PAGEPAGE111級法學(xué)法碩劉浩一、本書的總體特點和積極意義奧托邁耶，德國著名行政法學(xué)家，他于1895年出版了《德國行政法》。處于德國從封建專制國家向具有專制和民主因素的君主立憲制國家時期的奧托邁耶，被公認為是“德國行政法之父。”奧托邁耶認為，警察國家行政管理和法治國家行政管理的基本區(qū)別在于，警察國家行政管理的裁量權(quán)不受法律約束，而法治國家行政管理的基本原則是依照議會通過的法律或者授權(quán)來執(zhí)行行政職務(wù)。而且在法治國家行政權(quán)不僅受立法權(quán)所產(chǎn)生的法律的約束，還要由司法權(quán)來監(jiān)督其行政的合法性。因此，“行政法只有在現(xiàn)代分權(quán)國條件下才可能存在?！惫蚀耍瑠W托.邁耶法學(xué)理論研究的最終“目標(biāo)在于克服集權(quán)國家或警察國家的弊端和建立法治國家?！眾W托.邁耶的《德國行政法》被認為行政法學(xué)的經(jīng)典之作，奧托邁耶在借鑒了當(dāng)時法國行政法之后又從德國法院和行政機關(guān)的判例和實務(wù)等紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象中總結(jié)出法的一般范疇，并將這種方法應(yīng)用于行政法學(xué)，從而確立了德國行政法的基本原則和基本概念等一般原理。奧托.邁耶所創(chuàng)立的“法律支配”或稱“依法律行政”和“法律優(yōu)先原則”、“法律保留原則”以及“具體行政行為”、“特別權(quán)力關(guān)系”、“公法上的權(quán)利”等概念成為現(xiàn)代行政法的核心概念。對于這些學(xué)說概念的精確界定，以及對于法學(xué)方法的發(fā)展和完善，一直都被認為是奧托.邁耶的最大的貢獻之一。這也恰恰是本書給我?guī)淼淖畲笫芤嬷帲磰W托邁耶對行政法中基本概念進行界定時所采用的法學(xué)方法。我們可以從奧托·邁耶界定“行政“一詞的概念稍作體會。邁耶在他的書中講到，最早人們是用政府這個概念來表述全部國家活動的，對立法、司法和執(zhí)法不予區(qū)分。立法、司法和行政的區(qū)分，是以漸進的方式逐步分離而形成的，具體過程則取決于國家法律獨立性自我實現(xiàn)的狀況。首先區(qū)分出來的是司法，即普通法院的活動范圍。隨著憲法的形成，立法也被同其余國家活動區(qū)分開來，條件當(dāng)然是立法是在人民代議機構(gòu)的參與下進行的。最后出現(xiàn)的才是在司法與立法之外的一個新名詞，即為實現(xiàn)國家目的而進行的“行政“。有了這三個概念的劃分，政府這個概念就沒有再剩下什么。政府只是作為一個普遍的、處于所有事務(wù)之上的概念。邁耶借助分權(quán)理論，先對立法、司法一一界定，指出立法是國家最高權(quán)力制度法規(guī)的行為，由兩部分組成的：一是事務(wù)部分，即國家活動的特定內(nèi)容；二是屬人部分（根本的意志性內(nèi)容），即決定該國家活動的特定機構(gòu)。然后才對行政的概念再這個思路上否定地加以確定，即行政是除立法和司法之外的國家活動。不僅如此在，這三種權(quán)力之外，邁耶還注意到了，但并非所有既非立法又非司法的活動就是行政活動。如王侯王位的放棄、帝國總統(tǒng)職務(wù)的終止，都是國家元首的個人行為。帝國議會的解散、全民公決的命令以及相反通過帝國議會撤去帝國總統(tǒng)職務(wù)的申請，都是一種權(quán)力相對于另一種權(quán)力取得優(yōu)勢的實現(xiàn)。再如國際法關(guān)系中如簽定和約、政府間取得外交的進步、抗議、異議威脅；戰(zhàn)爭行為和特定情況下為國家利益的更高要求而打破現(xiàn)有法律秩序的行為，如“國家緊急狀態(tài)“。最后，邁耶得出了行政的概念：“行政是國家在其法律制度范圍內(nèi)，為實現(xiàn)國家目的而進行的除司法以外的活動。得出行政的概念對邁耶的全部理論有著重要價值，這一概念要求“行政從一開始就被認為是國家的活動，而國家活動是國家法律制度確定的，必須遵循其活動的新的方式，并受立法地約束?！皩π姓?，所有不在法制范圍內(nèi)的國家實現(xiàn)其目的而進行的活動都是不允許的。如果國家能這樣做，則完全違背了這個文明地完善起來的思想。只要觸動了法律的最高權(quán)威，行政這一處于法制之下的概念就走到了盡頭?！斑~耶的研究再次印證了德國學(xué)者素有的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，僅僅對“行政“這么一個簡單概念的把握，邁耶參考和分析了薩爾魏、黑內(nèi)爾、皮特、勒寧、拉班德等數(shù)十家的觀點和學(xué)說。奧托邁耶的《德國行政法》成為德國行政法和大陸法系行政法學(xué)經(jīng)典著作。盡管他的理論不可避免地帶有時代的局限性，但是他所確立的理論框架至今仍有不可替代的積極意義。