司法審判中法律運(yùn)行不確定性的表現(xiàn)形式及原因探析從理論上講，法律規(guī)定是明確的，穩(wěn)定的，確定性是法律運(yùn)行的常態(tài)，相同的案件應(yīng)該得到相同的判決。但是，在司法實(shí)踐中尤其是在中國基層法院，司法運(yùn)作的不確定卻是常有的現(xiàn)象。如打假名人王海因購買假貨，要求按《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)規(guī)定雙倍賠償，在天津市兩個(gè)區(qū)法院得到兩次完全不一樣的判決。一個(gè)法院以王海是知假買假不屬消費(fèi)者為由，駁回了其雙倍賠償?shù)恼埱?而另一個(gè)法院卻支持了王海的訴訟請求。同樣的事實(shí)，得到的卻是兩種不同的判決。由此可以看出，在審判實(shí)踐中，法律的運(yùn)行在一定程度上是不確定的。因?yàn)?，法院處理案件和適用法律的過程是一種復(fù)雜的,以法律為框架和主線,綜合考慮政策、經(jīng)濟(jì)、文化、心理、社會發(fā)展等多種因素的高度技術(shù)性的創(chuàng)造性活動。法律的運(yùn)行就是把抽象的、一般的、既定的規(guī)范變成具體的、個(gè)案的規(guī)范，即把靜態(tài)的法律規(guī)范通過動態(tài)的審判過程應(yīng)用到具體的案件中。而確定的法律規(guī)則只是為法官裁判指明了大致的方向，并未為具體案件提供明確的答案。法官在處理案件時(shí)必須依據(jù)一定的規(guī)則重構(gòu)案件事實(shí)，重新解釋法律，不僅要考慮法律效果，而且要考慮社會效果和政治效果，實(shí)現(xiàn)三者之間的有機(jī)同一。在諸多因素的統(tǒng)一作用下，不同的法官可能對相同事實(shí)作出不同的認(rèn)定，對相同法律作出不同的理解，從而導(dǎo)致適用不同的法律規(guī)范，作出不同的判決。柏拉圖認(rèn)為，當(dāng)發(fā)生糾紛的時(shí)候，作為一個(gè)國家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)，而不應(yīng)當(dāng)受法典中規(guī)定的固定而呆板的規(guī)則的約束。[1]在審判實(shí)踐中，法律運(yùn)行不確定性的表現(xiàn)形式多種多樣，歸結(jié)起來主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性，二是法律規(guī)則本身的不確定性，三是法律適用的不確定性。下面分別進(jìn)行論述。一、案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性我們通常所講的事實(shí)是指真實(shí)的客觀情況，或案件實(shí)際發(fā)生的本來面目。然而，事實(shí)真相是否完全能夠查明呢?回答是否定的。因?yàn)樵趯徟袑?shí)務(wù)中要查證和認(rèn)定的案件事實(shí)，都是發(fā)生在過去的，法官沒有親身經(jīng)歷過的事實(shí)，因此需要通過一系列的取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的活動來確定。而通過訴訟審查認(rèn)定的是法律事實(shí)而非客觀事實(shí)，兩者在一般情況下有較大的重疊，但也有可能存在著較大的差異，甚至可能完全相反。在當(dāng)前推行的抗辯制訴訟模式中，某些法官認(rèn)為法院是“審證據(jù)”而不是“審事實(shí)”。[2]綜合起來看，在司法裁判機(jī)制中，案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性，主要源于以下二方面的因素。1、案件事實(shí)的復(fù)雜性和不可再現(xiàn)性。雖說按照辯證唯物主義認(rèn)識論的原理，世界上沒有不可認(rèn)知的事物。但是，準(zhǔn)確再現(xiàn)案件的真實(shí)情況，為法律適用確立必需的相應(yīng)事實(shí)情境，卻不是一件簡單容易的事情。