比較法第1頁共5頁《比較法學(xué)》作業(yè)參考答案一、如何理解下列概念或格言1．比較法比較法是指法的比較研究，它是以法律為其對(duì)象，以比較為其內(nèi)容的法學(xué)的一門獨(dú)立的一級(jí)分支學(xué)科。其研究對(duì)象是不同國(guó)家或特定地區(qū)的法律現(xiàn)象。對(duì)“法律現(xiàn)象”要作最廣義的理解。首先，從空間上看，比較法研究的主要是“不同國(guó)家或特定地區(qū)的法律”。其次，從時(shí)間上看，比較法的研究對(duì)象既包括現(xiàn)實(shí)比較，也包括歷史比較。再次，從層次上看，既包括宏觀比較，也包括微觀比較。最后，從內(nèi)容上說，既包括制度比較，也包括觀念文化比較。2．“不讀阿佐的書，不能上寶殿”阿佐是羅馬法復(fù)興時(shí)期注釋法學(xué)派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注釋法學(xué)派發(fā)展頂峰的成就。當(dāng)時(shí)有“不讀阿佐的書，不能上寶殿”的說法，寶殿是指當(dāng)法官。言下之意是注釋法學(xué)派的著作在中世紀(jì)的歐洲可以成為法的正式淵源，起碼是最為重要的法的非正式淵源。3．伊斯蘭法系:伊斯蘭法系是以伊斯蘭法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的、具有共同特征和歷史聯(lián)系的各國(guó)和個(gè)地區(qū)法律的總稱。伊斯蘭法主要在阿拉伯國(guó)家通行，又被稱為阿拉伯法系。伊斯蘭法阿拉伯語稱為“沙里阿”，詞義是“同向泉水的道路”、“應(yīng)該遵循的常道”。在宗教方面，這個(gè)詞的意義是“引導(dǎo)正直生命通往先知的大道”或是宗教對(duì)人圣命的總和，引申為人所行之正路，是來源于神的啟示的規(guī)則的總體，是每一個(gè)穆斯林都應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則。伊斯蘭法的發(fā)展也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，與伊斯蘭法教密不可分。伊斯蘭法的法律淵源主要由四部分組成：《古蘭經(jīng)》、“遜奈”（即圣訓(xùn)）、“伊智瑪”（即伊斯蘭學(xué)者對(duì)教義的一致意見）、“格亞斯”（即類推）。應(yīng)該指出伊斯蘭法在近代也深刻地受西方法律的影響。以致于就伊斯蘭國(guó)家的法律而言則可能或者歸于民法法系，或者歸于普通法法系。不過西方學(xué)者都是承認(rèn)伊斯蘭法系的存在的。4．辯訴交易在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成雙方均可接受的協(xié)議的程序。在美國(guó)，辯訴交易的發(fā)生很廣泛。所有刑事案件中接近90％(既包括聯(lián)邦案件也包括州案件)都是通過辯訴交易或辯訴協(xié)議得到解決的。辯訴交易通常集中于刑事程序中的若干關(guān)鍵變數(shù)之一：控告若干獨(dú)立罪行或判刑。被告可能同意進(jìn)行辯訴交易以換取控告的減輕。與定為重罪相比，這樣的輕罪給罪犯提供了以后重新獲得職業(yè)的機(jī)會(huì)。與此相似，被告可以通過對(duì)一項(xiàng)或多項(xiàng)控告作有罪答辯以換取撤銷對(duì)于他的其他控告或刑事訴因。象指控交易一樣，在撤銷至少一項(xiàng)別的罪狀之后的有罪答辯將限制對(duì)于被告判刑的揭露。此外，可以達(dá)成判刑本身的協(xié)議。因?yàn)榉ü賹?duì)判決保留有最后的權(quán)力，公訴人不能用辯訴協(xié)議正式約束法官。然而，公訴人可以同意向法官作特定判決的建議。如果被告因?yàn)楣V人同意建議緩刑而進(jìn)行有罪答辯，而法官?zèng)Q定他或她不能被判處緩刑，被告有權(quán)撤回其答辯。所有被提交的辯訴交易，必須在它們生效前得到法院的采納。