1、.日本當(dāng)代刑法學(xué)家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 雜談 牧野英一 （18781970） 牧野英一，明治11年生于岐阜縣，明治32年考入東京帝國(guó)大學(xué)。明治40年，年僅29歲的他成為東京帝國(guó)大學(xué)副教授。他赴歐跟隨李斯特留學(xué)3年后回國(guó)，大正二年升任東大教授直至昭和13年退休。牧野先生是日本著名的刑法學(xué)家、法哲學(xué)家，曾于昭和21年被日本天皇指定為貴族院議員，并任修改刑法調(diào)查委員會(huì)委員、法制調(diào)查委員會(huì)委員。昭和25年獲頒日本國(guó)家“文化勛章”，昭和26年被評(píng)為“文化功勞者”，昭和40年被授予“勛一等瑞寶章”。昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92歲高齡。牧野先生是日

2、本近代刑法學(xué)的倡導(dǎo)者，也是日本主觀(guān)主義刑法最具代表性的學(xué)者。在日本刑法學(xué)史上，雖然在他之前勝本勘三郎等人已把實(shí)證主義學(xué)說(shuō)介紹到日本，但是，將這一學(xué)說(shuō)和前期新派潮流作為“必然的、進(jìn)化的”產(chǎn)物進(jìn)行體系化，匯總而且集大成的，正是牧野先生。他的超人業(yè)績(jī)，對(duì)明治、大正、昭和年間的刑法思想是影響最大的，而且持續(xù)時(shí)間也最長(zhǎng)。從長(zhǎng)期研究活動(dòng)的最初起，他就不單純是刑法注釋學(xué)者，而是一位法學(xué)思想家，他曾說(shuō)“法律是冷酷的，但我們可以用溫暖的方法來(lái)處理”。牧野英一的刑法理論主要是在刑法進(jìn)化論的基本思想下實(shí)現(xiàn)的：1文化國(guó)思想牧野認(rèn)為，在啟蒙時(shí)期，國(guó)家處于一種法治國(guó)的狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)限制國(guó)家機(jī)器對(duì)人民的壓迫；而當(dāng)國(guó)家發(fā)展到文

3、化國(guó)時(shí)，國(guó)家與人民的價(jià)值是一致的。文化國(guó)思想的進(jìn)化，以及合理而科學(xué)的社會(huì)防衛(wèi)利益的提出，在新的時(shí)代背景下，罪刑法定主義對(duì)社會(huì)防衛(wèi)、主觀(guān)主義、個(gè)別預(yù)防、目的刑、教育刑等刑法的進(jìn)化來(lái)說(shuō)，已經(jīng)起到了阻礙作用。因此，在文化國(guó)傳統(tǒng)的罪刑法定是無(wú)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)提倡類(lèi)推。牧野也并不主張將罪刑法定主義原則全盤(pán)否定和拋棄，而是提出了應(yīng)該將其按照新時(shí)代的要求加以修正，進(jìn)而賦予新的內(nèi)容。他從罪刑法定主義的刑事政策出發(fā)，提出在罪刑法定主義原則已有的限制機(jī)能之上增加促進(jìn)機(jī)能的方案，以達(dá)到保衛(wèi)社會(huì)和保障人權(quán)的統(tǒng)一。2犯罪征表說(shuō)牧野所主張的征表論，“是自然科學(xué)的犯罪論中，除掉其宿命論部分，并考慮了新的改革運(yùn)動(dòng)的”1。應(yīng)受處罰

4、的是行為人的危險(xiǎn)性格，行為只是征表其性格的因素。他主張對(duì)犯罪行為的確認(rèn)應(yīng)把重點(diǎn)由客觀(guān)方面（即外部行為與結(jié)果）向主觀(guān)方面（即人的主觀(guān)心理狀態(tài)）轉(zhuǎn)移，要運(yùn)用心理學(xué)、生物學(xué)的研究成果研究行為人的心理及其作用，根據(jù)其主觀(guān)上的惡性程度決定社會(huì)防衛(wèi)。研究行為人的責(zé)任能力及故意/過(guò)失這些主觀(guān)要素，其意義并不在于本來(lái)意義上的追究責(zé)任，而是根據(jù)他的反社會(huì)性格的特征來(lái)決定刑罰的適當(dāng)性的必然性標(biāo)準(zhǔn)。3教育刑理論牧野指出從方法論角度來(lái)說(shuō)，報(bào)應(yīng)刑主義是回顧性的，而目的刑主義是展望性的。從根本上來(lái)說(shuō)二者是不同的。報(bào)應(yīng)刑是通過(guò)刑罰手段滿(mǎn)足報(bào)應(yīng)心理和保持社會(huì)的道義；而目的刑是為了保障以后的、共同生活的社會(huì)。牧野先生主張不依靠

5、鎮(zhèn)壓，不依靠預(yù)防和利用權(quán)力的方法，而是用科學(xué)的方法，教育犯人從善，把目的刑、教育刑論同特別預(yù)防論結(jié)合起來(lái)，將行刑改革朝著改善刑的方向“進(jìn)化”。24自由法論牧野先生指出了法律的矛盾性，一方面“法律是由于社會(huì)生活的結(jié)果而成立的狀態(tài)”，另一方面，“法律是支配社會(huì)生活的行為規(guī)范”3，法律本來(lái)的性質(zhì)是保守的，但在本質(zhì)上又不能維持其保守性。要解決這一矛盾，就必須在法律的解釋上予以突破。他主張“法律解釋的解放”，即“以新社會(huì)的理想代替法律制定上、事實(shí)上的趣旨而推度法律的適用，而所謂法律的缺陷同時(shí)也藉此新社會(huì)的理想來(lái)填補(bǔ)”4，由此法律也隨之而“進(jìn)化”。作為長(zhǎng)期論爭(zhēng)的對(duì)手，小野清一郎這樣評(píng)價(jià)牧野先生：“最能反映

6、他的思想的，是他的自由法論。他對(duì)以往的、容易偏向于形式化的概念法學(xué)進(jìn)行了批判，用一種新的社會(huì)思想，把法律解釋從形式邏輯中解放了出來(lái)，讓它成為自由的東西。先生透徹的自由法論，將大大影響今后的法學(xué)。在刑法學(xué)方面，先生立足于近代學(xué)派的學(xué)說(shuō)，確定了以目的刑和主觀(guān)主義為要點(diǎn)，并在以后將目的刑論修正為教育刑論?！?1 牧野英一：罪刑法定主義與犯罪征表說(shuō)，有斐閣，1918，第145頁(yè)。2 中山研一：刑法基本思想（增補(bǔ)版），成文堂，2003，第3頁(yè)。3 牧野英一：法律上之進(jìn)化與進(jìn)步，朱廣文譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年點(diǎn)校本，第1頁(yè)。4 牧野英一：法律上之進(jìn)化與進(jìn)步，第6061頁(yè)。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之二：宮

7、本英脩(2011-10-24 00:29:03)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 雜談 宮本英脩 （18821944） 宮本英脩，明治15年生于茨城縣。他家庭出身一般，明治38年畢業(yè)于東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)，兩年后成為東京地方法院助理法官，后來(lái)改任東京地方法院檢察官。大正三年四月?lián)螙|京地方法院部長(zhǎng)，同年八月調(diào)任大阪地方法院部長(zhǎng)。大正五年，宮本在恩師東京帝國(guó)大學(xué)中川孝太郎教授的推薦下，就任京都帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)副教授。大正八年，瀧川幸辰轉(zhuǎn)職調(diào)入京都帝國(guó)大學(xué)任副教授，宮本則于大正十年留學(xué)歸來(lái)后升任教授。他與瀧川幸辰盡管在總論問(wèn)題上有很多分歧，卻保持著良好的關(guān)系。昭和19年春，因戰(zhàn)爭(zhēng)年代的不良狀況，宮本先生身患腦溢血不治身

