代持房產(chǎn)證協(xié)議的運(yùn)用日益增多，在這種情況下，如果一味地賦予不動(dòng)產(chǎn)登記簿絕對(duì)效力，有違私法自治的精神，因此最高人民法院《關(guān)于適用〈物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》)第2條明確規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請(qǐng)求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持?！?/p>

7.

對(duì)于張三的訴訟請(qǐng)求，法院是否予以受理?為什么?正確答案：應(yīng)予受理。即使異議登記失效，法院對(duì)于權(quán)利人請(qǐng)求確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟請(qǐng)求依然應(yīng)予受理，且不影響案件的實(shí)體審理。

本題考查異議登記失效后的權(quán)利救濟(jì)問題。我國《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定，異議登記不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償。實(shí)踐中，有些法院認(rèn)為，一旦異議人未在異議登記后15日內(nèi)起訴，則其再起訴主張權(quán)利的，不予受理。這一做法實(shí)屬對(duì)立法原意的違背，因此，《物權(quán)法解釋(一)》第3條規(guī)定：“異議登記因物權(quán)法第十九條第二款規(guī)定的事由失效后，當(dāng)事人提起民事訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法受理。異議登記失效不影響人民法院對(duì)案件的實(shí)體審理?！?/p>

8.

假設(shè)張三最終勝訴，則張大此前簽訂三份別墅買賣合同的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?買受人有無渠道取得別墅所有權(quán)?為什么?正確答案：該行為構(gòu)成無權(quán)處分。雖然張大構(gòu)成無權(quán)處分，但是其所簽訂的買賣合同依然是有效的。張大構(gòu)成無權(quán)處分，善意買受人可以通過善意取得的渠道取得所有權(quán)。

本題考查共同共有物的處分以及善意取得問題。首先，對(duì)于共同共有，我國《物權(quán)法》第103條規(guī)定，共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?；诖耍诿穹ɡ碚撝?，共同共有主要包括家庭共有、夫妻共有以及繼承開始后遺產(chǎn)分割前遺產(chǎn)的共有等類型。本案中，若張三勝訴，其作為其父的合法繼承人與張大對(duì)該別墅形成共同共有。其次，根據(jù)《物權(quán)法》第97條(處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外)的規(guī)定，共同共有物的處分須經(jīng)全體共有人一致同意，否則為無權(quán)處分。再次，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。由此可知，無權(quán)處分并不能影響買賣合同的效力。最后，根據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”的規(guī)定，出賣人無權(quán)處分時(shí)，買受人可通過善意取得的方式取得所有權(quán)。

五、(本題20分)美成股份有限公司(以下簡稱美成股份公司)是一家經(jīng)營電器的公司，股東分別為輝洪有限公司、宗慶有限公司、自然人王某，分別持股48%，48%，4%。輝洪有限公司派甲、宗慶有限公司派乙與王某共同組成董事會(huì)，其中甲擔(dān)任董事長，王某為總經(jīng)理。在公司運(yùn)營中，甲從不召集董事會(huì)，獨(dú)攬公司經(jīng)營大權(quán)，并通過與其弟戊簽訂原料供應(yīng)合同，以高出市場價(jià)5倍的價(jià)格買入面料，自己從中獲得50萬元的回扣。為幫助解決其弟戊資金需求問題，私自以公司名義為其向銀行貸款50萬元提供了擔(dān)保。同時(shí)，甲還與其妻一起成立了一家公司，也從事家電經(jīng)營業(yè)務(wù)。

宗慶有限公司書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)對(duì)甲損害公司的行為提起訴訟。一個(gè)月后，經(jīng)幾次催促仍不見監(jiān)事會(huì)采取訴訟措施，宗慶有限公司遂決定向法院提起訴訟要求甲賠償損失，并請(qǐng)求將50萬元回扣款判歸自己所有。

2018年年初，宗慶有限公司委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所的李某查閱美成股份公司的公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及會(huì)計(jì)賬簿等公司文件。

美成股份公司答應(yīng)宗慶有限公司的查閱要求，不過拒絕提供公司的會(huì)計(jì)賬簿。宗慶有限公司在查閱文件資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，美成股份公司有喪失清償能力的危險(xiǎn)，會(huì)計(jì)師李某隨后對(duì)外公布了這個(gè)消息，導(dǎo)致美成股份公司的股票大跌。

問題：1.