一方面，案件“真實(shí)”、“真相”，往往與復(fù)雜、多樣的社會現(xiàn)象緊密相連，是客觀世界復(fù)雜、多變的因果鏈條上的一環(huán)。而訴訟作為一種社會沖突處理機(jī)制，以解決社會糾紛為己任，它對案件的處理受制于特定的時(shí)空條件，因此，訴訟對案件事實(shí)的考察、查明，實(shí)際上是有條件的，它只能硬性截取復(fù)雜、多樣的社會事實(shí)的其中一段來加以認(rèn)識，并據(jù)此作出判斷。由于在這一機(jī)制下，司法認(rèn)知的對象僅僅是客觀因果事實(shí)的一部分，而非全部，因此，復(fù)雜、多樣的案件事實(shí)本身并不能在訴訟機(jī)制內(nèi)得到完整揭示。另一方面，實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí)，實(shí)際上是一個(gè)對歷史性事實(shí)作回溯證明的過程，時(shí)間的不可逆性決定了任何事實(shí)都難以完全恢復(fù)其原始面目。作為裁判者的法官實(shí)際上永遠(yuǎn)無法親歷案發(fā)過程，他只能通過案發(fā)現(xiàn)場的遺留痕跡――證據(jù)，來重建現(xiàn)場、推斷案發(fā)的真實(shí)情形，這就決定了難以真正確切地認(rèn)識案件事實(shí)。正如Radin所指出的，“事件是獨(dú)一無二的，想象的或模擬的重建都不可能確切地重現(xiàn)過去”。2、證據(jù)本身的不完整性和不可靠性。證據(jù)是法官與案件事實(shí)之間的唯一連接點(diǎn)，也是法官查明案情的唯一憑據(jù)。但是，證據(jù)的收集是一件困難的事，因?yàn)樽鳛榘盖榧o(jì)錄的證據(jù)本身具有易滅失的特性，隨著時(shí)間的流逝，有的痕跡、物證可能滅失，證人對案情的記憶也可能淡化。這就使審理案件的法官不可能完整地、充分地占有證據(jù)，只能根據(jù)有限的證據(jù)資料來對案情作出判斷。而常識告訴我們，信息資源的不充分性是難以保證決策的正確性的。而且，證據(jù)本身的可靠性也值得懷疑。其中，證人證言的不確定性尤為突出。因?yàn)樽C人所看到的可能是整個(gè)案件事實(shí)的一段而不是全部，人的認(rèn)識能力和記憶能力的有限性又決定了它不能完全、正確地反映案件事實(shí)的全貌，不能把所見所聞客觀、完整地勾勒出來。國外一些法學(xué)院曾進(jìn)行過證人證言可靠性的試驗(yàn)，即在教師授課過程中,一個(gè)事先安排好的人突然闖進(jìn)教室并襲擊教師或?qū)W生，然后逃離教室。在眾多的試驗(yàn)中,學(xué)生事后對事件的描述與實(shí)際情況總有相當(dāng)大的出入。[3]這說明，由于每個(gè)人的觀察能力、關(guān)注點(diǎn)、興奮點(diǎn)和對待事物的角度不同，因此每位證人對同一案件事實(shí)的描述可能大相徑庭。弗蘭克通過分析后認(rèn)為:事實(shí)需要通過證人來確定;證人的記憶力是有限的;法官在很大程度上受證人和法官個(gè)人因素的影響，因此法律上認(rèn)定的事實(shí)與實(shí)際中的事實(shí)總有一定的差距。[4]同時(shí)，強(qiáng)烈的利已動機(jī)常常使人們在審判中自覺或不自覺地用虛假的陳述來掩飾事實(shí)的真相，與案件有利害關(guān)系的證人所描繪出的事實(shí)圖像往往是虛假的或彼此矛盾的。有些證人表達(dá)能力強(qiáng)，能把白的說成黑的，相反，有些證人即使說的是真相也難以令人致信。如果證人不是一個(gè)客觀的觀察者，自己卷入了事件之中，則問題更加復(fù)雜。而且，我國大部分知道案件情況的人都不愿意親自出庭作證，這些都給法官回復(fù)、查明案件真實(shí)情況增加了難度。證人證言如此，那其他證據(jù)呢?當(dāng)事人與案件有直接的利害關(guān)系，趨利避害的特性致使他在陳述時(shí)避重就輕，甚至隱瞞對自己不利的證據(jù)，在法庭上翻供也是常有的事等。物證也不一定可靠，有可能是偽造的，如在離婚案件中，一方為了在離婚中分到更多的錢財(cái)，故意虛構(gòu)債務(wù)，向親朋好友出具借條。案發(fā)現(xiàn)場由于沒能及時(shí)保護(hù)而受到破壞，收集證據(jù)的程序不合法等，這些都給法官認(rèn)定案件事實(shí)真相帶來極大的困難。