8、亡，享年61歲。在日本，宮本被譽(yù)為與牧野英一并重的主觀(guān)主義刑法學(xué)泰斗，正如佐伯千仞的評(píng)價(jià)，“是最徹底的主觀(guān)主義刑法理論，同時(shí)，也是那個(gè)時(shí)代領(lǐng)先的刑法思想”1。宮本英脩的主觀(guān)主義思想貫穿在以下兩個(gè)方面：一是刑事政策上的主觀(guān)主義，把犯罪行為看作犯罪人的主觀(guān)危險(xiǎn)性和反社會(huì)性的征表，把對(duì)規(guī)范的徹底的主觀(guān)主義見(jiàn)解與犯罪征表說(shuō)相結(jié)合，建立獨(dú)特的刑法學(xué)體系；二是在法律規(guī)范的理解上，他堅(jiān)持主觀(guān)的違法性論，將規(guī)范的評(píng)價(jià)與可罰的評(píng)價(jià)嚴(yán)格區(qū)別。這種二段式結(jié)構(gòu)不但在責(zé)任能力問(wèn)題上得以反映，在故意/過(guò)失的問(wèn)題上也完全反映出來(lái)。2 他著重行為人的“著手”，提出著手是“犯意的飛躍的表動(dòng)”，是從預(yù)備向未遂的變動(dòng)標(biāo)志，是人身危

9、險(xiǎn)性的具備化。1主觀(guān)主義的犯罪論宮本先生主張，“刑法上的一切原則，理論上應(yīng)當(dāng)由主觀(guān)主義構(gòu)成和說(shuō)明”3（60頁(yè)）。形式的犯罪，就是刑罰處罰的行為，一般以可罰類(lèi)型的有責(zé)且違法行為作為科刑的原因。（157頁(yè)）犯罪的實(shí)質(zhì)意義在于，“是犯罪人違反規(guī)范的性情的征表”（152頁(yè)）。犯罪一方面是對(duì)法益的侵害或威脅，但對(duì)法益的認(rèn)識(shí)不能離開(kāi)法規(guī)范來(lái)考慮，那么，犯罪的特質(zhì)頁(yè)不外乎存在于違法。所謂違法，是對(duì)規(guī)范的不關(guān)心的態(tài)度，這種態(tài)度是行為人性情的流露，這就是規(guī)范的危險(xiǎn)性，其危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)也在于違法。（163164頁(yè)）2犯罪未遂論宮本先生提出，犯罪的態(tài)樣在橫的類(lèi)型上，包括未遂既遂各階段的類(lèi)型、共犯的各方法類(lèi)型、罪數(shù)的各

10、類(lèi)型（357頁(yè)）。而階段類(lèi)型的犯罪態(tài)樣，則包括既遂罪、未遂罪、預(yù)備罪、陰謀罪四種具體的形態(tài)，而且各自屬于獨(dú)立的犯罪。（359頁(yè)）而未遂罪，“是其著手后，客觀(guān)的類(lèi)型事實(shí)的發(fā)展階段充實(shí)的程度沒(méi)有達(dá)到既遂罪的情況”（360頁(yè)）。對(duì)于犯罪的實(shí)行著手的意義，他指出有必要從“犯意的表動(dòng)發(fā)展到何種程度時(shí)可同既遂罪作同一處罰這一點(diǎn)上來(lái)考察”（365頁(yè)），“在主觀(guān)主義刑法理論的角度，不是犯罪事實(shí)的問(wèn)題而是犯罪人的性格問(wèn)題。若能夠證明犯罪人的反規(guī)范性，理論上就有處罰的理由”（366頁(yè)）。而同一的處罰的理由在于，“當(dāng)犯意的表動(dòng)從預(yù)備發(fā)展到實(shí)行之際，通常這一過(guò)程由于直接面對(duì)侵害法益而或多或少會(huì)受到情感障礙的抵抗，為克

11、服這種障礙，就要求犯意更進(jìn)一層的緊張的飛躍，而且，這種犯意的飛躍表現(xiàn)出來(lái)時(shí)，在完成犯罪的軌跡上意思表動(dòng)就已十分充分，開(kāi)始全力實(shí)行這樣的犯意就是完成力的犯意。所以，從主觀(guān)主義來(lái)說(shuō)，一旦犯意表動(dòng)達(dá)到這樣的程度，犯罪者無(wú)論怎樣都能完成犯罪，這是可以給予同一處罰的理由”（367頁(yè)）。3刑罰的目的宮本從理想主義出發(fā)，其刑法理論中蘊(yùn)含著豐富的人性關(guān)懷。這促使他排斥“社會(huì)責(zé)任論”而采納“規(guī)范性責(zé)任主義”，主張主觀(guān)的違法論，以上反映在刑罰的目的方面就是教育刑論。他認(rèn)為刑罰不是斗爭(zhēng)的手段而是社會(huì)調(diào)和的手段，刑法學(xué)上的基本原則之爭(zhēng)，歸根結(jié)底是人生觀(guān)乃至世界觀(guān)之爭(zhēng)，而突出的表現(xiàn)就是刑罰觀(guān)。宮本認(rèn)為要理解刑罰的目的，

12、首先必須全面考察刑罰制度的現(xiàn)實(shí)作用。刑罰的作用，包括實(shí)際效果與感情效果。所謂實(shí)際效果，即社會(huì)對(duì)于犯罪行為的反作用，就像人本能的自我保護(hù)方法一樣，刑罰是社會(huì)自我保護(hù)的反動(dòng)，而在實(shí)際的作用中社會(huì)自我保護(hù)的條件常常有助于一定的效果（3536頁(yè)），即對(duì)犯罪的預(yù)防作用。而感情效果，則包括平復(fù)被害人及其家屬的報(bào)復(fù)情緒、顯示社會(huì)公憤、使一般性的報(bào)應(yīng)情感得到滿(mǎn)足。報(bào)應(yīng)實(shí)際上不外是上述的感情滿(mǎn)足這一種心理事實(shí)。（37頁(yè)）在刑罰的預(yù)防效果上，他否定一般預(yù)防主義，而則主張?zhí)貏e預(yù)防主義。理由在于，若刑罰以一般預(yù)防的威懾目的實(shí)施，其效果是暫時(shí)的也是有限的，若強(qiáng)化此訴求則必然導(dǎo)致刑罰的嚴(yán)厲化，那就像為增加速度而在氣缸中投

13、放過(guò)量燃料會(huì)爆炸一樣，其惡害遠(yuǎn)超過(guò)利益。（47頁(yè)）而特別預(yù)防通過(guò)改善與淘汰，真正的價(jià)值在于“調(diào)和理想”（55頁(yè)）。特別預(yù)防的依據(jù)應(yīng)是刑罰的個(gè)別化，“通過(guò)犯罪人的危險(xiǎn)性格，對(duì)社會(huì)威脅的原因，確定對(duì)他的政策”（59頁(yè)）。宮本認(rèn)為，刑罰本身對(duì)實(shí)行反社會(huì)行為的行為者具有感化作用，這與報(bào)應(yīng)觀(guān)念無(wú)關(guān)。報(bào)應(yīng)觀(guān)念是人們內(nèi)心深處隱藏的復(fù)仇觀(guān)念。刑罰不是幫助每一個(gè)受害者復(fù)仇，而是保護(hù)社會(huì)本身。報(bào)應(yīng)主義刑法觀(guān)滿(mǎn)足了人們的復(fù)仇觀(guān)念，但不能維持社會(huì)的穩(wěn)定。特別是發(fā)展到文明時(shí)代，報(bào)應(yīng)主義刑罰觀(guān)已經(jīng)過(guò)時(shí)。因此，對(duì)于犯罪人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改造。所謂“改造”，包括感化和教化，感化是通過(guò)心理學(xué)的感情投入來(lái)進(jìn)行的，刑法的感化力來(lái)源于感情的

14、投入。這就是宮本的“愛(ài)的刑罰觀(guān)”。-1 宮本英脩：刑法學(xué)萃，序第3頁(yè)。2 也就是說(shuō)，責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般的規(guī)范責(zé)任能力與刑法上應(yīng)當(dāng)科處刑罰的責(zé)任能力；故意/過(guò)失應(yīng)當(dāng)區(qū)分規(guī)范的故意與可罰的故意。3 以下引文凡未另加注明的，均引自宮本英脩著作集（第二卷）刑法學(xué)萃，成文堂，1985。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之三：小野清一郎(2011-10-24 00:30:16)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 雜談 小野清一郎 （18911986） 小野清一郎，明治24年生于巖手縣盛岡市，父親小野房次郎本是極有權(quán)勢(shì)的資本家，后來(lái)經(jīng)營(yíng)失敗而破產(chǎn)，明治27年就病逝了，由母親撫育長(zhǎng)大。他于明治44年升入東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)，大正六年畢業(yè)時(shí)，曾立志在