若王某想召開董事會(huì)，決議甲的不當(dāng)行為，可通過何種途徑進(jìn)行?正確答案：王某可以聯(lián)合乙推選自己召集和主持董事會(huì)。根據(jù)《公司法》第47條規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。因此，本題中丙可聯(lián)合乙推選自己召集和主持董事會(huì)。

2.

甲的行為有哪些不合法之處?為什么?正確答案：違反了公司董事、高管的競業(yè)禁止義務(wù)以及對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。依《公司法》第148條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(5)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(6)接受他人與公司交易的傭金歸為已有；(7)擅自披露公司秘密；(8)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

3.

宗慶有限公司主張50萬元?jiǎng)僭V利益歸其所有，能否成立?為什么?正確答案：不能。股東代表的勝訴利益應(yīng)當(dāng)歸公司所有，而非歸原告股東。

根據(jù)《公司法解釋(四)》第25條規(guī)定：“股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。股東代表訴的勝訴利益應(yīng)當(dāng)歸公司所有，而非歸原告股東?！?/p>

4.

美成股份公司是否有權(quán)拒絕宗慶有限公司查詢會(huì)計(jì)賬簿?為什么?正確答案：美成股份公司有權(quán)拒絕。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份公司股東無權(quán)查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。

根據(jù)《公司法》第97條規(guī)定，股份有限公司股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及三會(huì)會(huì)議記錄等，但并不包括會(huì)計(jì)賬簿。因此，宗慶有限公司無權(quán)查閱其公司賬簿。

5.

針對(duì)會(huì)計(jì)師李某的泄露信息行為，美成股份公司應(yīng)如何維護(hù)自身合法權(quán)益?正確答案：針對(duì)會(huì)計(jì)師李某泄露商業(yè)秘密的行為，公司可以向法院提起訴訟，要求李某賠償因發(fā)布該信息所造成的損失。

《公司法解釋(四)》第11條第2款規(guī)定：“根據(jù)本規(guī)定第十條輔助股東查閱公司文件材料的會(huì)計(jì)師、律師等泄露公司商業(yè)秘密導(dǎo)致公司合法利益受到損害，公司請(qǐng)求其賠償相關(guān)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！北绢}會(huì)計(jì)師李某泄露公司商業(yè)秘密，美成股份公司有權(quán)要求其賠償損失。

六、(本題25分)案情：楊超于2015年8月4日到彭州市婦幼保健院進(jìn)行產(chǎn)前檢查，并于次日在彭州市婦幼保健院建立孕產(chǎn)婦卡。彭州市婦幼保健院為楊超進(jìn)行了孕產(chǎn)期常規(guī)體檢和保健檢查。同日超聲檢查結(jié)果為：各項(xiàng)檢查結(jié)果均為正常。彭州市婦幼保健院按規(guī)定對(duì)楊超進(jìn)行了孕產(chǎn)期保健提示和保健醫(yī)學(xué)指導(dǎo)。2016年2月21日楊超在彭州市婦幼保健院剖宮產(chǎn)一男嬰李某，即楊超與李長城之子，李某左手掌先天缺失。為此，楊超、李長城向原審法院提起醫(yī)療侵權(quán)之訴。要求彭州市婦幼保健院賠償楊超、李長城醫(yī)療費(fèi)5000元、護(hù)理費(fèi)3000元、誤工費(fèi)9600元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1000元、營養(yǎng)費(fèi)1000元、住宿費(fèi)500元、交通費(fèi)500元、殘疾賠償金25400元、假肢費(fèi)194000元、精神損害撫慰金80000元，共計(jì)320000元。