如震驚全國的佘祥林故意殺人案，由于偵查人員采用刑訊逼供的手段，迫使佘祥林無辜蒙受牢獄之災(zāi)，最后因案件中的被害人出現(xiàn)而宣告其無罪。弗蘭克在擔(dān)任聯(lián)邦上訴法院法官后對可能滲入初審法院裁定事實(shí)中的無數(shù)錯(cuò)誤來源進(jìn)行了研究，他認(rèn)為事實(shí)錯(cuò)誤主要來源于：“作偽證者、受人指使的證人、有偏見的證人、在陳述所舉證的事實(shí)時(shí)發(fā)生誤解的證人或回憶其觀察時(shí)發(fā)生誤解的證人;有證人失蹤或死亡，物證滅失或被毀的情形;有為非作歹和愚蠢的律師、帶偏見的和心不在焉的陪審官，也有愚蠢、固執(zhí)或?qū)ψC詞有偏見或漫不經(jīng)心的初審法官”。[5]在這種情況下，法官裁定的事實(shí)就已經(jīng)不是起初發(fā)生的客觀事實(shí)，而是主觀事實(shí)。二、法律規(guī)則本身的不確定1、客觀世界的復(fù)雜性與語言表達(dá)的有限性。由于社會生活過于復(fù)雜，法律概念無法覆蓋現(xiàn)實(shí)生活中的各個(gè)方面，法律概念與其所描述的客觀世界的對應(yīng)關(guān)系并非嚴(yán)格的一一對應(yīng)，文字的表面涵義與它所要闡明的目的之間總是存在一定的脫節(jié)。德國哲學(xué)家海德格爾指出：世界的存在是不可表達(dá)的，語言永遠(yuǎn)也不能表達(dá)世界的本來面目。[6]博登海默指出，由于法律概念是人類語言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物，然而我們語言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化、以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物演變過程，而這些演變則具有著如我們多理解的那種客觀現(xiàn)實(shí)的特性。用亨廷頓?凱恩斯的話講，世界上的事物比用來描述他們的語詞多得多。因此，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中始終會存在著為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微與不規(guī)則的情形。[7]2、作為法律載體的語言本身所具有的模糊性。我國學(xué)者認(rèn)為“模糊性是語言本身所固有的特點(diǎn)，不能在語境中消除”。[8]法律是以語言為載體，由于語言本身的不確定性導(dǎo)致了法律概念的不確定性。一個(gè)概念的中心含義可能是清楚的、確定的，但離開了該中心，它就逐漸變得模糊不清了。英國法學(xué)者哈特從語義學(xué)角度對法律概念進(jìn)行研究后指出：語言具有空缺結(jié)構(gòu)的特征——每一個(gè)字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)具有明確無疑的意思，但隨著由核心向邊緣的擴(kuò)展，語言會變得越來越不確定，在一些“邊緣地帶”，語言則根本是不確定的。[9]如規(guī)定“禁止車輛進(jìn)入公園”，初看起來規(guī)定得很清楚，但實(shí)踐中卻帶來了不少問題。車輛的范圍究竟如何界定，小孩玩的車是不是車，人力車、自行車、馬車可不可以入內(nèi)?有人說機(jī)動車輛不得進(jìn)入，但何謂機(jī)動車輛也難以界定。小孩玩的電動車是不是機(jī)動車輛?英國威廉斯在對法律語義學(xué)的研究中，廣泛而詳盡地論述了語詞的模棱兩可性和許多法律術(shù)語的感情特征。他指出，要說出某個(gè)詞的“正確”含義是不可能的。[10]美國大法官霍姆斯以實(shí)用主義為理論指導(dǎo)，提出了著名的論斷：法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。[11]攻擊的矛頭直指法律規(guī)范的明確性。立法者難以做到完全以精確化的語詞來界定所要表達(dá)的事物，而只能以模糊語言的形式來加以把握。