15、牧野英一先生指導(dǎo)下研習(xí)刑法，但被校方以曾因病休學(xué)為由否決。大正七年11月，成為東京地裁檢事局檢事。大正八年，他被聘為東大的副教授，次年前往柏林大學(xué)留學(xué)，接受到了貝林格倡導(dǎo)的“構(gòu)成要件理論”和以構(gòu)成要件論為中心所建構(gòu)的犯罪論體系，這也使他后來(lái)的研究向理論法學(xué)傾斜。留學(xué)歸國(guó)后，小野于昭和八年為東京帝國(guó)大學(xué)授予法學(xué)博士學(xué)位（學(xué)位論文刑法中名譽(yù)的保護(hù)，1933），并在昭和13年牧野英一退休后，成為東大刑法第一講座的擔(dān)當(dāng)者。昭和15年以后，他的刑法著述中開(kāi)始出現(xiàn)日本國(guó)家主義的傾向，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)建立在固有的天皇制國(guó)體、歷史和民族的法理根基上，這種狹隘的精神陳述使得小野先生在戰(zhàn)后也遭遇了厄運(yùn)。昭和21年，東大

16、剝奪了小野的教職，直到美國(guó)對(duì)日政策轉(zhuǎn)換，他才得以復(fù)蘇活動(dòng)。小野先生本人還是佛教徒，甚至可以說(shuō)是日本佛教界的泰斗。昭和61年春，小野清一郎先生于東京病逝，享年95歲高齡。小野先生的刑法學(xué)是以道義責(zé)任論和構(gòu)成要件理論為兩大支柱構(gòu)建的。在日本，正是小野清一郎和瀧川幸辰一起，使以構(gòu)成要件理論為核心的客觀(guān)主義刑法理論體系在日本刑法學(xué)界取得通說(shuō)地位。1道義報(bào)應(yīng)的刑罰論小野先生主張犯罪是反道義的行為，“法作為人倫的事理，是倫理，是國(guó)家政治性實(shí)踐中倫理的自覺(jué)形態(tài)”，1 法在根本上是道義性的。站在這種道義的立場(chǎng)上，刑罰在通過(guò)明確國(guó)民的道義意識(shí)、加強(qiáng)倫理的確信以抑制反道義的行為的同時(shí)，使受刑者醒悟其行為之非，改過(guò)

17、以邁入正確的人倫之道。刑法具有超越一般預(yù)防和特殊預(yù)防這種目的主義的“預(yù)防”的“道義性教育的意義”。應(yīng)該在承認(rèn)刑罰的報(bào)應(yīng)性、肯定報(bào)應(yīng)本身意味著道義文化的形成同時(shí)，致力于超報(bào)應(yīng)的倫理文化的形成。2（1）刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)。小野先生指出，刑罰是“對(duì)作為不法且有道義責(zé)任的行為的犯罪的法律上的制裁，由國(guó)家對(duì)行為者科處的法益的剝奪”，“無(wú)論將刑罰如何理想化，現(xiàn)實(shí)中它都毫無(wú)疑問(wèn)地帶有剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)”。故此，“必須認(rèn)識(shí)到現(xiàn)實(shí)的刑罰的本質(zhì)，是報(bào)應(yīng)性的法益剝奪，即害惡”。3 小野的報(bào)應(yīng)刑論，是一種以道義觀(guān)念為核心的“道義報(bào)應(yīng)刑”論。他認(rèn)為，“報(bào)應(yīng)觀(guān)念并不是復(fù)仇心，而是人類(lèi)深刻的道義要求”。所謂道義報(bào)應(yīng)，

18、是使社會(huì)成員的個(gè)人人格與其行為價(jià)值相適應(yīng)的精神要求，并不是單純的物質(zhì)上的對(duì)等關(guān)系。報(bào)應(yīng)以一般正義為基礎(chǔ)，即以超個(gè)人主義的、國(guó)家主義的正義觀(guān)為基礎(chǔ)，以有益于國(guó)家公共秩序?yàn)樵瓌t。4（2）報(bào)應(yīng)不是刑罰的目的。小野先生指出，刑罰在“剝奪法益”、“害惡”、“苦痛”等意義上是報(bào)應(yīng)，但必須在理論上區(qū)分刑罰的“概念論”與刑罰的理念論或目的論。“刑罰在概念上是報(bào)應(yīng)。但報(bào)應(yīng)并不意味著絕對(duì)的正義。報(bào)應(yīng)也不是刑罰的唯一的與最高的目的。報(bào)應(yīng)并不具有絕對(duì)的意義，而只不過(guò)是正義的一個(gè)要求而已。刑罰的具體形成也是由正義所支配、統(tǒng)制的，它不僅是對(duì)外部實(shí)害的報(bào)應(yīng)，而且，也是對(duì)個(gè)人道義責(zé)任的報(bào)應(yīng)，即正義的報(bào)應(yīng)。刑罰的報(bào)應(yīng)并不是以自

19、我為目的，而是具有維持社會(huì)生活及文化的任務(wù)。刑罰合理的根據(jù)，在于維持促進(jìn)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的文化。”（16頁(yè)）5 可見(jiàn)，小野并不將報(bào)應(yīng)絕對(duì)化，而是認(rèn)為報(bào)應(yīng)服務(wù)于文化的理想，具有正義的意義，必須意識(shí)到它的文化價(jià)值及目的。此外，刑罰的報(bào)應(yīng)最主要是為了維持國(guó)家的法秩序，這種國(guó)家的法秩序也就是維持本來(lái)國(guó)民的生活及文化。刑罰的目的并不是維護(hù)每個(gè)具體的利益，而是以維護(hù)公序良俗、國(guó)家道義秩序等為最高目的。他甚至說(shuō)，刑罰永遠(yuǎn)陶冶著民族的道德意識(shí)，維護(hù)客觀(guān)道義秩序的刑罰目的本身，與刑罰的本質(zhì)緊密相關(guān)。6（3）應(yīng)重視刑罰的保安意義。小野基于“文化主義的正義觀(guān)”，認(rèn)為要適當(dāng)重視刑罰的保安意義，同時(shí)又必須劃定其邊界。刑罰

20、在形式上有必要由法律進(jìn)行客觀(guān)的拘束，在實(shí)質(zhì)上需要由國(guó)民的人格自由及道義責(zé)任的理念進(jìn)行限制，即必須維持“法律刑”以及“基于正義的報(bào)應(yīng)”的觀(guān)念。這顯示出小野的“文化主義的正義觀(guān)”與“道義的責(zé)任論”的自由主義性質(zhì)。刑罰在上述形式的制約之下，“應(yīng)盡可能是保安的并且是教育的。這就是目的刑或教育刑”?！靶塘P的機(jī)能本來(lái)是統(tǒng)一的，但如果從經(jīng)驗(yàn)上觀(guān)察，它有對(duì)一般國(guó)民精神的影響（所謂一般預(yù)防）以及對(duì)受刑者個(gè)人的影響（所謂特別預(yù)防），那么它們都是受到道義的、社會(huì)倫理的觀(guān)念的支配”（17頁(yè)）。（4）應(yīng)揚(yáng)棄（絕對(duì)的）報(bào)應(yīng)刑與目的刑。小野基于文化至上的法律理念，主張?jiān)谌毡竟餐w道義的基礎(chǔ)上來(lái)?yè)P(yáng)棄并綜合報(bào)應(yīng)刑與目的刑。他指

21、出，“傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑論者大多立足于國(guó)家絕對(duì)主義，即依靠國(guó)家威力維護(hù)秩序的絕對(duì)化。這種觀(guān)點(diǎn)以刑罰威懾的一般預(yù)防機(jī)能為基礎(chǔ)。與此相反，目的刑論企圖實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的保安目的，根基于個(gè)人主義、自由主義的世界觀(guān)，主張為了合目的性、計(jì)劃性，在某種程度上限制那些屬于危險(xiǎn)階級(jí)的個(gè)人的自由”（15頁(yè)），而這兩者都是不足以信服的。小野批判當(dāng)時(shí)的絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑主義的思想。他指出，刑罰作為一種害惡應(yīng)盡可能地加以避免。在率直地認(rèn)識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)之進(jìn)行文化的批判、改造與揚(yáng)棄。因此，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，在實(shí)踐中應(yīng)盡量努力將刑罰的害惡限制在必要的最小限度，而且盡可能地體現(xiàn)倫理性。據(jù)此，小野批判當(dāng)時(shí)的行刑“還是過(guò)于

