1、1,企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險與防范,海寧市勞動保障監(jiān)察大隊 胡云峰,新時代文明傳習(xí)活動,2,分享目的： 對勞動用工及法律法規(guī)心中有數(shù) 防范或減少企業(yè)勞動用工風(fēng)險,3,勞動用工風(fēng)險防范六個方面的問題：,4,第一個問題：企業(yè)是否可以按制定的規(guī)章制度處理員工？,合法有效的規(guī)章制度,內(nèi)容合法,向勞動者公示,程序民主,6/24/2020,5,規(guī)章制度在勞動爭議案件中的作用,根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，用人單位根據(jù)勞動法第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。,02,6,程序合法,根據(jù)勞動合同法第4條規(guī)定，

2、規(guī)章制度制定制定的程序為：起草、討論、通過和公示四個步驟。,起草 草案,1,職工 討論,2,協(xié)商 通過,3,制度 公示,4,規(guī)章制度制定修改時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)調(diào)確定。,7,向勞動者公示,制度送達(dá)的有效方式： 一是在職工入職時向職工宣講企業(yè)制度，并且在入職審批表中注明職工已經(jīng)知悉單位規(guī)章制度，并簽字確認(rèn)。 二是在勞動合同中明確注明，職工已經(jīng)知悉單位規(guī)章制度，并自愿遵守單位規(guī)章制度的要求。 三是向職工發(fā)放員工手冊，并讓職工在領(lǐng)取表上簽字確認(rèn)。 四是在辦公場所張貼告示，并且將公告的現(xiàn)場進(jìn)行拍照、錄像。 五是網(wǎng)站公示，用人單位可以將勞動規(guī)章

3、制度在其內(nèi)部網(wǎng)站上公布。,6/24/2020,8,【場景回放】 周女士是某皮件廠的人力資源經(jīng)理，她負(fù)責(zé)與員工簽訂勞動合同，經(jīng)過一個月的說服仍然有十幾名員工不愿意與企業(yè)簽訂合同。對此周經(jīng)理感到十分苦惱。 針對此種情況，用人單位該如何處理呢？ （一）法律規(guī)定,勞動合同法實施條例規(guī)定，“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！?第二個問題：員工不愿意簽訂勞動合同如何 避免支付雙倍工資？,01,9,02,（二）法律規(guī)定,中華人民共和國勞動合同法

4、 側(cè)重點在于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益 第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。” 第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”,10,03,（三）法律規(guī)定分析,用工之日,1個月之內(nèi)，按第10條第2款規(guī)定補(bǔ)簽書面合同。,超過1個月不足一年的，按照第82條第1款之規(guī)定，向勞動者支付2倍的工資。,超過一年的，按照第14條第3款規(guī)定法律推定已與勞動者訂立無固定期限勞動合同；但不免除

5、按第10條第1款規(guī)定訂立書面勞動合同的義務(wù)；若仍不訂立無固定期限勞動合同，可按第24、30條規(guī)定處2000元以上2萬元以下罰款。,一 個 月,一 年,合法,支付二倍工資,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,11,（四）企業(yè)不需支付雙倍工資的情形,如果勞動者不愿意簽訂合同的一定要保留相關(guān)的證據(jù)，否則在勞動者主張雙倍工資時候，單位負(fù)有舉證責(zé)任的，在單位無法提供相關(guān)證據(jù)證明是單位已經(jīng)有積極主動行為要求勞動者簽訂合同，如果無法舉證證明，則要承擔(dān)支付二倍工資的責(zé)任。,04,12,廣東省高級人民法院、廣東省仲裁委在2008年7月7日公布關(guān)于適用勞動爭議仲裁調(diào)解法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見第2

6、1條規(guī)定，員工入職后超過1個月不足一年的，用人單位有足夠證據(jù)證明其與員工沒有簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，用人單位沒有過錯的，用人單位不需要支付雙倍工資。,05,13,可按以下處理： （1）盡量向職工說明簽訂勞動合同是對其本人有保障，及可以縮短勞動合同的期限，令其先簽訂合同，再盡快招聘替代的人員； （2）如員工一定不肯簽訂勞動合同，那用人企業(yè)就必須要求員工簽訂不愿意簽訂勞動合同的聲明書，并證明不簽勞動合同是員工自己的意愿，同時放棄雙倍工資的賠款及簽訂無固定勞動合同的權(quán)利，并承擔(dān)因此造成的法律責(zé)任； （3）在企業(yè)公布欄，發(fā)布公告書證明企業(yè)已通知了勞動者簽訂勞動合同，但是勞動者個人要求不簽訂