如情節(jié)嚴(yán)重、正當(dāng)利益、誠實(shí)信用、公共利益、合理補(bǔ)償?shù)鹊?，這在一定程度上損害了法律的明確性，增加了法律適用的不確定性。3、法律的滯后性。薩維尼指出：法律自制定公布之日起，便逐漸與時(shí)代脫節(jié)。[12]法律的內(nèi)容受到一定的社會、經(jīng)濟(jì)條件的制約，法律是社會產(chǎn)物，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價(jià)值觀念，它反映某一時(shí)期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切。正如德國學(xué)者約瑟夫?科勒指出的：每一種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因?yàn)檫m合一個(gè)長時(shí)期的法律并不適合于另一個(gè)時(shí)期。法律必須與日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)地法律。[13]我國近年來進(jìn)行的大量立法和修改法律的活動正說明了這一點(diǎn)。但由于社會的快速發(fā)展與法律需保持穩(wěn)定性之間的矛盾不可克服，因此必然導(dǎo)致法律與社會生活存在著一定程度的脫節(jié)，不是快半拍就是慢半拍。一部法律，對于法律制定當(dāng)時(shí)的社會條件和環(huán)境來說，可能是確定的?？墒菍τ谝寻l(fā)展的社會來說，它就是不確定的。三、法律適用上的不確定性法律的適用是法官將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于解決具體生動的個(gè)案糾紛的活動。法官適用法律的過程并不是一個(gè)機(jī)械地照抄照搬法律條文、完全封閉自治的法律規(guī)則適用過程，而是一個(gè)理解法律、解釋法律，不斷進(jìn)行法律推理，綜合權(quán)衡各種情況的創(chuàng)造性活動，其中有諸多理性和非理性、法律和非法律因素介入，并影響到法律的具體運(yùn)作，這給法律的適用帶來不確定性。1、法律解釋。從規(guī)則運(yùn)行上看，由于規(guī)則總是一般性陳述，在法律環(huán)境中其自身無法明確地表明是否適用于某一具體事實(shí)，針對具體事實(shí)，其含義必須依賴法官的解釋。正如有學(xué)者指出的：“法律不是擺在這里供歷史性的理解，而是要通過被解釋變得具體有效”。凱爾森指出：法官必須去發(fā)現(xiàn)與處理該案件有關(guān)的現(xiàn)存法律，但是在證明存在著要求適用這個(gè)法律并進(jìn)行裁決的條件時(shí)，司法判決由具有了建構(gòu)的性質(zhì)。[14]如何進(jìn)行解釋，何種解釋才最接近法律呢?由于受法官自由裁量權(quán)及不同價(jià)值觀、利益觀、法律素養(yǎng)等因素的影響，不同的法官有可能對相同法律產(chǎn)生不同的理解，從而對法律作出完全不同的解釋。法律解釋實(shí)際上是一個(gè)對文字重新進(jìn)行鑒別和價(jià)值判斷的過程，正是從這個(gè)意義上說，閱讀是讀者的一種活動，意義是讀者的創(chuàng)造，在一定程度上是由我們賦予文字的，而不是文字或語詞的自然產(chǎn)物。[15]而理解和解釋上的差異，導(dǎo)致法律的適用過程變得不確定。如前面講到的“王海案件”，正是因?yàn)閷沃^消費(fèi)者的理解不一致才導(dǎo)致了對相同案件作出了兩份截然相反的判決。目前，實(shí)踐中對《道路交通安全法》第76條的理解也存在很大的爭議，主要是保險(xiǎn)公司進(jìn)行賠償時(shí)是否需先分清受害方與加害方的過錯(cuò)責(zé)任。2、法律推理。法官要尋找法律和做出判決，就需要進(jìn)行法律推理和司法判決推理。法律推理是解讀、重構(gòu)、創(chuàng)制法律的推論過程，其中包括形式推理和實(shí)質(zhì)推理。司法判決推理是適用法律的過程，是將已發(fā)現(xiàn)的、經(jīng)解釋或重構(gòu)的法律具體適用于特定案件，將案件事實(shí)納入該上位規(guī)范之下進(jìn)行司法歸類的過程。