22、刑罰”，主張根據(jù)文化的要求將其更加人道化。他指出監(jiān)獄在物質(zhì)設(shè)備、精神氛圍等方面都存在問(wèn)題，提倡廢除服刑人服裝中的特殊色彩，提議通過(guò)教誨尤其是宗教的教誨，使其與國(guó)家的思想相妥協(xié)而獲得解放。此外，他還積極評(píng)價(jià)受刑者的分類(lèi)、累進(jìn)制、自治制、刑務(wù)委員會(huì)等制度。同時(shí)，小野對(duì)近代學(xué)派的刑罰理論，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批評(píng)：牧野英一的教育刑論作為一種“技術(shù)理論”對(duì)于改善當(dāng)時(shí)的行刑制度有一定的價(jià)值，但在實(shí)際應(yīng)用中存在危險(xiǎn)性，必須加以警戒。第一，不能將教育刑的理想與其現(xiàn)實(shí)狀態(tài)相混淆。如果不能認(rèn)識(shí)實(shí)然與應(yīng)然的差異的話(huà)，教育刑就會(huì)陷于自我欺騙，結(jié)果有成為階級(jí)的欺騙的危險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，教育刑論與“官僚的專(zhuān)斷

23、”相吻合，而在實(shí)踐中可能遠(yuǎn)離正義；第二，姑且不論教育的理想，在實(shí)踐中教育也是有局限性的。與教育的缺乏相比，作為社會(huì)要素的“經(jīng)濟(jì)要素”與作為個(gè)人要素的“生物學(xué)要素”是犯罪產(chǎn)生更重要的原因。因此，小野認(rèn)為對(duì)于由于監(jiān)獄外的教育失敗而陷于犯罪的人，在監(jiān)獄內(nèi)進(jìn)行教育能達(dá)到什么程度，不應(yīng)僅是基于理論與理想，而應(yīng)進(jìn)行更加實(shí)證的觀(guān)察。他以“確信犯的教育”為例說(shuō)明教育刑論的局限性，“雖然不是說(shuō)完全不可能，但對(duì)于持有完全不同的意識(shí)形態(tài)而且具有相當(dāng)高的精神力者，刑務(wù)官吏如何進(jìn)行勸說(shuō)？這至少是超除了一般的刑務(wù)官吏教育可能的范圍”7。2緩和的罪刑法定主義小野支持罪刑法定主義，但他卻并不認(rèn)同此前西方學(xué)者們的論述。小野認(rèn)為

24、，西方的罪刑法定主義偏重于保障個(gè)人自由，缺乏對(duì)社會(huì)的保護(hù)?！霸谫Y產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)之后，罪刑法定主義的地位已經(jīng)下降。罪刑法定主義在觀(guān)念中，是以市民階級(jí)的個(gè)人主義的正義觀(guān)為根基。在市民階級(jí)已經(jīng)成為政治上的統(tǒng)治階級(jí)之后，在其立場(chǎng)中個(gè)人自由的保障的意義就不如以前那么大了，所以會(huì)覺(jué)得對(duì)刑罰法規(guī)的嚴(yán)格解釋損害社會(huì)防衛(wèi)目的。而新生的無(wú)產(chǎn)階級(jí)的精神狀態(tài)與市民階級(jí)不同，不是利益社會(huì)的、個(gè)人主義的，而是更加共同社會(huì)的、社會(huì)主義的，所以罪刑法定主義在任何方面都失去了前世紀(jì)的重要性”（38頁(yè)）。他強(qiáng)調(diào)，罪刑法定要有新的意義，對(duì)歷來(lái)主張的以罪刑法定主義為基礎(chǔ)的嚴(yán)格解釋、排斥類(lèi)推、否定刑法溯及力、排斥絕對(duì)不定期刑等原則的妥

25、當(dāng)性表示懷疑。小野一方面認(rèn)為，刑法直接關(guān)系到剝奪個(gè)人自由，與其他法律解釋相比，刑法解釋是最嚴(yán)格的解釋?zhuān)涣硪环矫嬗终J(rèn)為，罪刑法定主義本身的意思未必意味著嚴(yán)格限制解釋法律的自由。刑法解釋并不是單純說(shuō)明辭句或者文理，也要考慮社會(huì)法學(xué)和自由法論，發(fā)現(xiàn)合理的立法意義。小野強(qiáng)調(diào)法的道義性、倫理性意義，強(qiáng)調(diào)超出形式邏輯、目的邏輯的人倫世界生命邏輯、實(shí)踐邏輯。他認(rèn)為，這種邏輯是歷史的、民族的事理，也就是“日本的道義”。只有日本道義觀(guān)念的道義價(jià)值合理性，才是最終的解釋標(biāo)準(zhǔn)。作為罪刑法定主義的要求，并不限制解釋刑法的自由，而是與實(shí)證規(guī)定的解釋學(xué)概念構(gòu)為一體，如實(shí)認(rèn)識(shí)現(xiàn)行法律中適應(yīng)社會(huì)生活和文化的實(shí)體邏輯。83御用

26、法學(xué)的刑法理論也許正是小野刑法學(xué)強(qiáng)烈的倫理主義傾向，使得他從1930年后半期開(kāi)始，在太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)和法西斯主義猖獗的時(shí)代背景下，向國(guó)家主義傾斜，早期的個(gè)人主義與自由主義思想退居次要的地位。在日本法理的自覺(jué)展開(kāi)（1942）、大東亞法秩序的基本構(gòu)造（1944）兩文中他主張，道義觀(guān)念是日本法理中的民族精神，日本法理應(yīng)該成為世界的法理。他強(qiáng)調(diào)太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)的道義性，企圖從法理的角度將侵略戰(zhàn)爭(zhēng)正當(dāng)化?！靶∫暗睦碚摚c歷代政府具有相依相成、相即相入的關(guān)系，這導(dǎo)致他在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期甚至淪落為所謂的皇道刑法學(xué)。”9 作為一個(gè)成熟而有理性的學(xué)者，并且在十余年前就曾嚴(yán)厲批判過(guò)權(quán)威主義、國(guó)家中心主義刑法思想的小野清一郎，10 也

27、會(huì)如此迎合時(shí)流，的確是令人遺憾的。但是，小野本人從不認(rèn)為自己是在追隨時(shí)代大勢(shì)，而是在致力實(shí)現(xiàn)文化的正義。他認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)往往是文化的戰(zhàn)爭(zhēng)，“東亞事態(tài)實(shí)際上是東洋文化、日本文化對(duì)西洋文化、歐美文化單方面支配的抗議和抗?fàn)帯?1。戰(zhàn)后，小野先生出任日本法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)會(huì)長(zhǎng)，主持刑法的修改工作。由于他的思想在戰(zhàn)后并未發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，仍具有濃厚的國(guó)家主義與倫理主義的色彩，因而其主持制定的改正刑法草案受到不少批評(píng)。12 特別部會(huì)的其他委員平野龍一、平場(chǎng)安治等相繼辭去職務(wù)，轉(zhuǎn)而成立“刑法研究會(huì)”，對(duì)草案提出強(qiáng)烈質(zhì)疑與反對(duì)。同時(shí)，日本律師聯(lián)合會(huì)組織了強(qiáng)有力的反對(duì)運(yùn)動(dòng)、精神神經(jīng)學(xué)會(huì)也通過(guò)了反對(duì)保安處分的決議

28、，再加上普通國(guó)民的抗議游行，最終導(dǎo)致改正刑法草案未被國(guó)會(huì)通過(guò)。小野先生“雖然以堅(jiān)韌的精神繼續(xù)研究，但他的思想與日本新憲法及其指導(dǎo)下的新刑事法始終保持著諸多不協(xié)調(diào)感”13?！斑M(jìn)入戰(zhàn)后初期的民主主義時(shí)代，小野博士并沒(méi)能象木村（龜二）博士那樣實(shí)現(xiàn)華麗的轉(zhuǎn)身。相反，在戰(zhàn)后的反動(dòng)期，他再度作為政府的御用學(xué)者，而成為刑法改正事業(yè)的中心人物。戰(zhàn)后，由學(xué)者轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)的著名刑法學(xué)者，可以舉出佐伯（千仞）博士和小野博士等例子。但與佐伯博士積極的律師活動(dòng)相比，小野博士的律師生涯則并不輝煌。這意味著小野的刑法學(xué)決不是擁護(hù)國(guó)民人權(quán)的刑法學(xué)。他的刑法理論服務(wù)于政府的專(zhuān)制，而不是擁護(hù)國(guó)民人權(quán)的武器。小野刑法學(xué)的特質(zhì)，