從今天看來，奧托邁耶界定的行政法基本概念已經(jīng)是每個法科學(xué)生都應(yīng)掌握的基本常識，似乎沒有什么的高明之處，其中還有些概念、觀點因為歷史的變遷而喪失了正確性。而然，我們應(yīng)該看到奧托邁耶在建立整套行政法理論體系時的破冰和首創(chuàng)精神，要結(jié)合當(dāng)時的時代背景評價此書的劃時代意義，畢竟，奧托·邁耶得出這些研究成果是在一個多世紀(jì)之前，在行政法起步不久的年代。奧托·邁耶的理論在他身后一百多年，仍然被這個學(xué)科大量的繼承下來，甚至廣泛地影響了包括日本、臺灣地區(qū)、中國大陸在內(nèi)的大陸法系國家，恰恰證明了他其理論上的成功成就。二、本書各章節(jié)內(nèi)容提要《德國行政法》由導(dǎo)論和總論三編構(gòu)成，計十八章。導(dǎo)論導(dǎo)論部分由“行政的概念”和“行政法與行政法學(xué)”兩章組成。由行政到行政法再到行政法學(xué)，與我們今天在行政法教科書上的邏輯順序完全一樣。這也正是奧托邁耶創(chuàng)立的大陸法系行政法學(xué)的重要特點，也說明我國行政法學(xué)所印上的深深的大陸法系行政法學(xué)烙印。行政的概念作者首先通過介紹行政法學(xué)說的研究對象：國家，進而引出了在最概括意義上對行政的理解，即，行政是指國家為實現(xiàn)其目的而進行的活動。其次介紹了憲法與行政的區(qū)別。通過對憲法概念的闡述引申出憲政國家的概念要素，并一針見血的指出了憲政國家是行政法的前提。下面作者介紹了國家活動的三分論：立法、司法、行政，及“政府”這一概念的歷史發(fā)展，試圖通過排除的形式，即不屬于一定形式國家活動范圍的活動其余部分定義為行政。在定義行政的過程中，作者分別介紹了立法及司法概念特征及表現(xiàn)形式，總結(jié)了行政的概念需要以否定的思路加以確定，即行政是除立法和司法活動之外的國家活動。行政基本概念確定后，作者介排除了概念中的例外情況，正如書中指出的并非所有既非立法又非司法的活動就是行政活動就是行政活動。具體分析了五種屬于上述特例范圍的活動。包括：一是憲法規(guī)定的一些具有憲法性質(zhì)的活動。比如國家最高權(quán)力自我安排的內(nèi)部過程，包括國家元首的個人行為；一種權(quán)力對另一種權(quán)力取得優(yōu)勢的實現(xiàn)方式。上述活動本身具有明顯的對憲法性文件進行補充的性質(zhì)，因而都不屬于行政。二是所有不在法制范圍內(nèi)的國家而實現(xiàn)其目的而進行的活動都不是行政，因為行政概念是伴隨著新的憲法以及由此產(chǎn)生的對公法進一步發(fā)展的要求的出現(xiàn)而完成的，故行政從一開始就被認為是國家的活動，而國家的活動是國家的法律制度確定的，必須遵循其活動的新的方式，并受立法的約束。此處包含的例子有：國際法關(guān)系中的行為，戰(zhàn)爭行為等。三是為在特定情況下國家利益的更高要求而打破現(xiàn)有法律秩序的行為，也不是行政。例如以前學(xué)說流傳下來的國家緊急狀態(tài)法的概念。四是憲政國自行產(chǎn)生的以法律形式出現(xiàn)的具體處理措施也不全部是行政。這樣的活動可以是依據(jù)現(xiàn)有的行政法在特定情況下采取的、保留與法律的特定措施。但還有一種可能，在現(xiàn)有的法律制度中并未作出這種保留，因此法律可以作其所愿意進行的任何偏離、特別處理以及在個別情況下打破法定秩序。依法這是不可訴的，但這并不是行政，因為行政是處于法制之下的概念，任何觸動了法律最高權(quán)威的活動都不能被認為是行政。綜上，通過細致的否定式分析，作者得出了行政的最終概念：行政是國家在其法律制度范圍內(nèi)，為實現(xiàn)國家的目的而進行的除司法以外的活動。行政法與行政法學(xué)作者首先談到簡單的字面意義的行政法，即與行政有關(guān)的，從屬于行政的法律部門。在這一定一下，作者分析了適用行政法的權(quán)利主體雙方：國家和人民大眾以及人的集合體、法人。據(jù)此得出了行政法的更深一層定義：行政法就是指調(diào)整對作為管理者的國家和被管理者的臣民之間關(guān)系的法律規(guī)范。之后作者指出了本定義的例外：民法適用于個人之間的關(guān)系和教會法。今兒又進一步得出行政法再深一層的定義：行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門。分析了行政法的性質(zhì)：行政法屬于公法。并介紹了公法的概念：公法就是關(guān)于公權(quán)力擁有者這樣參與的、并由此公權(quán)力本身也參與了的關(guān)系的規(guī)范。進一步闡述了公法的分類：狹義的公法和司法的公法。指出在上述兩個序列之中存在一特別內(nèi)容，即國家機關(guān)設(shè)置的確定與規(guī)范，因此法院組織法和行政機關(guān)組織法也屬公法之列。介紹了行政組織法與憲法的緊密內(nèi)在聯(lián)系和前者的特點：行政組織法并不直接調(diào)整國家與臣民之間的相互關(guān)系，而是類似于憲法地通過對由經(jīng)常變動的人所代表的這位及其中權(quán)利的分配，將公權(quán)力作出的確定分配。