雖然法律的形式推理的前提與結(jié)論之間具有邏輯上或形式上的必然聯(lián)系，因而其推理的結(jié)果具有確定性或可預(yù)見性。但是，法律的實(shí)質(zhì)推理的前提與結(jié)論之間不具有邏輯上的必然聯(lián)系，因而其推理的結(jié)果具有某種不確定性或不可預(yù)見性。這種不確定來源于目的考量、利益衡量以及價(jià)值判斷的不確定性。而司法判決推理是以法律推理的結(jié)果作為裁判大前提的，這樣便使司法判決推理的結(jié)果也就包含了某種主觀性和不確定性。法律科學(xué)不同于自然科學(xué)，無法象用數(shù)學(xué)公式計(jì)算一樣得出精確的結(jié)論，也不可能通過實(shí)驗(yàn)加以驗(yàn)證，難以達(dá)到自然科學(xué)的相對確定性。每個(gè)人不同的法律思維特點(diǎn)及推理時(shí)考慮的不同因素決定了法律規(guī)則適用的不確定性。從一較長時(shí)期來看，法律推理結(jié)論隨著時(shí)代的生產(chǎn)條件、生活方式的變化而變化，其本身沒有絕對的對與錯(cuò)。如四川省南江縣人民法院在審理吳某涉嫌強(qiáng)奸一案時(shí)認(rèn)為，被告人吳某與被害人王某夫妻關(guān)系還處于存續(xù)期間，故吳某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，上海市青浦區(qū)人民法院在審理一起“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案時(shí)，根據(jù)我國刑法第236條第1款規(guī)定卻認(rèn)定被告人王某強(qiáng)奸罪成立。不同法院的法官根據(jù)我國同一法律條款對同樣的案件事實(shí)卻作出了截然相反的判決。這個(gè)事實(shí)表明法官對同一法律條款作出了不同的解釋或推論。3、法律沖突。在法律適用過程中，法律沖突是常有的事，如一般法與特別法的沖突，下位法與上位法的沖突，法律價(jià)值之間的沖突、法條競合等等。由于對同一問題有不同的法律規(guī)定，法官在處理實(shí)際案件時(shí)不得不只選其中之一作為裁判的依據(jù)。美國大法官卡多佐指出：法官必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個(gè)或兩個(gè)以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出選擇。在做這種抉擇時(shí)，法官必定會受到其自身的本能、傳統(tǒng)的信仰、后天的信念和社會需要之觀念的影響。[16]由于考慮的角度不同，選擇適用的法律也就不同，裁判結(jié)果也就自然不一樣。而且在實(shí)踐中，并不是效力越高、位階越高的法律法規(guī)就可以優(yōu)先適用，往往是當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑ㄒ?guī)、規(guī)定和上級法院的解釋、會議紀(jì)要等發(fā)揮著重要作用。由于中國幅員遼闊，不同的地方有不同的法規(guī)，不同的法院對同一法律有不同的看法，因此對相同的問題作出不同的判決也就不足為怪，特別是在民商事等司法領(lǐng)域。如“河南種子案”。[17]4、其他因素。法律適用的過程不僅會受到法官個(gè)人主觀因素的影響，而且會受到其他諸如政策、意識形態(tài)、社會地位、權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益沖突等社會因素的影響。由于這些非法律因素一般都不可能用精確的定性和定量表述加以完全的確定，因此，大量非法律因素的介入使得法律適用過程的不確定性大為增加。(1)法官個(gè)性因素。在案件處理過程中，法官的個(gè)性發(fā)揮著重要的作用。其家庭出身、社會地位、法律素養(yǎng)、情感、愛好、偏見等對法律的適用有著或明或暗的影響。人是有情感的動物，裁判也并非在“真空”狀態(tài)下進(jìn)行，權(quán)力、人情、金錢等各種非理性的因素會通過各種渠道滲透到司法領(lǐng)域，并影響到最終