29、在于將自己精密的、完整的理論體系服務(wù)于支配國(guó)民的統(tǒng)治階層。如同中世紀(jì)被國(guó)民視為權(quán)威的宗教學(xué)說(shuō)那樣，修辭學(xué)上的高深理論，正是小野刑法學(xué)的生命?！?4 盡管如此，小野先生在學(xué)問(wèn)上的業(yè)績(jī)是偉大的，他的理論與著述對(duì)后世的影響是同時(shí)代學(xué)者無(wú)可比擬的，正如團(tuán)藤重光先生的贊頌：“先生的學(xué)問(wèn)不只是過(guò)去的榮光，而且會(huì)永遠(yuǎn)地傳給將來(lái)，為有心的研究者釋放光明、照耀行程”15。-1 團(tuán)藤重光：“小野清一郎先生人學(xué)問(wèn)”，第861期（1986）。2 參見(jiàn)小野清一郎：刑法概論，法文社，1956，第158160頁(yè)。3 小野清一郎：“行刑法改正基本問(wèn)題”，法律時(shí)報(bào)1931（3），第4頁(yè)。4 中山研一：刑法基本思想（增補(bǔ)版），成

30、文堂，2003，第45頁(yè)。5 以下引文凡未另加注明的，均引自小野清一郎：刑法講義（總論），有斐閣，1932。6 陳家林：“小野清一郎刑法思想的再認(rèn)識(shí)”，云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）2008（3）。7 小野清一郎：“行刑法改正基本問(wèn)題”，法律時(shí)報(bào)1931（3），第5頁(yè)。8 中山研一：刑法基本思想（增補(bǔ)版），成文堂，2003，第51頁(yè)。9 日木田純二：戰(zhàn)后日本刑法學(xué)，一粒社，1972，第15頁(yè)。10 日吉川經(jīng)夫等編：刑法理論史総合研究，日本評(píng)論社，1994，第512頁(yè)。11 小野清一郎：日本法理自覚的展開(kāi)，有斐閣，1942，第10頁(yè)。12 日本學(xué)者對(duì)改正刑法草案批評(píng)的要點(diǎn)在于：改正刑法草案的國(guó)家主義（國(guó)

31、家法益優(yōu)先、輕視侵犯國(guó)民人權(quán)的犯罪等）、倫理主義（量刑基準(zhǔn)中的積極的責(zé)任主義、無(wú)視對(duì)風(fēng)俗犯等的非犯罪化要求）、治安主義（對(duì)常習(xí)累犯的不定期刑、采用保安處分、存續(xù)死刑、重刑化等）、完全主義（在總則中新設(shè)不作為犯、自招的精神障礙、間接正犯的規(guī)定，在分則中新設(shè)多種犯罪規(guī)定）。參閱大谷實(shí)，2729頁(yè)；淺田和茂，第41頁(yè)。13 平野龍一：“小野清一郎博士訃告”，刑法雜志1986（2），第3頁(yè)。14 日木田純二：戰(zhàn)后日本刑法學(xué)，一粒社，1972，第14頁(yè)。15 團(tuán)藤重光：“小野清一郎先生人學(xué)問(wèn)”，第861期（1986）。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之四：瀧川幸辰(2011-10-24 00:31:20)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 雜

32、談 瀧川幸辰 (18911962) 瀧川幸辰，明治24年生于岡山市，早年喪父，由母親撫養(yǎng)成人。大正元年他考入東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)，師從勝本勘三郎教授學(xué)習(xí)刑法。勝本勘三郎先生深受龍布羅梭的學(xué)說(shuō)影響，并創(chuàng)立了日本正統(tǒng)新派的刑法學(xué)說(shuō)。但是自學(xué)生時(shí)代起，瀧川幸辰就表現(xiàn)出與導(dǎo)師相左的刑法思想，成為舊派理論的追隨者。為進(jìn)一步研究刑事法學(xué)，瀧川于大正11年赴德國(guó)留學(xué)。在德國(guó)他先在柏林大學(xué)拉德布魯赫指導(dǎo)下研習(xí)法哲學(xué)，后來(lái)到法蘭克福大學(xué)師從M.E.邁耶專(zhuān)攻刑法。大正13年（1924）自回國(guó)后，他就任京都帝國(guó)大學(xué)刑法學(xué)教授，相對(duì)之前的舊派學(xué)者，他的思想較為先進(jìn)。瀧川先生在其著作刑法講義、刑法讀本中，對(duì)于通奸罪只適

33、用于妻子一方的法律提出批判。他的這一主張，遭到了貴族院議員菊池武夫和政友會(huì)宮澤裕等人的攻擊，被指責(zé)為共產(chǎn)主義學(xué)說(shuō)，上述書(shū)著因此被禁止發(fā)售，齋藤實(shí)內(nèi)閣的文部大臣鳩山一郎，甚至對(duì)京大校長(zhǎng)小西重直提出罷免瀧川的要求。盡管小西校長(zhǎng)拒絕了這個(gè)要求，但根據(jù)文官分限令，瀧川仍被迫停職。面對(duì)這一事態(tài)，京大法學(xué)部全體31位教授提出辭職以表抗議，但未得到學(xué)校當(dāng)局和其他學(xué)部的支持。接著小西校長(zhǎng)也被迫辭職，隨著強(qiáng)硬派的新任校長(zhǎng)松井元興（理學(xué)博士，后擔(dān)任立命館大學(xué)校長(zhǎng)）的上任，事件迅速得到了平息。最終導(dǎo)致了瀧川教授被免職，佐佐木惣一（后擔(dān)任立命館大學(xué)校長(zhǎng)）、宮本英雄、森口繁治、末川博（后為立命館大學(xué)校長(zhǎng)）等教授也被免職

34、，其余14名教官辭職的結(jié)果。這一起壓制思想的事件，史稱(chēng)“瀧川事件”，也稱(chēng)“京大事件”。瀧川事件導(dǎo)致了京都帝國(guó)大學(xué)的17名原任教官辭職，并轉(zhuǎn)往立命館大學(xué)擔(dān)任教授及助教。而這一事件，亦成為了電影大師黑澤明戰(zhàn)后監(jiān)制的第一部影片青春無(wú)悔（1946）的背景。昭和21年（1946），瀧川重返京都帝國(guó)大學(xué)任教授并擔(dān)任法學(xué)部部長(zhǎng)至昭和25年。昭和23年，日本刑法學(xué)會(huì)創(chuàng)立，瀧川先生擔(dān)任首屆理事長(zhǎng)，昭和28年（1953）選任日本學(xué)士院會(huì)員，同年擔(dān)任京都大學(xué)第15任校長(zhǎng)，直至昭和32年屆滿(mǎn)退職。瀧川幸辰的一生充滿(mǎn)傳奇色彩，不僅因?yàn)樗恢鸪龃髮W(xué)講壇，也因?yàn)樗男谭ㄋ枷胗|怒了政府當(dāng)局。團(tuán)藤重光先生稱(chēng)贊道：“斗爭(zhēng)與激情

35、，伴隨著他的一生?！?1罪刑法定主義瀧川先生以罪刑法定主義為核心構(gòu)筑了自己的刑法理論，對(duì)法西斯刑法理論中有害于人權(quán)的思想作了尖銳的批判。（2/525-526頁(yè)）他認(rèn)為，“由于社會(huì)內(nèi)部各種因素的對(duì)立，存在著強(qiáng)者對(duì)弱者的壓迫，對(duì)強(qiáng)者的欺壓行為若不加限制將會(huì)導(dǎo)致專(zhuān)制主義的發(fā)生。罪刑法定主義是當(dāng)時(shí)的國(guó)民回顧到擺脫封建專(zhuān)制裁判的痛苦經(jīng)歷，為鏟除這一禍端，在經(jīng)過(guò)痛苦的歷程和艱辛的斗爭(zhēng)后才獲得的。罪刑法定主義表現(xiàn)了啟蒙思想和自然法的人權(quán)思想，其精神得到從強(qiáng)者到弱者的擁護(hù)。只要在社會(huì)內(nèi)部存在強(qiáng)者與弱者的對(duì)立，罪刑法定主義就必須成為刑法的鐵則”（4/46頁(yè)）。否則，刑法就會(huì)變成階級(jí)壓迫的手段?！斑@一原則作為國(guó)民