7、勞動合同的公告； （4）同時要求工會出具相關(guān)的證明書證明勞動者個人要求不簽訂勞動合同。,（五）企業(yè)人事部門的應(yīng)對辦法：,06,14,01,第三個問題：企業(yè)招用員工時應(yīng)注意的問題,1、招用與其它單位存在勞動關(guān)系的勞動者 勞動合同法第九十一條：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！苯獬齽趧雨P(guān)系證明 2、如實填寫員工入職登記表 入職登記表包括以下內(nèi)容：姓名、身份證號碼、現(xiàn)住址、學(xué)歷狀況、身本健康狀況、有無重大疾病、是否與其他單位存在勞動關(guān)系、本人已知悉單位規(guī)章制度，愿意接受單位的規(guī)章制度的管理等。（案例） （內(nèi)容涵蓋，本人簽字

8、） 3、單位不得泄露員工信息 用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者的個人信息予以保密，除依法應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容外，未經(jīng)勞動者同意，不得公開或者利用其個人信息。,15,02,企業(yè)招用員工時應(yīng)注意的問題,4、招錄時不得扣證件或要求勞動者提供擔(dān)保，不得收取勞動者財物。 5、關(guān)于試用期問題： 勞動合同法第十九條：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！?同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 試用期包含在勞動期限內(nèi)。 第二十條：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資

9、或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?16,03,企業(yè)招用員工時應(yīng)注意的問題,6、依法為職工繳納社會保險 社會保險法第五十八條：“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社保保險登記。未辦理社保保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)?！?第八十六條：“用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的，由社保機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。”滯納金，繳納時間 員工不愿參加社會保險，以現(xiàn)金方式將社會保險發(fā)放給個人，如何操作？風(fēng)險多

10、大？如何固定證據(jù)？ 1、發(fā)放通知；2、書面約定；3、明確金額；4、在工資中體現(xiàn)。提示：期限、工資表簽字。（證明履行了書面的約定）,6/24/2020,17,案例5：公司有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工,案情簡介：2017年5月，某公司招聘一個保全工，要求有同行業(yè)工作三年以上的工作經(jīng)驗，能熟練修理某類型機(jī)器。小張曾經(jīng)從事過半年保全工，有些工作經(jīng)驗。為盡快解決工作問題，小張謊稱自己會修理機(jī)器，已經(jīng)有5年工作經(jīng)驗。入職后，公司發(fā)現(xiàn)小張盡管會修理，但離公司要求太遠(yuǎn)，無法修理好機(jī)器設(shè)備，經(jīng)公司調(diào)查，發(fā)現(xiàn)小張的工作經(jīng)歷系欺騙公司，公司與小張解除了勞動合同，小張不服，提起仲裁，要求撤銷公司解除勞動合同的決定，

11、繼續(xù)履行勞動合同。,04,18,簡析： 在勞動合同訂立過程中，用人單位和勞動者都應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。對于勞動者的知情權(quán)而言，主要是指用人單位應(yīng)當(dāng)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況；對于企業(yè)的知情權(quán)而言，主要是指企業(yè)有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接有關(guān)的基本情況。按照勞動合同法的規(guī)定，如果企業(yè)要求勞動者提供年齡、學(xué)歷、外語水平、工作經(jīng)歷等于勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。如果應(yīng)聘者提供虛假信息或隱瞞真實情況而導(dǎo)致企業(yè)違背真實意思而招用其入職，此種勞動合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。,05,19,（一）勞動法關(guān)于工作時間的規(guī)定

12、第三十六條 國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時，平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。 第三十八條 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一次。 第三十九條 企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營特點不能實行本辦法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。 第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長勞動者工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。 注意：用人單位不得強(qiáng)迫勞動者加班；用人單位延長勞動者工作時間，應(yīng)當(dāng)支付加班工資；,第四個問題：員