介紹了行政法學(xué)的發(fā)展，尤其是在德國的發(fā)展歷史。總論其中包括三章內(nèi)容即“邦君權(quán)國”、“警察國”、“法治國”。本編是對德國行政法歷史演進的研究。第一編德國行政法的歷史發(fā)展階段邦君權(quán)國本章主要介紹了德國邦國主權(quán)的完善和平衡作者所處時代德國行政法及邦國主權(quán)的現(xiàn)狀：一、當(dāng)時所說的行政，并不是基于舊的德意志帝國，而是基于領(lǐng)土而言的。德國繼受了羅馬法調(diào)整個人之間關(guān)系的規(guī)則，但卻并未繼受其調(diào)整國家及臣民之間關(guān)系的規(guī)則。中世紀(jì)之后，德意志民族發(fā)展重點在邦國。今兒引出了邦國主權(quán)的概念：邦國君主為使其高于集體并主導(dǎo)集體事務(wù)而被賦予的權(quán)利，就是主權(quán)，其整體就是邦國主權(quán)。二、王侯和臣民之間的法律關(guān)系是由雙方所確立的權(quán)力及對抗權(quán)的相互作用中形成的，帝國法院的職責(zé)則是維護這種法律關(guān)系。1.不允許邦國君主倚仗國家主權(quán)而使臣民承受負擔(dān)，除非特定法律授予他這種權(quán)力。2.另一方面，為臣民的利益而設(shè)定獨立的對抗權(quán)，即用合法取得的權(quán)利又會影響并對抗主權(quán)。3.相對于這種對主權(quán)的限制又在另一方面形成了一種新的主權(quán)，這種主權(quán)能夠沖破限制，并因此而構(gòu)成了整個體系的結(jié)局。三、帝國法院在兩個方面高于邦國主權(quán)擁有者：1.通過對相對人上訴這一正式法律途徑的管轄，審查由邦君主或以其名義實施的裁判權(quán)。2.此外帝國法院還是邦君主的正式受理法院，邦君主可因?qū)实?、其他邦君主或他人——尤其是邦君主自己的臣民——的?zé)任而在此接受控告。當(dāng)然這種權(quán)力設(shè)置并非完善，邦國主權(quán)想盡辦法動搖這些限制，故此種方式維護的法制范圍越來越小，其解體亦成為必然，其解體的過程也伴隨著新的行政法——對作為管理者的國家和臣民之間關(guān)系作出原則規(guī)范的法律部門——的時代來臨了。警察國本章繼續(xù)介紹了行政法在德國的發(fā)展，警察國則是其發(fā)展過程中重要的一環(huán)。在警察國時期，占主導(dǎo)地位的理念是絕對主權(quán)理論。“王侯并不是為其本身的實現(xiàn)其所擁有其主權(quán)，而是以其所代表的集體名義”。一、王侯以國家的名義行使不受限制的公權(quán)力?！皳碛袡?quán)力的人就是權(quán)力的唯一的限制，法律與之完全沒有干系?！庇捎诰鞕C關(guān)對外相對于臣民則代表王侯，而通過王侯又代表國家，所以，實際上警察機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)是不受法律限制的。如同王侯從法律意義上講可以采取一切措施來完成其全部國家任務(wù)一樣，公務(wù)人員在其職權(quán)范圍內(nèi)對于臣民而言也就成了實際上的小王侯，臣民必須絕對服從公務(wù)人員的安排。在警察國理念中王侯可以通過“絕對命令”的形式對民事和刑事上訴進行干預(yù)。但是“為了國家福祉的宏偉目標(biāo)，應(yīng)該單獨在司法這個特別領(lǐng)域制止王侯的個人干涉?！蓖ㄟ^在司法領(lǐng)域王侯不在有權(quán)作出絕對命令的制度設(shè)計，“使司法機關(guān)就成為國家制度中一個獨立的權(quán)力組成部門，它甚至還能在一定程度上使不受限制的公權(quán)力相對于法律和法制而發(fā)揮良好的作用。”可見，通過對王侯“絕對命令”的限制，是的司法獨立制度得以誕生。但是，關(guān)于行政的規(guī)范不同于司法規(guī)范，也就是說法律對司法和對行政的約束是有區(qū)別的?！八痉ㄒ?guī)范自古以來就是法治的標(biāo)準(zhǔn)，而這些規(guī)范確切地來說并不是行政的標(biāo)準(zhǔn)?！惫ū緛硎怯靡悦枋鲎鳛楣芾碚叩膰彝涑济裰g的法制關(guān)系的，“而警察國的智慧卻作出結(jié)論，認為這樣一種法是不存在的，即公法不是法?！爆F(xiàn)在的問題是，如何在“萬能國家的觀念”“是以對主權(quán)界限的摧毀而得以保留”?！胺傻挠^念認為應(yīng)盡量以對法律和法制而言唯一應(yīng)作為準(zhǔn)則的形式來規(guī)范國家和臣民之間的關(guān)系。”終于警察國在基于羅馬法的國庫理論中找到了答案。其具體做法就是將國家在法律意義上分為兩個不同的法律主體身份：一個是舊的國庫，即將國家當(dāng)作一個營業(yè)實體或者私法人；另一個是實際的國家，即作為公法人的國家。兩個法人區(qū)分的意義并不僅僅在名義上，它們各有其代理機構(gòu)來處理不同的事務(wù)。兩個法人的區(qū)別在于它們具有不同的法律特征。