36、的保護(hù)傘而成為世界性的信念。”（4/37頁(yè)）2刑罰論的展開(kāi)瀧川先生主張對(duì)刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的正當(dāng)化這三個(gè)問(wèn)題區(qū)別地加以理解，他認(rèn)為，“第一個(gè)問(wèn)題是法律方面的問(wèn)題，第二個(gè)問(wèn)題是政策方面的問(wèn)題，第三個(gè)問(wèn)題是文化方面的問(wèn)題，各自都有各自特有的任務(wù)。然而，學(xué)則往往無(wú)視其差別將其混同，企圖將這三個(gè)問(wèn)題放在同一個(gè)基礎(chǔ)上予以解決，徒勞的紛爭(zhēng)促成了問(wèn)題的錯(cuò)綜復(fù)雜”（4/552頁(yè)）。（1）刑罰的報(bào)應(yīng)本質(zhì)。在刑罰的本質(zhì)方面，瀧川幸辰先生主張刑罰是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，是對(duì)惡行以反作用性質(zhì)的惡報(bào)，“將惡報(bào)作為它（刑罰）的征表考慮，就能夠?qū)⒆鳛樾塘P的現(xiàn)象與其他現(xiàn)象從概念上區(qū)別開(kāi)來(lái)。其意味著報(bào)應(yīng)即使不是刑罰的唯一要素

37、，也成為連接犯罪與刑罰的唯一的普遍妥當(dāng)?shù)谋举|(zhì)要素”（4/556頁(yè)）。報(bào)應(yīng)之所以具有如此強(qiáng)大的生命力，就在于“報(bào)應(yīng)”是建立在人生來(lái)就具有的報(bào)復(fù)的感情基礎(chǔ)上的（2/690頁(yè)）。（2）刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。瀧川先生認(rèn)為，“刑罰的本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)，報(bào)應(yīng)的內(nèi)容在于給犯罪人造成一定的痛苦，而報(bào)應(yīng)的目的又在于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)”（1/199頁(yè)）。這種正當(dāng)化的根據(jù)在于：第一，犯罪人的犯行“對(duì)社會(huì)秩序的侵害意味著超越，即容許個(gè)人主張自己的意志而無(wú)視規(guī)范。對(duì)犯行的反作用是對(duì)其過(guò)分的個(gè)人意志的抑制，必須使被破壞的社會(huì)秩序得到恢復(fù)。刑罰意味著在犯罪人個(gè)人的意志方面，令其知曉社會(huì)秩序之價(jià)值和造成社會(huì)秩序破壞之個(gè)人意志的無(wú)價(jià)值。刑

38、罰雖然是惡，也以善為目標(biāo)。本來(lái)是惡的刑罰，蘊(yùn)藏著創(chuàng)造善的能力，對(duì)此非可無(wú)視之”（1/200頁(yè)）。第二，“刑罰蘊(yùn)藏著贖罪、凈化社會(huì)污染以及調(diào)和社會(huì)矛盾的作用”（2/694頁(yè)），這種凈化的作用應(yīng)該是對(duì)犯罪者個(gè)人和社會(huì)同時(shí)具有的（4/578頁(yè)）。（3）一般預(yù)防與特別預(yù)防。瀧川先生認(rèn)為，刑法的任務(wù)是維護(hù)社會(huì)秩序，為實(shí)現(xiàn)這一目的，或者是通過(guò)預(yù)先在刑法上規(guī)定刑罰對(duì)一般人予以警告（威懾），或者根據(jù)特別的考慮對(duì)已經(jīng)犯罪的人加以感化教育（改善），對(duì)不可能感化教育的犯罪人必須將其從社會(huì)上予以隔離（淘汰）。前者即為一般預(yù)防，后者即為特殊預(yù)防。（1/201頁(yè)）一般預(yù)防的目的在于，“使個(gè)人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)時(shí)也必然伴隨刑罰的

39、意識(shí)，在這種意識(shí)下構(gòu)成反對(duì)動(dòng)機(jī)以抑制行為”（4/725頁(yè)）。一般預(yù)防的效果是自然發(fā)生的，是無(wú)意識(shí)的追求（4/745頁(yè)）。但是，一般預(yù)防也只有在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)生動(dòng)蕩、困難的社會(huì)中，才能收到較好的效果（4/756頁(yè)）。瀧川先生指出，那些認(rèn)為一般預(yù)防的作用難以測(cè)定，容易導(dǎo)致刑罰適用畸輕畸重的見(jiàn)解是不妥當(dāng)?shù)?。刑罰的現(xiàn)實(shí)價(jià)值在于使犯罪人回歸社會(huì)后不致重新犯罪，這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以國(guó)家的法治為前提?！皩?duì)于特別預(yù)防來(lái)說(shuō)，無(wú)非是刑法的適應(yīng)性。刑法的種類(lèi)及輕重程度要根據(jù)犯罪人再次犯罪的危險(xiǎn)性來(lái)確定，犯罪只不過(guò)是犯罪人這種危險(xiǎn)性的征表。責(zé)任能力就是刑罰適應(yīng)能力，刑罰適應(yīng)性要根據(jù)犯罪人的動(dòng)機(jī)要求和動(dòng)機(jī)能力，威懾的

40、必要性、改善的必要性和對(duì)犯罪行為不能處分的事由，分別予以考慮?！保?/755頁(yè)）一般地說(shuō)，當(dāng)國(guó)家社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)狀況均處于正常的情況下，特別預(yù)防符合社會(huì)的全體利益和刑事司法的目標(biāo)，能收到較好的預(yù)防效果（4/756頁(yè)）。3犯罪與階級(jí)斗爭(zhēng)瀧川先生從事刑法教學(xué)與研究的上世紀(jì)三、四十時(shí)代，正是共產(chǎn)主義革命思想在全球傳播的時(shí)期，他受到這種階級(jí)斗爭(zhēng)思想的影響，并體現(xiàn)在了自己的理論著述中。他在刑法總論（1929）的序言中指出，“生活的不安定是由于社會(huì)組織的不合理造成的，在依靠合法手段進(jìn)行社會(huì)變革僅是幻想時(shí)，改變現(xiàn)有的社會(huì)組織就是犯罪斗爭(zhēng)的根本點(diǎn)。刑法的修改乃至刑事政策的制定，不應(yīng)超出維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的范疇”?；?/p>

41、此，他認(rèn)為政治犯或內(nèi)亂罪是良心犯，是為了自由與解放而反抗社會(huì)，因而是一種高尚的犯罪。也只有通過(guò)對(duì)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的充分把握與理解，進(jìn)行有力的社會(huì)變革，才是減少犯罪的重要手段。-1 團(tuán)藤重光：“回憶瀧川幸辰”，團(tuán)藤重光等編：瀧川幸辰刑法著作集（第5卷），世界思想社，1981，第632頁(yè)。以下引文未標(biāo)明的，均引自本論集，引用只注明卷數(shù)和頁(yè)碼。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之五：團(tuán)藤重光(2011-10-24 00:32:29)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 雜談 團(tuán)藤重光 （1913 ） 團(tuán)藤重光，1913年生于岡山縣高梁市（現(xiàn)在的山口市），他的父親團(tuán)藤安夫是山口地方裁判所的次席檢事。1935年以第一名的成績(jī)自東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)

42、，后留校任教，師從小野清一郎先生，1936年晉升東大法學(xué)部副教授，1947年晉升東大法學(xué)部教授。團(tuán)藤重光先生曾兼任的主要社會(huì)職務(wù)包括：東京大學(xué)法學(xué)部部長(zhǎng)（1963.41965.3）、日本刑法學(xué)會(huì)理事長(zhǎng)（1963.41975.5）、國(guó)際刑法學(xué)會(huì)理事、最高裁判所一般規(guī)則制定咨詢(xún)委員會(huì)委員、最高裁判所判事（1974.101983.11）、國(guó)際社會(huì)防衛(wèi)學(xué)會(huì)理事等。中日恢復(fù)邦交后，曾兩次代表日本最高裁判所訪(fǎng)問(wèn)中國(guó)，對(duì)中日兩國(guó)友好事業(yè)有一定貢獻(xiàn)。曾任東宮職參與（顧問(wèn)官）、宮內(nèi)廳參與，為日本皇室講授刑法課程。1 1987年獲勛一等旭日大綬章，1991年獲頒奧地利科學(xué)藝術(shù)一等十字章，1995年獲文化勛章。現(xiàn)為

