侵權法上的自甘冒險規(guī)則在運動傷害領域中的適用綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u23750侵權法上的自甘冒險規(guī)則在運動傷害領域中的適用綜述 115378（一）固有風險原則 1215461.主要學說 121019（二）故意或魯莽行為原則：固有風險的排除 43335（三）補充原則：一般過失責任原則 5（一）固有風險原則1.主要學說按照固有風險原則，受害人對于運動中正?；顒铀墓逃酗L險，也就是公開且明顯，又屬于該類活動范圍內所無法避免的危險，加害人無保護其免于受害的注意義務。關于固有風險的判斷標準，有三種理論學說：客觀說、主觀說與主客觀綜合說?？陀^說認為，法院應從公共政策出發(fā)，考察運動的性質及當事人在特定活動中的角色，確定加害人是否對受害人負有注（意義務。質言之，受害人是否認識到風險的存在以及是否對風險進行了評估，對于固有風險的評價不具有重要性；反之，法院對于把風險去除后，“將冷卻運動參與的熱度”或“改變運動的基本性質”的結果甚為關注，并將這種“butfor”規(guī)則實施的后果，作為風險是否為固有風險的表面證據(jù)。0主觀說與客觀說相反，將理性人是否能夠知悉理解和評估這種風險，作為固有風險的評判標準。主客觀綜合說，則將主觀與客觀說進行綜合，認為基于公共政策的考量與基于理性人的判斷，同等重要。在司法實務上，美國法官Cardozo在1929年Murphyv.SteeplechaseAmusementCo.案中已經(jīng)對此有過系統(tǒng)的論述，Cardozo法官將固有風險描述為顯而易見(obvious)與必要的(necessary)的風險,@其描述與主客觀綜合說應是相一致的。按照之后判例的見解，所謂顯而易見，乃是作為一般的人應可知悉、理解與評估；所謂必要的，是指如果去除這種風險，將出現(xiàn)“冷卻運動參與的熱度”或“改變運動的基本性質”的不良后果。顯而易見的標準，并不要求受害人了解到其損害發(fā)生的具體方式，也不要求受害人準確地知悉其損害發(fā)生的可能性及內在機理。3作為理性人可知悉的危險，應是通常的、可預期的危險，因此，如果加害人的過錯導致了一個獨一無二的、非同尋常的、超出固有風險之外的危險，則意味著受害人并未自甘冒險，無主要的默示自甘冒險規(guī)則之適用空間。1996年的Siegelv.CityofNewYork案中，法官指出，被撕破的球網(wǎng)絆倒網(wǎng)球運動員并非網(wǎng)球運動的固有風險，因此而否定了網(wǎng)球設施經(jīng)營者的自甘冒險抗辯。自客觀論的角度考察，球網(wǎng)之破爛與否，與網(wǎng)球運動的熱度的確無直接關聯(lián)，但若不允許大力擊球，則網(wǎng)球運動的熱度則無疑將受到直接影響，因此，球網(wǎng)的破爛并非網(wǎng)球運動的固有風險可以直接判斷。2，觀眾受害人的特殊規(guī)則：空間的重要性與時間的延展性在上述所舉的Romeov.PitsburghAssociates一—案中，法院有兩個觀點與固有風險的判定有直接關聯(lián)：（1）關于加害人的過失責任。法院認為該案應當適用的是“無責”（no—duty）規(guī)則，因為坐在看臺上而被飛球foulball）擊中，系屬棒球比賽運動中的“通常（common）、頻發(fā)(frequent)與可得預見(expected)"的固有風險。因此,加害人并無責任（注意義務）保護其，甚至于警示其免受飛球傷害。法院同時認為，該案中的情形不同于此前的Jones一案，Jones案中之所以未適用“無責"（no—duty）規(guī)則，是因為在中央大廳被飛球擊中的風險，非屬通常的固有風險。對于受害人所說的加害人既然已經(jīng)在球場的本壘板后設置保護性屏障，那么加害人須就其保護措施不全而承擔過失責任的說法，法院同樣予以了否定，指出，即便加害人在本壘板后設置了保護性屏障，也不能據(jù)此推出加害人有在全場拉網(wǎng)保護全體觀眾的責任。假如這種推定成立，將導致荒唐的結果，即一個環(huán)繞全場的保護性屏障。再者，由于受害人的座位位于第三基線，不能指望本壘板后的屏障可對其起到保護的作用。（2）關于嚴格責任的適用。首先涉及的是產(chǎn)品責任。根據(jù)美國《侵權法第二次重述》第402條，構成產(chǎn)品責任須具備：產(chǎn)品；產(chǎn)品缺陷或者不合理的危險；產(chǎn)品銷售；最終使用者的人身傷害。受害人的嚴格責任主張欠缺第一個也是最為重要的條件，即產(chǎn)品，因此產(chǎn)品責任不能成立。其次涉及的是具有額外危險性或者不正常危險的活動責任。