國庫的性質(zhì)是通常的“私法人”，他在處理其財產(chǎn)時使用的是民事法律規(guī)范，受民事法院管轄。而作為公法人的國家并無財產(chǎn)，而是擁有權(quán)力，即普遍性的命令權(quán)。這樣通過將這種并存于國家之中、次要的法人剝離出去，才能使民法和民事審判變得可以接受。其結(jié)果是，一方面，國家不受自己的法院管轄，民法也不適用于國家。另一方面，也確保公民在權(quán)利受到侵害時，由國庫按照民事法律的方式承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。即權(quán)利受到侵害的公民，可以就此通過民事訴訟的方式，要求國庫依據(jù)民事法律規(guī)定來承擔(dān)賠償責(zé)任。第五章法治國警察國是舊的法律形態(tài)和現(xiàn)在的法律形態(tài)之間的過度階段，是新的國家制度的孕育者。新的國家制度是建立在警察國制度基礎(chǔ)之上的：警察國所形成的觀念并未被磨滅或忽視，而是繼續(xù)得到了發(fā)展，其發(fā)展的方向就是法治國。正如奧托.邁耶所指出的，警察國只不過是舊的法律形態(tài)和新的法律形式之間的過渡階段，是新的國家制度的孕育者。這個新的制度形態(tài)就是法治國。在法治國形態(tài)中“國家的普遍性的權(quán)力也能被納入到法律的形式和結(jié)構(gòu)中去。除適用于行政的民法之外，一種真正的——不僅僅是委婉地這樣稱的——公法在行政中形成了，它不是僅僅等同于民法的，而是行政自己的、相對于民法而言構(gòu)成了例外的法。”在這里奧托.邁耶將行政法是公法的觀念已經(jīng)表述的非常清楚了。在奧托.邁耶看來，憲政國家是行政法的前提。在憲政國家，“國家權(quán)力不應(yīng)只集中在一個位置上，而是應(yīng)該以適當(dāng)?shù)姆绞椒峙溆诓煌闹黧w來承擔(dān)，以實現(xiàn)權(quán)力的制約和適度”?！皯椪鴧^(qū)分不同權(quán)力的價值并不僅僅在于理論方面。分權(quán)也是一種預(yù)防措施，通過分權(quán)使得國家中各種實際權(quán)力的意志都聯(lián)系在一起，如果一種權(quán)力不遵守其界限，那么就會有損于其他權(quán)力?！庇捎跈?quán)力的分立使得行政權(quán)成為一項獨立的國家權(quán)力，這就為行政法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。并且由于立法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)，使得行政權(quán)也受到法律的制約。奧托.邁耶認為，法治國應(yīng)當(dāng)表明其國家活動的特征，法治國與警察國的區(qū)別在于，法治國的所有作用都是以法律的形式?jīng)Q定的。而這對于司法來說是沒有問題的，法治國所要規(guī)范的主要是行政。所以奧托.邁耶強調(diào)“法治國就是經(jīng)過理性規(guī)范的行政法國家?！辈⑦M一步指出：“法治國意味著對行政盡可能的司法化”。只有使行政盡可能地被司法化，才能使其“被迫依照司法的被緊密約束的、有規(guī)律的形式進行。”“這里法治國向指定法規(guī)和確立這種設(shè)置的立法權(quán)提出的要求，也是法治國向制定法規(guī)命令和作出行政行為的行政機關(guān)提出的要求：他們應(yīng)該盡可能廣泛并吩咐地將符合法治國要求的制度應(yīng)用到他們的職權(quán)范圍中去?！边@是行政法產(chǎn)生的基礎(chǔ)第二編行政法制的基本特點奧托.邁耶在第一編的最后寫到，為了盡可能地促進法治國對行政的要求的實現(xiàn)，必須對其制度進行法學(xué)上的總結(jié)和調(diào)整，并對他們作出準(zhǔn)確的界定。而為了使其具有應(yīng)用價值，必須詳細地依據(jù)其具體功能和可能性對這些基本概念進行分析，必須重新確定他們之間的關(guān)系，必須更豐富多樣化地對它們進行分析。所以第二編從第六章到十一章分別對法治、行政法規(guī)的拘束力、行政法的淵源、具體行政行為、公法上之權(quán)利、行政法制度及其與民法之分立等基本范疇作了具體的分析。這些范疇的確立為其行政法學(xué)的創(chuàng)立奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。第六章法治為了使行政盡可能的被司法化這項目表的實現(xiàn)，必須對行政法制的基本特點進行論述。必須以法律規(guī)定為依據(jù)。奧托.邁耶認為，憲政國以法治為立國之本，立法權(quán)相對于執(zhí)行權(quán)具有更加優(yōu)勢的地位。法治由三部分組成：即形成法律規(guī)范的能力、法律優(yōu)先和法律保留。這就是奧托.邁耶所闡釋的著名的依法行政三原則。所謂形成法律規(guī)范的能力，即法律應(yīng)當(dāng)像控制司法一樣，對行政權(quán)的運行進行有效的控制。