雙方進(jìn)行了舉證、質(zhì)證，醫(yī)院方提供了較充分的證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)。一審法院認(rèn)為，彭州市婦幼保健院在為楊超進(jìn)行孕期產(chǎn)前檢查的過程中，按照醫(yī)療規(guī)范和常規(guī)盡到了注意義務(wù)，主觀上沒有過錯(cuò)，客觀上沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)和規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范，彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為不具違法性。李某左手掌缺失系其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該缺陷不是由于醫(yī)生的過失造成的，即使沒有醫(yī)生的行為介入，其也注定是有遺傳缺陷的。因此，彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案賠償責(zé)任。對(duì)楊超、李長城的訴訟請(qǐng)求不予支持。據(jù)此，依照《民事訴訟法》第64條第1款和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第4條第8項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回楊超、李長城對(duì)彭州市婦幼保健院的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1000元，由楊超、李長城負(fù)擔(dān)。

宣判后，楊超、李長城不服向本院上訴稱彭州市婦幼保健院應(yīng)當(dāng)檢查出胎兒左手掌缺失而未檢查出，侵害了楊超、李長城的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為與李某左手掌缺失有因果關(guān)系，請(qǐng)求撤銷原判，支持楊超、李長城的訴訟請(qǐng)求。二審法院認(rèn)為，胎兒手掌并非產(chǎn)前常規(guī)超聲檢查的內(nèi)容。此外，楊超、李長城也未與彭州市婦幼保健院約定就胎兒手掌進(jìn)行特別檢查。據(jù)此判斷，彭州市婦幼保健院按照常規(guī)的檢查內(nèi)容對(duì)楊超進(jìn)行檢查，檢查內(nèi)容符合雙方約定，符合常規(guī)檢查技術(shù)規(guī)范的要求，盡到了在現(xiàn)有醫(yī)療條件下通常之注意義務(wù)，主觀上并無過錯(cuò)。李某的左手掌缺失，系其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該損害結(jié)果并非彭州市婦幼保健院的產(chǎn)前檢查行為所致，故李某左手掌缺失與彭州市婦幼保健院的產(chǎn)前檢查行為之間沒有因果關(guān)系。故而，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

問題：1.

假設(shè)楊超與李長城想委托尚未取得律師執(zhí)業(yè)證書但對(duì)醫(yī)療知識(shí)非常熟悉而且畢業(yè)于某大學(xué)法學(xué)本科專業(yè)的朋友喬某作為訴訟代理人，依照《民事訴訟法》的規(guī)定，應(yīng)該符合怎樣的條件，喬某才能作為合格的訴訟代理人?正確答案：喬某需有當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或者有關(guān)社會(huì)團(tuán)體的推薦函。

《民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(一)律師、基層法律服務(wù)工作者；(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民?！睋?jù)此，喬某沒有律師執(zhí)業(yè)資格，又不是當(dāng)事人的近親屬，如果要能成為合法的代理人，只能是得到當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或者有關(guān)社會(huì)團(tuán)體的推薦函。

2.

假設(shè)楊超與李長城給委托代理人喬某的授權(quán)委托書上沒有具體的授權(quán)內(nèi)容，只寫了“全權(quán)委托”四字作為授權(quán)范圍。請(qǐng)問按照我國法律的規(guī)定喬某在訴訟中的權(quán)限應(yīng)該是怎樣的?正確答案：喬某無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，只能進(jìn)行上述訴訟行為外的訴訟行為。

《民事訴訟法解釋》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫‘全權(quán)代理’而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?。雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭并徑行開庭審理的，可以當(dāng)場口頭委托訴訟代理人，由人民法院記入筆錄?！眴棠持荒苓M(jìn)行上述訴訟行為外的訴訟行為。

3.