法院認為，具有不正常危險的活動指造成了嚴重人身損害的活動，更是指根據(jù)其自身性質或者周邊環(huán)境而具有的非同尋常特性的活動，而坐在棒球運動的看臺上，并非具有此類性質的活動。與Romeov.PitsburghAssociates-案有著內在關聯(lián)判例主要有:（1）2005年Loughranv.ThePhillies案，該案法官Olszewski如此評價道，盡管第三局已經(jīng)結束，運動員還擊球進入看臺的行為雖然從技術層面講，并非棒球賽的組成部分，但是運動員的擊球行為事實上與觀眾的棒球體驗糾纏在一起難以區(qū)分，必須將其視作比賽的習慣性組成部分，它就像熱狗與玉米爆米花的關系，或者像延伸的第七局（seventh—inningstretch）與第七局的關系一樣；B（2）2014年Coomerv.Kan.CityRoyalsBaseballCorps.案，該案法院認為，從法律事實的角度來看，即便比賽的中場休息期間被飛入看臺的棒球擊傷的情形，不被視作這種比賽的固有風險，也應被看成是這種比賽的觀看行為的固有風險，因為運動員的行為與觀眾的體驗在此場合下已經(jīng)相互纏繞不可區(qū)分，等等。它們在時間上擴展了自甘冒險規(guī)則的適用范圍。3，另一特殊規(guī)則：來自教練員的風險（1）明示的自甘冒險與主要的默示自甘冒險之關聯(lián)在教練員風險方面，明示的自甘冒險與主要的默示自甘冒險在該領域中的關聯(lián)，表現(xiàn)為優(yōu)先適用明示的自甘冒險，而劣后適用主要的默示自甘冒險。Cohenv.Stable一案提出了兩個問題，即棄權條款(expresswaiver)與主要的默示自甘冒險,并明確指出,首先應考察棄權條款的意義，在無法自棄權條款得出加害人免責的情況下，始有可能考慮主要的默示自甘冒險。0（2）概括性棄權條款與默示自甘冒險的效力概括性棄權條款的效力方面較為典型情形有如下幾例：第一，對于超出常識之外的損害，例如教練強使?jié)撍畬W員潛水至60英尺的海里，潛水38分鐘，導致學員罹患潛水夫病，不得將此損害認定為潛水學員與潛水俱樂部簽署的免責條款所包含的危險；第二，2004年Eliottv.ClubMedSailsInc.案，法院特別指出，潛水者離開扶梯進入水中，其所可能遭遇的危險乃是一個理性的、有經(jīng)驗的潛水者所通?？深A見的危險，但是加害人的經(jīng)理指示潛水者自船的甲板跳入水中，創(chuàng)造了一個獨一無二的、超出常識之外的危險，致使?jié)撍弑淮矀?，在此情形下，加害人不得主張自甘冒險規(guī)則之適用；3第三，上述2008年Cohenv.Stable案中，提供馬匹供他人騎的一方?jīng)]有指示正確的路線，不能引用概括性棄權條款免責。這幾個判例事實上將明示的自甘冒險中的教練員風險以“合理”為標準予以了限定。從主要的默示自甘冒險的角度看，對于來自教練員的風險，美國法上仍存在若干一般性承認概括性棄權條款或者主要的默示自甘冒險規(guī)則適用的情形。例如，2003年的Kahnv.EastSideUnionHighSchoolDist一案，9法院認為教練員與學員或者與運動員之間的法律關系固然不同于運動員與運動員之間的法律關系，考慮到教練員或者訓練指導者的職能就在于促使學員或者運動員提高其技能水平和承擔更高難度的動作，這種職能或可能因為嚴格的責任標準而無法實現(xiàn)。因此，應將教練員鼓勵學員或者運動員練習超出其現(xiàn)有能力的動作的情形，以及教練員指使、允許學員或者運動員從事特定訓練或者練習而未給予足夠的指導或者監(jiān)督的情形，均視為運動中的固有風險。因此，本案中的游泳運動員雖然未練習過跳水，但是教練員指示其跳水游泳遭遇傷害，屬于正?；顒臃秶鷥鹊墓逃酗L險，允許主要的默示自甘冒險的適用。類似的還有Forondav.HawaiiInternationalBoxingClub一案，法院指出，拳擊是一種高風險的運動，這種高風險的存在是被社會所廣泛認同的。當事人選擇參與這種運動，意味著他愿意承擔此種高風險。此種運動的風險范圍一般性地包含著監(jiān)督不當與教練的指導不當，只要此種不當?shù)谋O(jiān)督或者指導不是出于故意或者魯莽而為。（二）故意或魯莽行為原則：固有風險的排除在主要的默示自甘冒險規(guī)則體系中，故意或魯莽行為原則為其主要規(guī)則之一。故意或魯莽行為原則，即在運動傷害案件中，受害人必須證明加害人的致害行為系故意或者魯莽行為，才有可能請求損害賠償。此處“魯莽”是指惡意或者蓄意，即在加害人知悉其行為對他人具有嚴重危險的情況下，或者以理性人的標準判斷，加害人了解危險事實的存在，并有意從事了該行為，則構成魯莽行為?！