所謂法律優(yōu)先，即法律作為國家立法機關(guān)制定的規(guī)范在位階上高于行政機關(guān)制定的規(guī)范。所有行政機關(guān)的行為均不能與法律相抵觸?！耙苑尚问匠霈F(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達的國家意志；法律只能以法律的形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達，或使之根本不起作用?！彼^法律保留，即任何行政行為都必須有法律的明確授權(quán)。行政機關(guān)不能在沒有法律明確授權(quán)的情況下自行作用。但是，這并不意味行政機關(guān)沒有任何自由裁量權(quán)?！盀榱艘欢康牟⒃谝欢ǚ秶鷥?nèi)，法律也可以明確允許行政機關(guān)或多或少的自由裁量范圍?！眾W托.邁耶特別強調(diào)指出“法律保留是在其所包括的行政的全部廣泛領(lǐng)域內(nèi)作為一種巨大的壓力，促使法治國要求的實現(xiàn)?！钡谄哒滦姓ㄒ?guī)的拘束力奧托.邁耶在揭示法律與行政的關(guān)系時指出，一方面，法律為行政提供法律規(guī)定；另一方面，行政也是法律的協(xié)助者和幫助者。法律在引導(dǎo)行政的時候提供了一個從最嚴(yán)格的約束到最自由的活動的等級序列。這個序列的具體表現(xiàn)是，法律可以使行政活動除了將法律使用于具體情況以外而沒有任何其他行為，就如同法律對司法活動的決定一樣。法律也可以對一定事項依照方式和比例的不同而作出準(zhǔn)確的規(guī)定，行政則在具體情況中根據(jù)其對法律本意的理解來作出具體的決定。法律也可以作出不完全的決定，如何和怎樣將法律適用到一定的具體情況中去，則由行政對國家意志的內(nèi)容自行作出創(chuàng)造性的補充。法律還可以在實體上不作出任何具體規(guī)定，而只是給行政一個籠統(tǒng)的授權(quán)。行政可以自行對某一事件或者事務(wù)范圍作出決定，只要行政認為這對于其被授予的有關(guān)公共事務(wù)的任務(wù)是必要的和合適的?？梢?，與法院適用法律不完全相同的是，行政活動具有更大的靈活性。從某種意義上來說，法律和行政是“共同合作”。行政“與其說是依據(jù)法律作為、使法律的或多或少的拘束力生效，還不如說這事法律的執(zhí)行這一概念。執(zhí)行既包含了簡單適用法律的活動，又涵蓋了再一定裁量范圍內(nèi)依據(jù)法律為此所確定的意義和方向作出決定的行為?！眾W托.邁耶關(guān)于行政與法律之間的關(guān)系所作的詳細闡釋，表明行政不只是消極地實現(xiàn)國家意志，行政與法律之間存在積極的互動關(guān)系。這表明奧托.邁耶對依法行政的理解已經(jīng)達到了相當(dāng)精深的程度。奧托.邁耶指出，行政法是調(diào)整國家與臣民之間關(guān)系的。因此，行政法規(guī)作用的內(nèi)部方面必須適用于國家，就如同其外部作用適用于臣民一樣。要想在國家與臣民之間的關(guān)系中維護法制，就不只是國家機構(gòu)和公務(wù)人員受法律約束，國家也要在一定程度上受到法律的約束。只有當(dāng)國家意志以合符憲法的法律形式出現(xiàn)時，國家才能打破一切法律的內(nèi)容，包括過去的法律規(guī)定。但是，必須強調(diào)指出的是，這只是作為立法權(quán)的現(xiàn)象。“其他的所有以各種方式出現(xiàn)的國家意志都是應(yīng)受法律約束的?！薄叭绻ㄒ?guī)不能一直拘束全部執(zhí)行權(quán)，那么法規(guī)是沒有保障的。所有的司法和行政的管轄只是執(zhí)行權(quán)的不同部分。因此，法規(guī)的約束是作用于整個鏈條的，這個鏈條使得特定事務(wù)能從底部出發(fā)一直到國家元首。所有有管轄權(quán)的職位都不能擺脫法律的約束，否則就是違法?！辈粌H如此，為了確保執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一性，“只要法規(guī)命令存在，作出法規(guī)命令的機構(gòu)就自身受其約束。該機構(gòu)也可能再將法規(guī)命令廢除，但只要法規(guī)命令還存在，該機構(gòu)就有義務(wù)執(zhí)行它自己制定甚至包括最高機構(gòu)，都同意受其下級機構(gòu)的法規(guī)命令的約束?！比绻皇沁@樣的話，法規(guī)的普遍作用就不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。在探討法規(guī)的雙重作用時，奧托.邁耶作了如下精彩的闡述：法規(guī)的雙重作用時朝著一下兩個方向進行的：對于臣民，法規(guī)決定了其權(quán)益，同時執(zhí)行權(quán)又受到法規(guī)拘束，即執(zhí)行權(quán)必須以相應(yīng)方式適用法規(guī)。兩個方向回過頭來又統(tǒng)一于法律。規(guī)范都是直接或間接由法律產(chǎn)生。法律保證所有有權(quán)的國家機關(guān)依照法律行事。