如果法官拒絕接受，該案就被列在開庭審理的案件表上。5．遵循先例表示“讓判決持續(xù)有效”的拉丁語?！白裱壤币?，一旦針對(duì)某一具體法律情形確立了一項(xiàng)法律原則，法院應(yīng)該在未來的類似案件中堅(jiān)持該原則。法律規(guī)范賴以確立的案件被稱為先例。實(shí)際上，該原則意味著一個(gè)先前的判決對(duì)隨后根據(jù)它確立的規(guī)范產(chǎn)生的任何問題都有約束力。先例是普通法的淵源。當(dāng)法院考慮一個(gè)新的法律問題或?qū)χ贫ǚㄗ鞒鲆豁?xiàng)解釋時(shí)，就可能建立一個(gè)先例?！白裱壤眲?chuàng)造和保持法的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。它形成了解釋普通法的、龐大的、既定慣例體系。如果情勢(shì)需要，對(duì)先例可以修改或放棄；但很可能是從先前裁判的案件中產(chǎn)生的規(guī)范會(huì)占上風(fēng)。除了提高穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，“遵循先例”還對(duì)法院具有實(shí)用主義的功能：對(duì)過去的判例的依靠能減少與新的法律傾向相關(guān)的各種可能的風(fēng)險(xiǎn)。6．“法律保護(hù)國(guó)王”-“國(guó)王保護(hù)法律”在中世紀(jì)的英國(guó)，由于普通法的許多不足而產(chǎn)生了衡平法，比如普通法有嚴(yán)格的訴訟形式，普通法的救濟(jì)方式單一，受令狀的限制等等。衡平法是作為普通法的補(bǔ)充而出現(xiàn)的，有句格言：“衡平追隨法律”，說的就是這個(gè)意思。但隨著衡平法的發(fā)展，英國(guó)社會(huì)的發(fā)展變化，普通法法院越來越傾向于議會(huì)，而衡平法院則傾向于國(guó)王。普通法院和衡平法院的矛盾實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)化為王權(quán)和議會(huì)的矛盾。在17世紀(jì)初，衡平法院與普通法院的一次矛盾中，國(guó)王詹姆斯一士聲稱“國(guó)王保護(hù)法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克卻認(rèn)為：“法律保護(hù)國(guó)王”。這一爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是普通法高于君主的意志，還是相反。沖突的結(jié)果是1616年柯克被撤職。實(shí)際上，普通法和衡平法的沖突在16世紀(jì)以后就一直是議會(huì)向王權(quán)進(jìn)行斗爭(zhēng)的武器。7．訴訟猶如戰(zhàn)爭(zhēng)，如果一方失誤，另一方即能夠從中獲利。不禁止揪小辮子?！痹趯?duì)抗制的訴訟程序中法官的自我克制是通例，法官“謹(jǐn)勿開口”，否則他就像下“競(jìng)技場(chǎng)，其視線容易被沖突的煙塵所遮蔽”。在對(duì)抗制的訴訟程序中法官事先不了解任何案情，他們必須在訴訟程序中了解案情?！巴ㄟ^雙方強(qiáng)有力的對(duì)問題的陳述，可以最好地發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況”。由于對(duì)抗制的訴訟程序起源于陪審制并現(xiàn)在也和陪審制交織在一起，因此，為了防止法律外行的陪審員被“傳聞證據(jù)”、暗示性的“誘導(dǎo)性詢問”和其他騙局引入歧途，普通法發(fā)展出來了一套復(fù)雜、瑣碎的被稱為“證據(jù)法”的規(guī)則。他們決定證人可以提出什么樣的證據(jù)和在詢問與交叉詢問中律師可以提出什么樣的問題。訴訟是講程序的，如果訴訟一方因?yàn)榉?、智識(shí)或技術(shù)等方面的原因而導(dǎo)致失誤，則對(duì)方從中找出破綻從而被擊敗是法律所容許的。對(duì)于普通法來講，法律首先是一種程序，而后才是實(shí)體。