43、社團(tuán)法人日本學(xué)士會(huì)理事長(zhǎng)、日本刑法學(xué)會(huì)顧問(wèn)。團(tuán)藤重光先生是日本現(xiàn)今最年長(zhǎng)、最權(quán)威的刑事法學(xué)者。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，團(tuán)藤的觀(guān)點(diǎn)就是刑法理論的通說(shuō)，他的理論對(duì)刑事立法、刑法理論及審判實(shí)務(wù)產(chǎn)生了重大影響。他言傳身教，培養(yǎng)出了藤木英雄、高田卓爾、福田平、大塚仁、內(nèi)藤謙、板倉(cāng)宏、松尾浩也、渥美東洋、田宮裕等一大批優(yōu)秀的刑事法學(xué)者。在戰(zhàn)后民主主義、和平主義的思潮下，團(tuán)藤教授立足于保障人權(quán)、反對(duì)專(zhuān)制的立場(chǎng)，在老師的思想基礎(chǔ)上重新奠定了日本刑法學(xué)的基礎(chǔ)。如果沒(méi)有團(tuán)藤的這種有力改造，小野理論很可能因不能適應(yīng)新的形勢(shì)而被束之高閣。正是由于師徒二人連續(xù)兩代的崇高學(xué)術(shù)威望，才使小野教授所創(chuàng)立的犯罪論體系在日本取得了牢固

44、的通說(shuō)地位，當(dāng)今已經(jīng)很少有學(xué)者能夠超越這一體系。在很多具體問(wèn)題上，如構(gòu)成要件論、修正的構(gòu)成要件論、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)等，小野、團(tuán)藤一脈相承的思路，都是最正統(tǒng)的觀(guān)點(diǎn)。團(tuán)藤重光兼通刑法和刑事訴訟法，在出道初期，由于參與戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改工作，他主要是靠刑事訴訟法的研究奠定了學(xué)術(shù)地位，但到中晚年則轉(zhuǎn)向以刑法為主。這一點(diǎn)從他的著作上也可以看的出來(lái)，他的新刑事訴訟法綱要在1967年第7版之后就不再修訂，現(xiàn)在早已絕版。而刑法綱要總論直到2000年仍推出了追補(bǔ)版，現(xiàn)在這個(gè)版本幾乎每年都要重印。在刑法方面，他最重大的學(xué)術(shù)成就是：1提出了“定型說(shuō)”和“人格責(zé)任論”定型說(shuō)，是鑒于戰(zhàn)前的司法專(zhuān)橫，主張為了將恣意定罪徹

45、底封印起來(lái)，必須強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義，在形式上嚴(yán)格地明確構(gòu)成要件的界限，要求形式解釋?zhuān)箤?shí)質(zhì)解釋?zhuān)闺S意擴(kuò)大處罰范圍。定型說(shuō)貫穿整個(gè)犯罪論，在構(gòu)成要件諸要素、實(shí)行行為、危險(xiǎn)犯、不作為犯、過(guò)失犯、違法性認(rèn)識(shí)可能性、未遂犯、共犯、罪數(shù)等領(lǐng)域的研究中影響極為深刻。而人格責(zé)任論則是在吸收Mezger的“品行責(zé)任”理論的基礎(chǔ)上，主張行為人對(duì)自己人格形成的態(tài)度可以成為責(zé)任的基礎(chǔ)，表現(xiàn)出了向新派理論的傾斜，開(kāi)始團(tuán)藤教授的人格責(zé)任論只限于責(zé)任論乃至刑罰論，后來(lái)則由團(tuán)藤的學(xué)生大塚仁發(fā)展到全部刑法領(lǐng)域，形成“人格刑法學(xué)”，在學(xué)界獨(dú)樹(shù)一幟。在激烈的理論對(duì)立中，團(tuán)藤大展身手，鋪陳辯駁，通過(guò)華麗的論戰(zhàn)，逐漸樹(shù)立了學(xué)術(shù)聲

46、望，奠定了在學(xué)界的崇高地位。2堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)團(tuán)藤力倡行為無(wú)價(jià)值論（實(shí)際上是在結(jié)果無(wú)價(jià)值的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值的二元論），與主張結(jié)果無(wú)價(jià)值（一元論）的平野龍一相爭(zhēng)，形成兩大陣營(yíng)，對(duì)峙至今，在將來(lái)可能仍將繼續(xù)下去。目前，結(jié)果無(wú)價(jià)值在理論界占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，行為無(wú)價(jià)值則支配實(shí)務(wù)界，雙方算是勢(shì)均力敵。3主張廢除死刑團(tuán)藤教授大力主張廢除死刑，其思想似乎由來(lái)已久，但明確表達(dá)出來(lái)是在擔(dān)任最高裁判所法官之后。據(jù)說(shuō)，在審理某毒殺案的上訴審中，只有間接證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)也沒(méi)有窮盡全部可以調(diào)查的對(duì)象，但最高裁判所最終決定維持一、二審的死刑判決，宣判時(shí)，旁聽(tīng)席上有人罵道“這是殺人！”這使審判席上的團(tuán)藤教授感到震驚，更促

47、使他堅(jiān)信廢除死刑的正當(dāng)性。他的死刑廢止論1991年第一次出版，到2000年的10年之間，6次再版，被認(rèn)為是日本國(guó)內(nèi)死刑廢止派的精神支柱，影響非常巨大。團(tuán)藤教授在刑事訴訟法領(lǐng)域的輝煌成就同樣令人矚目，他曾代替小野清一郎教授參加戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改工作，是現(xiàn)行刑事訴訟法的草案起草負(fù)責(zé)人。在理論方面，則將德國(guó)的訴訟狀態(tài)論引入日本學(xué)界，確立了“運(yùn)動(dòng)的刑事訴訟程序”的思想。他提出將刑事訴訟過(guò)程分為實(shí)體方面和程序方面的“兩面說(shuō)”，是對(duì)刑事訴訟程序進(jìn)行學(xué)理分析的重要思路。雖然，與平野龍一等激進(jìn)派學(xué)者相比，團(tuán)藤教授的刑事訴訟法理論仍帶有很重的職權(quán)主義的保守色彩，但不論職權(quán)主義也好，當(dāng)事人主義也好，都必須以保障

48、人權(quán)為終極目標(biāo)，團(tuán)藤教授在刑事訴訟法的研究中始終堅(jiān)持人權(quán)立場(chǎng)，不僅得到了學(xué)者的尊戴，也得到很多民眾的支持。在對(duì)刑法和刑事訴訟法的多年研究中，團(tuán)藤重光逐漸確立了他最具特色的“主體性理論”和“運(yùn)動(dòng)理論”。如前所述，團(tuán)藤是在Mezger“品行責(zé)任論”的啟發(fā)下提出“人格責(zé)任論”的，按照這種綜合了決定論與非決定論的思想，人既有被素質(zhì)和環(huán)境決定的一面，也有自己自主性地作出決意的一面，據(jù)此，人具有“主體性”。正因?yàn)槿司哂羞@種“主體性”，所以人的思想處于不斷形成的“動(dòng)態(tài)”當(dāng)中，為了適應(yīng)人的這種變化，刑法和刑事訴訟法也必須具有能夠運(yùn)動(dòng)變化的特征。刑法中的緩刑、假釋、不定期刑（日本少年法規(guī)定有不定期刑），都是為了

49、適應(yīng)犯罪人思想的運(yùn)動(dòng)變化而設(shè)置的對(duì)應(yīng)制度，是“運(yùn)動(dòng)理論”的最好例證。根據(jù)“運(yùn)動(dòng)理論”，刑事訴訟程序也要依靠具有主體性的當(dāng)事人來(lái)推進(jìn)，在各個(gè)訴訟主體的相互交往和互動(dòng)中，一方面形成程序過(guò)程，一方面形成實(shí)體結(jié)果，確立了“兩面說(shuō)”的基本觀(guān)點(diǎn)，這在當(dāng)時(shí)日本剛剛采納當(dāng)事人主義訴訟程序的時(shí)代背景下，具有思想啟蒙的歷史意義。團(tuán)藤教授在學(xué)界享有盛譽(yù)，還得益于他出色的組織協(xié)調(diào)能力。學(xué)派之爭(zhēng)最初在德國(guó)展開(kāi)，但很快就蔓延到日本，而且情況比德國(guó)更激烈，再加上日本當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)狀況，學(xué)派之爭(zhēng)夾雜著激進(jìn)主義與保守主義的思想斗爭(zhēng)以及各名牌院校之間的利益沖突，各種觀(guān)點(diǎn)對(duì)立更加尖銳。在這種情形之下，學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論也難免帶上感情色彩，