全部的結(jié)果是，兩個作用最后還由相關(guān)人的權(quán)利聯(lián)系在了一起。法規(guī)是為臣民而制定的，但是臣民不僅僅只是法規(guī)作用的對象。法規(guī)在法律上的拘束力是有益于臣民的，這種拘束力相應(yīng)地作用于另一方面，即與臣民相對立的執(zhí)行權(quán)的約束。只要法規(guī)是有益于臣民的——保證臣民的利益、保護或者限制不利因素——那么臣民就有權(quán)要求法規(guī)的遵守，不遵守法規(guī)的行為也就是對臣民作出違法行為。這使得在行政中也同在司法中一樣，注重法定職權(quán)，并在一定程度上設(shè)立特定的法律保障機構(gòu)。這里最有意義的結(jié)果是，個人通過為其自身的利益而對權(quán)利的爭取，也能夠為法規(guī)的有效適用作出貢獻。這段精辟的論述突出了相對人的權(quán)利在法規(guī)適用中的地位，并非明顯地表現(xiàn)出以權(quán)利制約權(quán)力，促進法規(guī)有效實施的思想。行政法之淵源關(guān)于行政法的淵源，奧托.邁耶認為，按照常規(guī)的劃分法，法的淵源分為法律、法規(guī)命令、自治章程和習(xí)慣。但是憲政國的正式淵源只是法律以及由法律推導(dǎo)得出來的各種法規(guī)。即1.首先是符合憲法的法律。2.最重要的是由法律推導(dǎo)出來的正式行政法淵源是法規(guī)命令。3.自治章程，即具有法規(guī)作用力的社團章程——指在一定程度上起作用。4.習(xí)慣法，即不成文的、其產(chǎn)生源自于習(xí)慣，即實際應(yīng)用的法律。在第八章中奧托.邁耶詳細分析了符合憲法的法律、由法律推導(dǎo)出來的法規(guī)命令、具有法規(guī)作用力的社團章程，即自治章程、習(xí)慣法以及習(xí)慣法相近并實際能起到習(xí)慣法功能的一種想象，即法院的“判例法”等淵源。第九章具體行政行為在如今的行政法學(xué)中具體行政行為已經(jīng)成為一個基本的核心范疇。雖然行政行為的概念來自于法國行政法，但是具體行政行為概念則是奧托.邁耶所創(chuàng)立。在法國行政法中行政行為是指行政機關(guān)根據(jù)公法和私法所采取的一切行政措施。德國行政法學(xué)者則將行政機關(guān)的私法行為排除在行政行為的概念之外。奧托.邁耶則進一步明確了具體行政行為的概念。奧托.邁耶指出，與以往的發(fā)展階段不同，法治國不只是通過法律將大量的行政活動限制起來，而是還要使行政活動在其內(nèi)部也逐漸形成一些確定的內(nèi)容，以保證個人權(quán)利以及個人對行政活動的可預(yù)測性。也就是說，依法行政并不是要使行政行為無所作為，相反，要使行政在一定范圍內(nèi)活動起來。而產(chǎn)生這一作用的法律制度就是具體行政行為——在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)的政府裁決。奧托.邁耶所創(chuàng)立的具體行政行為概念，對此后德國行政法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。第十章公法上之權(quán)力權(quán)利是我們研究法學(xué)問題時的一個重要概念。但是，權(quán)利在公法意義上合私法意義上存在很大的區(qū)別。奧托.邁耶借鑒和發(fā)展了以往研究成果，對公權(quán)利涵義做了進一步的闡述。奧托.邁耶指出，在私法意義上權(quán)利是指“個人為其利益而相對于他人所擁有的有限的意志力”。但是，在公法關(guān)系中，具體來說在行政中作為相對立的兩方主體即國家和臣民而言，這種意志力是不同的。即在公法中作為國家而言，這種意志力是無限的。因為國家在其有限性背后實際存在著無限的權(quán)力——公權(quán)力。而作為公民而言，公法制度是超乎個人本身的內(nèi)容和能力之外的，即使憲法所保留的自由權(quán)利，也不具有對私法權(quán)利而言必要的特定意志力。奧托.邁耶在前人研究的基礎(chǔ)上進一步指出，公權(quán)力是以國家名義表達的、具有法律上優(yōu)勢效力的意志。我們將這種作用力當(dāng)作詩擬人化的國家所應(yīng)有?！暗@樣一個被設(shè)定的意志只能是由被授權(quán)表達該意志的人來表達，這些人——君主、王侯、王侯和人民——通過授權(quán)而擁有了對于全部公共權(quán)力的控制力，其他人則部分地擁有對公權(quán)力的控制力。國家的法律秩序又不是將這種控制力設(shè)定為僅僅是自行作用，而是也對授權(quán)于他人的控制力施加影響。只要這種控制力為臣民利益而賦予了臣民，那么這里也出現(xiàn)了屬于公權(quán)力的相對于國家的權(quán)力，這就是主體在公法上的權(quán)利?！边@段話雖然讀起來稍微有點費力，但是他對相對于國家公權(quán)力的主體公權(quán)利的揭示是非常深刻的。不僅如此，奧托.