8．“比較法的歷史本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史”法的歷史首先是探討法律制度有機(jī)的歷史發(fā)展，而比較法的歷史則首先是個(gè)人精神產(chǎn)品的歷史，而且只是在最近的時(shí)期里它才接觸同比較法相關(guān)聯(lián)的外界的一般事件。盡管如此，這種學(xué)術(shù)史是同各個(gè)時(shí)代精神的根本傾向密切融合的。分具體的階段敘述比較法的歷史。二、論述題1．試述“功能比較”、“規(guī)范比較”及其關(guān)系。規(guī)范比較又稱為結(jié)構(gòu)比較、概念比較、立法比較，這種方法比較的是不同國(guó)家的法律的表現(xiàn)形式、體系結(jié)構(gòu)等，比如不同國(guó)家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的異同。這種方法的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便，但這種比較要獲得成功，必須滿足兩個(gè)條件：第一、被比較的法律具有相同的結(jié)構(gòu)、相同的概念，運(yùn)用相同的技術(shù)，待比較的各種規(guī)則和制度之間有明確的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，能夠進(jìn)行一一比對(duì)。第二、被比較的法律制度、規(guī)則具有相同的社會(huì)功能，使對(duì)制度、規(guī)則的一一比對(duì)有實(shí)際的意義。這就使得規(guī)范比較具有極大的局限性。功能比較是對(duì)同一社會(huì)需要及其產(chǎn)生的社會(huì)沖突問題，不同國(guó)家是怎樣調(diào)整的或不同國(guó)家的法律的解決手段如何進(jìn)行的比較，也稱為問題比較。功能比較最突出的特點(diǎn)是研究中心的轉(zhuǎn)換，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心，只要各國(guó)有相同或相似的問題，就可以對(duì)他們的對(duì)該問題的解決辦法進(jìn)行比較，通過“問題”這一中心就將原來以規(guī)則為中心時(shí)的不可比因素轉(zhuǎn)換為可比的，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。將全世界的法律都納入比較法的研究范圍。比較法產(chǎn)生初期，學(xué)者們多采用規(guī)范比較的方法，20世紀(jì)以來，采用功能比方法的也比較多。不過，規(guī)范比較與功能比較也不能截然分開2．結(jié)合英國(guó)與歐洲大陸在政治史、社會(huì)史和智識(shí)史方面的巨大差異，談?wù)劽穹ǚㄏ蹬c普通法法系在發(fā)現(xiàn)法律方法和法律淵源方面的主要差別。就政治方面看，英國(guó)比歐洲大陸更多封建集權(quán)。因此，其比較早的形成了英國(guó)的普通法，而歐洲大陸國(guó)家在整個(gè)中世紀(jì)一直缺乏其普通法。就社會(huì)方面看，英國(guó)在中世紀(jì)早期就成功的將司法權(quán)集中在王室法院，這就能夠使普通法在本國(guó)源泉的基礎(chǔ)上有效地在全國(guó)發(fā)展。一種組織良好的有影響的律師行會(huì)圍繞著王室法院成長(zhǎng)起來，其具有選擇、培養(yǎng)和接納開業(yè)新會(huì)員的充分的獨(dú)立性，甚至能做到只有該行會(huì)的成員才能被任命進(jìn)身于司法機(jī)構(gòu)。而大陸的情形則不同，缺乏有效的集中的王權(quán)，拖延了中央法院和行政機(jī)構(gòu)的成長(zhǎng)，未能有效阻止羅馬法的推進(jìn)。