50、進(jìn)而演變?yōu)榻浦櫫R和人身攻擊的混亂狀態(tài)。于是，在二戰(zhàn)結(jié)束進(jìn)入50年代后，團(tuán)藤重光提出要成立一個(gè)學(xué)術(shù)組織，促成各學(xué)派的相互交流、共同研究，避免盲目的互相攻擊。實(shí)際上，很早以前日本就有“刑事判例研究會(huì)”，但這個(gè)研究會(huì)非常封閉，會(huì)員極少，而且研究的范圍僅限于判例和實(shí)務(wù)。團(tuán)藤教授提出，應(yīng)該在刑事判例研究會(huì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行改組，成立更具開(kāi)放性和學(xué)術(shù)性的日本刑法學(xué)會(huì)。在當(dāng)時(shí)的情況下，要整合處于敵對(duì)狀態(tài)的諸多學(xué)者，殊非易事，而且這些人大多屬于團(tuán)藤教授的長(zhǎng)輩。但在團(tuán)藤教授的組織之下，刑法學(xué)會(huì)不但得以成立，而且日益壯大，現(xiàn)在已經(jīng)成為綜合了刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)等各個(gè)相關(guān)學(xué)科的重要學(xué)術(shù)陣地。特別是，當(dāng)時(shí)預(yù)定擔(dān)任

51、第一屆會(huì)長(zhǎng)的瀧川幸辰教授與佐伯千仞之間因歷史原因存在個(gè)人恩怨，2 開(kāi)始，瀧川教授以“無(wú)節(jié)操”為由，拒絕佐伯千仞進(jìn)入刑法學(xué)會(huì)，團(tuán)藤重光對(duì)此做了大量工作，在各方之間奔走斡旋，終于說(shuō)服了瀧川幸辰，接納佐伯千仞。團(tuán)藤教授出色的協(xié)調(diào)工作，為他贏得了廣泛的贊譽(yù)。-1 日本皇室所謂“宮中講書(shū)開(kāi)儀”，實(shí)際上只是一種儀式，目的在于表彰講課之人。2 即前述的京大事件中，一些開(kāi)始時(shí)支持瀧川幸辰的教授后來(lái)迫于校方政治壓力而收回辭呈，其中就有佐伯千仞。戰(zhàn)后瀧川幸辰聲望日隆，又擔(dān)任京都大學(xué)校長(zhǎng)之后，指責(zé)佐伯千仞的著作中含有國(guó)家主義思想，將他開(kāi)除出京大，而結(jié)下了很深的過(guò)節(jié)。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之六：平野龍一(2011-03-0

52、7 13:02:52) 標(biāo)簽： 法律刑法學(xué)家日本平野龍一雜談 分類(lèi)： 法律學(xué)習(xí) 平野龍一，1920年生于熊本縣，他的父親平野鹿本是縣會(huì)議員、熊本市長(zhǎng)，他的同鄉(xiāng)清浦奎吾從政并最終擔(dān)任了總理大臣。在這種熏陶下，平野龍一1938年升入東京大學(xué)法學(xué)部，1957年起任東京大學(xué)刑法學(xué)教授，1962年取得東京大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位（學(xué)位論文刑事訴訟法），1981年4月至1985年擔(dān)任東京大學(xué)校長(zhǎng)。曾擔(dān)任日本刑法學(xué)會(huì)理事長(zhǎng)。由于平野先生驕人的業(yè)績(jī)與崇高的聲望，1988年入選日本學(xué)士院會(huì)員，1993年獲頒“勛一等瑞寶章”，1999年獲頒“文化功勞者”。他的學(xué)生中，松尾浩也、堀內(nèi)捷三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人

53、、山口厚、佐伯仁志等，都是今日日本刑事法學(xué)界的中堅(jiān)人物。2004年7月16日，平野先生病逝于東京。平野先生思維敏銳、分析問(wèn)題周密、論理構(gòu)成完善、概括能力驚人。他不僅對(duì)刑事法學(xué)各領(lǐng)域進(jìn)行過(guò)全面研究，對(duì)許多爭(zhēng)議問(wèn)題乃至“定論”發(fā)表過(guò)與眾不同的又言之見(jiàn)理的獨(dú)到見(jiàn)解。平野龍一在就讀博士的期間，恰值小野清一郎被東大除名，于是平野龍一轉(zhuǎn)而留學(xué)美國(guó)，接受了英美自由主義、實(shí)用主義、社會(huì)學(xué)法學(xué)、刑事政策學(xué)的思想影響，回國(guó)后提出了許多與傳統(tǒng)刑法學(xué)完全不同的論點(diǎn)，并批判日本刑法學(xué)不關(guān)注社會(huì)實(shí)踐的積弊。在刑法修改的問(wèn)題上，由于反對(duì)保安處分和重刑主義，平野龍一和恩師小野清一郎進(jìn)行了反復(fù)的辯論，并在政治界聯(lián)合了強(qiáng)大的同盟

54、，最終阻止了刑法修改草案的通過(guò)。在違法性的本質(zhì)上，平野龍一首倡結(jié)果無(wú)價(jià)值一元論，與團(tuán)藤重光主張的行為無(wú)價(jià)值論爆發(fā)了激烈的論戰(zhàn)，論戰(zhàn)由違法性的本質(zhì)擴(kuò)展到整個(gè)刑法總論，行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論延續(xù)至今，影響深遠(yuǎn)。平野龍一先生刑法理論內(nèi)容上的基本特色：1）基于個(gè)人主義、自由主義立場(chǎng)，反對(duì)國(guó)家主義、干涉主義。2）基于經(jīng)驗(yàn)法學(xué)的立場(chǎng)，注重刑法的機(jī)能與任務(wù)。3）在犯罪論問(wèn)題上持嚴(yán)格的客觀(guān)主義立場(chǎng)，反對(duì)主觀(guān)主義與各種折衷主義。4）在刑罰論上持抑止刑立場(chǎng)，反對(duì)報(bào)應(yīng)刑論。日本當(dāng)代刑法學(xué)家之七：莊子邦雄(2011-03-07 13:08:00) 標(biāo)簽： 法律刑法學(xué)家日本莊子邦雄雜談 分類(lèi)： 法律學(xué)習(xí) 莊子邦雄

55、1920生于兵庫(kù)縣，1944年畢業(yè)于九州帝國(guó)大學(xué)法文學(xué)部，1949年研究生畢業(yè)后留校任教，1956年任北海道大學(xué)法學(xué)部教授，并被選為日本刑法學(xué)會(huì)理事，1961年任東北大學(xué)法學(xué)部教授，1981年獲北海道大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，1988年任札幌大學(xué)校長(zhǎng)，1991年獲札幌大學(xué)名譽(yù)教授稱(chēng)號(hào)，1993年獲東北大學(xué)名譽(yù)教授稱(chēng)號(hào)。 莊子邦雄教授在九州大學(xué)時(shí)的導(dǎo)師是木村龜二教授，因此，在刑法學(xué)界莊子邦雄教授是和團(tuán)藤重光教授輩分相當(dāng)?shù)?。其盛名不但?lái)自學(xué)術(shù)研究上的出色成就，同時(shí)也來(lái)自于其所致力的勞動(dòng)爭(zhēng)議、犯罪人矯正、刑事立法、司法考試等社會(huì)工作。他曾任札幌矯正管區(qū)受刑者分類(lèi)協(xié)會(huì)委員、北海道地方勞動(dòng)委員會(huì)委員、宮城縣地方

56、勞動(dòng)委員會(huì)委員、宮城縣毒品審查會(huì)委員、法務(wù)省矯正審議會(huì)委員、法務(wù)省法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)委員、法務(wù)省法制審議會(huì)總會(huì)委員、文部省學(xué)術(shù)審議會(huì)專(zhuān)業(yè)委員、日本學(xué)術(shù)會(huì)議會(huì)員、司法考試委員會(huì)考查委員等職務(wù)，具有極高的社會(huì)聲望。因?yàn)樗臉I(yè)績(jī)，他于1983年被授予紫綬褒勛章、1990年被授予勛二等旭日重光勛章。莊子邦雄教授在學(xué)術(shù)上活躍的時(shí)期是20世紀(jì)的60、70年代。雖然經(jīng)過(guò)多年的學(xué)說(shuō)發(fā)展，但今天我們翻閱他的著作，仍會(huì)發(fā)現(xiàn)不少引人注目之處，可以從中一窺莊子教授當(dāng)年的思想光輝。1對(duì)行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的釜底抽薪式的否定在當(dāng)今的日本刑法學(xué)界，根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的對(duì)立，分別形成了兩大陣營(yíng)，爭(zhēng)論數(shù)十年，至今未休。但莊子教授認(rèn)為，刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象是主觀(guān)和客觀(guān)的整體，行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論各有片面性，都是不可取的。莊子教授還進(jìn)一