邁耶在接受前人認為真正的公法上權(quán)利是從授予個人參與權(quán)開始的觀點的基礎(chǔ)上，進一步指出，公法上權(quán)利不僅限于參與權(quán)，而且還要應(yīng)當(dāng)包括相當(dāng)于請求權(quán)的公法上的權(quán)利、相當(dāng)于物權(quán)的公法上的權(quán)利、可支配性的請求權(quán)以及公物使用權(quán)等內(nèi)容。第十一章行政法制度及其與民法之分立在揭示行政法制度與民法制度的區(qū)別時，奧托.邁耶指出，行政法學(xué)是研究調(diào)整國家和臣民之間關(guān)系的、受法律制約的公權(quán)力的。與久已建立在堅實基礎(chǔ)上上的民法學(xué)完全不同的是，行政法是一門年輕的學(xué)科。而行政法制度確立的最大障礙就是警察國法律觀念，只有與這種舊的觀念區(qū)分開來，才能確定行政法律制度。在該部分奧托.邁耶繼承了區(qū)分公法和私法的大陸法傳統(tǒng)，認為行政法律制度不僅應(yīng)當(dāng)從過去不作任何區(qū)分的混合體中脫離出來，而且應(yīng)當(dāng)與尚未完全消失的過去的不利影響分離出來。具體表現(xiàn)在，不應(yīng)當(dāng)以類推方式援引民事法律規(guī)定來改善和補充行政法；并沒有公法和私法共同的法律制度；并沒有能夠產(chǎn)生直接民事法律效力的公法制度；對于國家而言并沒有混合的法律制度。奧托.邁耶還對警察國時代的國庫理論進行了批判。他指出，隨著警察國的消亡和法治國的建立，國家原有的國庫行政和純粹國家行政的兩面性前提已經(jīng)不在，已經(jīng)確立起不可動搖的國家統(tǒng)一性?！半S著國家整體不可動搖的統(tǒng)一性得以實現(xiàn)，新的公式得以形成：從國家被設(shè)定為財產(chǎn)占有欲獲得者的角度來看，國庫就是國家本身，國家是國家財產(chǎn)的主體?！币虼?，奧托.邁耶特別指出，再堅持由國家雙面性構(gòu)造所形成的概念和制度，是不值得的。第三編行政事務(wù)中的法律保護奧托.邁耶在這一部分主要研究了訴愿權(quán)、行政審判、當(dāng)事人、行政爭議的種類、行政事務(wù)中的法律效力、民事法院對行政的管轄以及違法行為的法律責(zé)任等問題。奧托.邁耶指出，行政法領(lǐng)域的個人權(quán)利是通過一個特別措施而得到保護的，對個人請求進行保護的特別措施的形式是多樣的。主要有依據(jù)訴愿權(quán)的正是訴愿途徑、行政審判、民事法院在行政事務(wù)中的管轄。其中，訴愿是個人所擁有的在行政區(qū)渠道中對因行政決定給個人造成的不利獲得補救的一種措施。而行政審判是最重要的和最完善的法律保護方式。在研究行政法中的權(quán)利保護問題時，奧托.邁耶特別指出，“行政法中的權(quán)利也在行政活動的正式過程中得到保護，這或許更為有效。在這個過程中，有責(zé)任保護主體權(quán)利的公權(quán)力從一開始就已經(jīng)存在?！眾W托.邁耶在這里強調(diào)了行政程序過程中對主體權(quán)利保護的重要性，并且將保護主體權(quán)作為在行政程序中一開始就存在的公權(quán)力的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)認為這一思想即使在今天仍然是極其深刻而具有積極意義的。奧托.邁耶還借用了民事訴訟中當(dāng)事人概念，對行政訴訟中的當(dāng)事人與民事訴訟中的當(dāng)事人作了區(qū)分。奧托.邁耶指出，民事訴訟當(dāng)事人是指國家之外的法律主體，其參與訴訟的目的是為了從國家獲得由審判機關(guān)在于其有特定關(guān)系的案件中對權(quán)利義務(wù)作出的判決。民事訴訟的特點是在裁判中兩方當(dāng)事人作為對立的雙方參加訴訟，民事訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系是私法性的。當(dāng)事人與國家即法院之間的關(guān)系是通過起訴由程序的導(dǎo)入開始并向裁判發(fā)展，以解決爭議。這時的程序法律關(guān)系是公法性的關(guān)系。而在行政訴訟中，個人及其爭議對方的訴訟地位是不同于民事訴訟的。從公法角度講，在行政訴訟中當(dāng)事人權(quán)利從其性質(zhì)而言絕不是個人相對于具有同等法律地位的另一方的權(quán)利，而是對抗國家、對抗公權(quán)力的權(quán)利，是對程序的控制權(quán)。在這里當(dāng)事人與國家分享對程序的控制權(quán)。在談到違法職權(quán)行為的責(zé)任問題時，奧托.邁耶認為，“國家與其他公法團體是通過雇傭公職人員來處理其事務(wù)的。如果這些公職人員應(yīng)為其違法行為而承擔(dān)個人責(zé)任的話，那么著同時也意味著相對于公權(quán)力而對臣民的有效保護。”也就是說，對行政主體及其工作人員的法律約束，追究其違法責(zé)任，同時也就意味著對行政相對人的保護，這是一個問題的兩個方面。