本案一審及二審法官對(duì)舉證責(zé)任的分配是否正確?正確答案：正確。在醫(yī)院方舉出較充分的證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)的情況下判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，但《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。故醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅需就過錯(cuò)問題承擔(dān)舉證責(zé)任即可。本案一審、二審法院，遵循了上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，在醫(yī)院方舉出較充分的證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)的情況下判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

4.

如果此案二審法官認(rèn)為一審判決認(rèn)定基本事實(shí)不清，是否可以裁定發(fā)回重審?正確答案：可以。原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，可以裁定發(fā)回原審。

《民事訴訟法》第170條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(一)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；(二)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。(三)原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；(四)原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審?！睋?jù)此，原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，可以裁定發(fā)回原審。

5.

如果此案二審發(fā)現(xiàn)此案一審判決屬于可以發(fā)回重審的情形，最多可以發(fā)回重審幾次?正確答案：如果此案二審發(fā)現(xiàn)此案一審判決屬于可以發(fā)回重審的情形，最多可以進(jìn)行一次重審。

因?yàn)椤睹袷略V訟法》第170條第2款規(guī)定：“原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審?！?/p>

6.

在怎樣的情形下，二審審理可以不開庭?正確答案：對(duì)沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。

當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由的，可以不開庭審理。依據(jù)《民事訴訟法》第169條第1款規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理，經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對(duì)沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”

七、(本題30分)注意：本題包括兩道題目，請(qǐng)任選一題作答。A題

2016年7月15日，某市環(huán)保局以康城公司違反甲省環(huán)保廳制定的《甲省〈環(huán)境污染管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》，對(duì)康城公司進(jìn)行立案調(diào)查。8月5日，將康城公司的生產(chǎn)原材料塑料薄膜予以扣押，8月24日市環(huán)保局向康城公司送達(dá)了《處罰告知書》，告知康城公司市環(huán)保局?jǐn)M作出沒收原材料，罰款20萬元的處罰決定，達(dá)成公司沒有陳述和申辯。9月1日市環(huán)保局根據(jù)《甲省〈環(huán)境污染管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》，作出罰款20萬、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰，康城公司不服該處罰，向市政府申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，作出罰款10萬的復(fù)議決定，康城公司仍不服，向法院提起行政訴訟。

問題：1.

市環(huán)保局作出該扣押的強(qiáng)制措施決定，應(yīng)當(dāng)遵照何種程序?正確答案：《行政強(qiáng)制法》第18條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)；(二)由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；(三)出示執(zhí)法身份證件；(四)通知當(dāng)事人到場；(五)當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；(六)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；(七)制作現(xiàn)場筆錄；(八)現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；(九)當(dāng)事人不到場的，邀請(qǐng)見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；(十)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序?！?/p>

2.

康城公司向法院提起行政訴訟，如何確認(rèn)本案的被告?正確答案：市政府為被告。本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原行政行為，所以復(fù)議機(jī)關(guān)市政府為被告。

3.

康城公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的管轄法院?正確答案：由市工商局所在地或者市政府所在地的中級(jí)人民法院管轄。本案經(jīng)過市政府復(fù)議，復(fù)議改變了原行政行為，《行政訴訟法》第18條規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本案被告為市政府，所以由市工商局所在地或者市政府所在地的中級(jí)人民法院管轄。

4.

康城公司可否對(duì)《甲省〈環(huán)境污染管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》提起行政訴訟?如何提起?正確答案：不能直接提起，可以附帶請(qǐng)求?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。

5.

如果法院認(rèn)為《甲省〈環(huán)境污染管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》違法，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：規(guī)范性文件不合法的，法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。

6.

B題

案情：

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用和迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域信息安全問題日益突出。當(dāng)前，隨意收集、擅自使用、非法泄露甚至倒賣公民個(gè)人電子信息，網(wǎng)絡(luò)詐騙、誹謗