肮室狻眲t指向有預謀的行為。美國法上采用這一原則的較有名的案例主要有：（1）橄欖球賽的Knightv.Jeweet（1992）。此案中加害人撞傷受害人并踩傷了其手指，致受害人最后手指截肢。法院鑒于橄欖球賽劇烈的對抗性，指出，在此類傷害案件中，只有加害人故意傷害受害人或者其行為過于魯莽完全超越運動活動的通常可容忍的范圍時，加害人才可視為違反了對于其他運動員的注意義務。本案中加害人的行為并未違反這一注意義務。（2）馬球比賽的Connellv.Payne（191）。該案中加害人擊打馬球的木槌擊中了受害人的眼睛，法院的態(tài)度是：除非加害人故意或者魯莽地擊中受害人的眼睛，鑒于這種運動本身具有的極大危險性，加害人不負責任。（3）高爾夫球賽的Yonedav.Tom（2003）案：受害人與加害人同在一家俱樂部玩高爾夫球，受害人被加害人擊來的高爾夫球擊中左眼，法院認為他自甘冒險，認為除非有故意或者魯莽的行為加害人始負責任，否決了其向加害人Tom和高爾夫球俱樂部SportsShinko的損害賠償請求權e，等等從總體上觀察，在一般的對抗性體育運動中，故意或魯莽行為原則事實上并不具有獨立的地位，它往往以固有風險原則的合理延伸的方式出現(xiàn)，即便某行為屬固有風險范圍之內，但若系故意或者魯莽而施行，則立即排除固有風險原則的適用，而歸責于加害人。而在以相互進行身體攻擊的體育運動中，例如擊劍、拳擊、散打等運動，此類體育運動規(guī)則中，運動規(guī)則范圍內或者允許的風險，即屬固有風險，故意或者魯莽地違反規(guī)則可能造成的風險應被排除在固有風險之外，為非固有風險。在此類體育運動中，故意或者魯莽行為的意義則有另一面相，它應該指向對運動規(guī)則故意或者魯莽的違反。（三）補充原則：一般過失責任原則對于由運動的非固有風險導致的運動傷害事件，可適用一般過失責任原則。盡管對于由運動的固有風險導致的運動傷害事件，有個別美國法院采用一般過失責任原則，以過失相抵規(guī)則取代主要的默示自甘冒險規(guī)則，但是不同意見普遍存在。例如1993年的Lestinav.WestBendMut.Ins.Co.（足球賽中的運動員之間碰撞受傷）案，法院采用了一般過失責任原則進行追責，但必須指出的是，在該案中，JonP.Wilcox法官對案件的處理結果表達了他的異議。JonP.Wilcox法官指出，身體接觸性運動的特殊性需要適用一般過失責任原則之外的其他原則，他不認為一般過失責任原則具有如此的延展性和靈活性，以至于可以在任何情況下均得予以適用。同時他不無遺憾地呼吁：一般過失原則在體育運動領域中的適用，將損害人們對體育運動的充滿活力的、積極的參與精神。此外，WisJ法官同樣表達了其異議。作為兩位法官反對意見而被引用的先例，有1990年的Dotzlerv.Tuttle，1989年的Cauvinv.Clark案，1983年的Kabellav.Bousshelle案，1982年的Rossv.Clouser案。值得注意的是，1989年的Cauvinv.Clark案與1982年的Rossv.Clouser案的法院判決都明確引用了美國《侵權法第二次重述》第50條評論b項，而這恰恰是那些認為美國《侵權法第二次重述》采用一般過失原則者表述其觀點的基礎。然而細讀“重述”第50條評論b項后可以發(fā)現(xiàn)，該項所涉及的apparentconsent規(guī)則是指運動參加者的無責規(guī)則，其限度是在運動規(guī)則或者慣例內的行為，只要沒（有超過運動規(guī)則或者慣例允許的范圍，即便存在過失，例如過失犯規(guī)，也不被追責。本文認為，就規(guī)則的體系化以及與體育運動精神的契合性而言，對于體育運動中的固有風險，采用主要的默示自甘冒險規(guī)則，取有責或無責之傾向，較之一般過失原則取過失相抵的傾向，有其規(guī)則上的優(yōu)越性。這種規(guī)則上的優(yōu)越性，絕非“效果差不多”之說可以輕易否定的。此外，美國法上的Knightv.Jewett案曾追本溯源式地對與自甘冒險有關聯(lián)的過失責任形式進行了辨析，認為Liv.YellowCabCo.案有著里程碑式的意義，是該案判決改變了過去共同過失（contributorynegligence）責任的“全有全無”規(guī)則，而代之以富有比例責任色彩的與有過失（comparativenegligence）規(guī)則。Li案中所說的“與有過失”可分為兩類：一是受害人不合理地承擔了由加害人所制造的風險；二是受害人合理地承擔了加害人所制造的風險。其中的第二類，事實上就構成主要的默示自甘冒險規(guī)則，而第一類本質上則是次要的默示自甘冒險規(guī)則。第二類“共同