其具體內(nèi)容如下：第十二章訴愿權(quán)本章探討的法律保護是指同民事法律保護一樣的依法定途徑的保護，向個人提供一個依法設(shè)定的途徑，他可以以此途徑來尋求保護。用法律術(shù)語就是：這個法律途徑被應(yīng)用于對決定個人命運的行政行為的具有法律上意義的參與。主要包括三種：1.依據(jù)訴愿權(quán)的正式訴愿途徑。2.行政審判，這是最重要和最完善的法律保護方式。3.民事法院在行政事務(wù)中的管轄，這是屬于普通法院的法律途徑，舊的學(xué)說從狹義上而言其實際的法律途徑就在于普通法院。一、訴愿是個人所擁有的在行政渠道中對因行政決定給個人造成的不利獲得補救的一種措施。1.在沒有受行政行為不利影響的個人敢于的情況下，行政機關(guān)作出的決定也可通過不同的方式被廢除。2.當(dāng)事人可以以恰當(dāng)?shù)年愂銮笾谟袡?quán)作出補救的行政機關(guān)，當(dāng)事人為其利益而以此方式利用這種管轄。二、訴愿得以形成的基礎(chǔ)與特定法律程序的確定內(nèi)容是直接聯(lián)系在一起的，而這在一般訴愿而言是沒有的。1.就此而言，一般的、非格式的訴愿的作用就只是像一個報告一樣，只是給接受機關(guān)的一個提醒。2.與一般訴愿不同，正式的訴愿還要求有一個法定的訴愿期限。3.正確提出訴愿的作用是，受理機關(guān)相對于訴愿提出人有義務(wù)進行重新審理并對該事項作出決定。4.裁決總是首先包含了對許可訴愿的決定。二、同一般訴愿一樣，一般異議也可以強化為正式異議，即申訴。第十三章行政審判的概念本章確定的概念有：1.行政審判，行政機關(guān)在當(dāng)事人程序中作出行政行為的活動。2.行政法院，從屬于行政機關(guān)的、依職權(quán)在當(dāng)事人程序作出行政行為的機關(guān)。3.行政爭議程序或行政訴訟，行政事務(wù)中的當(dāng)事人程序。4.行政判決，通過當(dāng)事人程序作出的行政行為。第十四章當(dāng)事人行政審判是行政機關(guān)在當(dāng)事人程序中作出行政行為的活動，這里的當(dāng)事人是指：一、當(dāng)事人是參與到法律關(guān)系中來的個人。二、當(dāng)事人的權(quán)利從其性質(zhì)而言絕不是個人相對于具同等法律地位的另一方的權(quán)利，而是對抗國家、對抗公權(quán)力的權(quán)利，而判決正是以國家的名義作出的。當(dāng)事人和國家分享對程序控制權(quán)。其權(quán)利分為四種：1.賦予當(dāng)事人法律上的控制力的權(quán)利。2.也可能可根據(jù)行政之訴直接作出判決。3.只要某事務(wù)依法應(yīng)由行政機關(guān)依行政審判這一特別程序處理，行政機關(guān)就有義務(wù)作出判決。4.當(dāng)事人的權(quán)利還表現(xiàn)在將由當(dāng)事人程序作出的行政行為——即判決——區(qū)別于其他所有行政行為的一個特別的特點上。三、當(dāng)事人的資格是通過對訴訟關(guān)系的參與形成的。1.通過這樣的法律行為使當(dāng)事人的法律地位形成的前提是當(dāng)事人的權(quán)利能力。2.為實現(xiàn)因具有當(dāng)事人權(quán)利能力二具有的權(quán)利需要一種相應(yīng)的法律行為能力，即程序行為能力。3.這樣并未使檢察官的行為完全失去其法律基礎(chǔ)。4.行政訴訟程序具有豐富的多樣性，這是行政所完全特有的。第十五章行政爭議的種類一、民事司法的對象是從臣民之間的法律關(guān)系而來，當(dāng)局處理這些事務(wù)時，適用的是民事審判形式。二、當(dāng)事人作為法律主體是由法律審判的性質(zhì)決定的。三、依據(jù)法律審判審查程序的不同，我們可以在民事訴訟范圍內(nèi)做完全審判和有限審判的區(qū)分。對被訴行政行為將被審查的部分的描述和限制的種類:1.當(dāng)行政爭議經(jīng)過了完全的兩級行政法院管轄后，再由最高行政審判機關(guān)進行審理時，按照民事訴訟復(fù)審模式純粹對法律問他i進行審查就直接搬運到這里來了。2.在大多數(shù)情況下，德國行政審判最高級審查并不將對法律的審查和相應(yīng)部分事實的審查分開。3.普魯士法德規(guī)定在這方面又前進了一步，即規(guī)定了一下聲明也可以構(gòu)成撤銷之訴：“警察機關(guān)據(jù)以作出處置的實際前提并不存在”這樣部分自由裁量也被納入到了審查范圍之內(nèi)。第十六章行政事務(wù)中的法律效力一、如果把法律效力和行政審判制度一同適用于行政領(lǐng)域，那么就要在行政的新的相互關(guān)系之中突出強調(diào)其特征。二、法律效力與訴訟程序緊密相連，其作用也局限于參與其所形成的程序的當(dāng)事人之中，裁判質(zhì)對當(dāng)事人有效。三、當(dāng)事人在一個如此取得的判決中的權(quán)利——只要判決是對他有利的——相當(dāng)于當(dāng)事人對形成判決的訴訟程序的參與權(quán)利，這就是法律的相對效力。1.在民事訴訟中，法官的活動是將