就哲學(xué)思想方面而言，英國(guó)人習(xí)慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個(gè)案件中似乎正義所要求的從一個(gè)案件到下一個(gè)案件謹(jǐn)慎地行進(jìn)，而不是事事回頭求助假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習(xí)慣，即當(dāng)情況發(fā)生時(shí)才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況?！贝箨懛ǖ闹贫炔煌谄胀ǚㄖ贫?，猶如理性主義不同于經(jīng)驗(yàn)主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然地從原則到個(gè)案，普通法法律家則從個(gè)案到原則，大陸法法律家堅(jiān)信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個(gè)新問題出現(xiàn)時(shí)，前者暗自思量：‘這次我們?cè)撛趺崔k?’，而后者在同樣的情況下則大聲詢問：‘上次我們是怎么辦的?’……大陸法法律家的本能是從事系統(tǒng)化，普通法法律家的運(yùn)作規(guī)則是在活動(dòng)中解決。在法律淵源方面，民法法系與普通法法系的最重要的區(qū)別是判例的地位和作用問題。過去人們習(xí)慣于認(rèn)為判例法是普通法國(guó)家最重要的法律淵源，而在民法法系國(guó)家它不是法的正式淵源。不過，準(zhǔn)確地說，民法法系與普通法法系在法律淵源方面的主要差別不在于前者表現(xiàn)為制定法而后者表現(xiàn)為判例，而是是否存在制度化的遵循先例原則，后者包含一種獨(dú)特的司法技術(shù)和普通法特有的司法理念。但此處應(yīng)提醒一句，在法律思維方式上，普通法國(guó)家與歐洲大陸國(guó)家無疑具有差異，但若認(rèn)為前者的歸納式解決問題方法與后者系統(tǒng)的概念思想方法之間存在著一種不能溝通的對(duì)立，則肯定是錯(cuò)誤的。這種對(duì)照可能強(qiáng)調(diào)普通法與大陸法處于支配地位的傾斜和趨向，但如果把這種對(duì)立看作是絕對(duì)的，那就越不能準(zhǔn)確和全面地反映法律家們從事法律發(fā)現(xiàn)工作時(shí)能夠看到的當(dāng)今兩大法系發(fā)生的實(shí)際情況。3．試論比較法學(xué)的理論意義。深化法的認(rèn)識(shí)與擴(kuò)大法學(xué)視野。比較法始終的目的是認(rèn)識(shí)，純粹理論性的比較法，都是以知識(shí)欲、擴(kuò)大視野的欲望和更好地認(rèn)識(shí)本國(guó)法的欲求為出發(fā)點(diǎn)的。比較法被比喻為“真理的學(xué)?！被颉敖鉀Q方案的倉庫”。可以檢驗(yàn)國(guó)內(nèi)法學(xué)的原理或原則，把法律家從最容易陷入的教條主義中拯救出來，抑制對(duì)所謂“法律邏輯”的濫用。能給法律史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)或法一般理論以必要的框架或?yàn)槠涮峁┲匾馁Y料。這樣就可以使這些基礎(chǔ)法學(xué)從游離于事實(shí)的抽象思辨中解放出來，以保證他們成為對(duì)法律現(xiàn)象開放的、全面的知識(shí)。而且，超越于此，比較法最終可以期待建立一種普遍法學(xué)。使法學(xué)免于民族國(guó)家的法學(xué)，而真正具有科學(xué)的性質(zhì)。確認(rèn)法的發(fā)展趨勢(shì)。法的發(fā)展是否有規(guī)律可尋，我尚不敢確定，但大致而言，法律的發(fā)展還是有趨勢(shì)的，而比較法就能為我們提供資料和經(jīng)驗(yàn)的支持。認(rèn)識(shí)各法律秩序或法律傳統(tǒng)、法系的共同基礎(chǔ)與確定理想類型。（需要展開論述）4．試論中世紀(jì)基督教教會(huì)勢(shì)力對(duì)西方國(guó)家法治傳統(tǒng)的影響。西方國(guó)家法治傳統(tǒng)的形成經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，是西方社會(huì)方方面面因素綜合作用的結(jié)果。其中基督教教會(huì)勢(shì)力對(duì)于法治傳統(tǒng)的形成也有著重要的作用和影響。西方的民主憲政事實(shí)上繼承了教會(huì)法的觀念和理論。12世紀(jì)以來教會(huì)法學(xué)家界定和闡發(fā)的一系列概念和范式，他們的法學(xué)理論和政治思想都成為近代西方民主法治的重要淵源。教會(huì)婚姻法包括有許多“現(xiàn)代性”的因素。比如一夫一妻制；婚姻以雙方合意為成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永遠(yuǎn)獨(dú)身的婚姻無效；族外婚姻制，在財(cái)產(chǎn)繼承方面，采用遺囑繼承和非遺囑繼承，鼓勵(lì)并盛行遺囑繼承。此外，教會(huì)法在契約、民法、刑法、訴訟法、國(guó)際法方面都包含有大量的現(xiàn)代性的因素，比如契約自由、教育刑的實(shí)施、職權(quán)主義的訴訟程序、強(qiáng)調(diào)國(guó)際和平等等。教會(huì)法對(duì)法外價(jià)值觀的重視也是他對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的重大貢獻(xiàn)。教會(huì)法學(xué)家從來不認(rèn)為法律條文是判斷是非的終極標(biāo)準(zhǔn)。在他們看來，“許多事情要去做，不是因?yàn)榉傻膹?qiáng)制，而是出自由衷的愛”。即使在淡化其宗教意義之后，這種思維范式對(duì)現(xiàn)代法學(xué)家仍然是富有教育意義的。5．簡(jiǎn)要敘述判例法的運(yùn)作過程。判例法的適用分三步：確定事實(shí)、確定規(guī)則或原則、二者的結(jié)合，作出判決。這里有三個(gè)問題：第一，先例從那里找？第二，誰向法庭提供先例？第三，法庭如何判斷是適用先例還是區(qū)別先例？（1）判例匯編以及法律重述。（2）律師閱讀判例，并向法庭提供判例。當(dāng)然法官也應(yīng)當(dāng)閱讀判例，律師、法官通過閱讀判例，可以增加對(duì)各種法律內(nèi)容的了解并設(shè)計(jì)最佳的訴訟方案，給當(dāng)事人提供最好的法律建議和服務(wù)。（3）區(qū)別技術(shù)即對(duì)擬作為先例的判決中的事實(shí)和法律問題與現(xiàn)在審理的案件中的事實(shí)與法律問題加以比較，以細(xì)致地發(fā)現(xiàn)他們之間的異同及其程度。（4）類比推理，作出裁判。實(shí)際上，判例法的操作相當(dāng)復(fù)雜，這里只是一個(gè)邏輯的抽象。6．結(jié)合世界各國(guó)違憲審查制度著重談?wù)勀銓?duì)我國(guó)違憲審查制度的評(píng)價(jià)及設(shè)想。一個(gè)國(guó)家的法治狀況如何我認(rèn)為關(guān)鍵取決于是否有一個(gè)良好的憲法和運(yùn)行良好的憲法監(jiān)督機(jī)制。世界各國(guó)都很注意構(gòu)造符合本國(guó)實(shí)際的憲法監(jiān)督機(jī)制。世界各國(guó)大致有四種憲法監(jiān)督體制。一是由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查。通常認(rèn)為英國(guó)和前蘇聯(lián)是采用這種方式的代表。這種體制有一重要缺點(diǎn)，即“自己監(jiān)督自己”，因此西方國(guó)家效仿它的極少。二是由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查。首創(chuàng)這種體制的是美國(guó)。三是由專門的政治機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查。法國(guó)是實(shí)行這種體