13、工自已加班要求企業(yè)支付加班工資怎么辦？,20,（二）加班審批制度,員工自己加班，雙方發(fā)生爭議，只要考勤記錄中顯示勞動者的勞動者離開單位與達(dá)到單位之間的時間差超過法定工作時間，則超出部分即可以認(rèn)定為加班。,加班 加點,設(shè)立加班審批制度,未設(shè)立加班審批制度,員工沒有經(jīng)過相關(guān)的審批程序進(jìn)行自愿加班的，即使考勤記錄顯示出在勞動者離開單位與達(dá)到單位之間的時間差超過法定工作時間，只能夠認(rèn)定勞動者在這段時間內(nèi)是在公司內(nèi)，而無法表明超過法定標(biāo)準(zhǔn)的這段時間是在加班，因此，不能認(rèn)定為加班。,21,根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第六條之規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人

14、單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 因此，在一般情況下，發(fā)生加班爭議的，勞動爭議仲裁委員會用人單位需要提提供考勤記錄，如果用人單位拒不提供將承擔(dān)不利后果。 加班審批制度其實用的是一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式，通過加大勞動者的申請義務(wù)，將加班的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給勞動者，讓勞動者舉證來證明其在超出法定標(biāo)準(zhǔn)的時間是在加班，從而降低企業(yè)自身風(fēng)險。,（三）加班審批制度的設(shè)計原理,22,02,企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的相關(guān)規(guī)定： 一、根據(jù)職工的工作年限，職工享有3-24個月的醫(yī)療期，在醫(yī)療期內(nèi)企業(yè)不能解除勞動合同。 二、職工醫(yī)療期的具體規(guī)定,第五個問題：職工患病或非因工 負(fù)

15、傷不能上班怎么辦？,23,05,三、職工患病期間企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)，職工醫(yī)療待遇按規(guī)定執(zhí)行。 1、病假在6個月以內(nèi)的，發(fā)給病假工資，其連續(xù)工齡不滿10年的，為本人工資的50%（不包含加班工資、獎金、津貼等），最低不得低于海寧市最低工資1800*80%=1440元。 2、病假在6個月以上的，改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)其連續(xù)工齡不滿10年的，為本人工資的40%（不包含加班工資、獎金、津貼等），原則上按不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放）,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,24,04,（四）企業(yè)人事部門具體操作辦法,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi),經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

16、,提前送達(dá)返崗?fù)ㄖ⒘硇邪才殴ぷ?沒有規(guī)章制度規(guī)定為曠工的,企業(yè)可以職工曠工為由解除勞動合同，不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。,職工未繼續(xù)提交病休證明,職工未返崗并繼續(xù)提交病休證明,30日后解除勞動關(guān)系,患重病的增加至少3個月,患絕癥的增加至少6個月,有規(guī)章制度規(guī)定為曠工的,如果企業(yè)以職工曠工為由解除勞動合同，為違法解除，應(yīng)支付賠償賠償金,經(jīng)勞動能力鑒定，喪失或部分喪失勞動能力為前提,25,05,具體規(guī)章制度約定可以參照以下內(nèi)容： 約定：“在醫(yī)療期內(nèi)，乙方須向甲方提供乙方社保定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)診斷證明及假條，逾期不交的，公司將視為其醫(yī)療終結(jié)即醫(yī)療期滿，醫(yī)療期滿或醫(yī)療終結(jié)時勞動合同未到期的，乙方應(yīng)到崗上班，

17、如未經(jīng)批準(zhǔn)不到崗上班的，甲方按照曠工處理?！?。,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,26,05,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,問題： 一、在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償月工資標(biāo)準(zhǔn)時是否包括病假期間的工資？ 答：應(yīng)為員工請病假前12個月的平均工資，不包括病假期間的工資。如果員工實際工作年限不滿12個月，按實際工作月數(shù)的工資總額除以實際工作月數(shù)。 二、單位與職工解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，職工治病休息的醫(yī)療期間是否包含在“本單位工作年限”內(nèi)，即醫(yī)療期經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限的計算包含員工實際病假期間？ 答：勞動部辦公廳對關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示的復(fù)函（勞辦發(fā)19961

18、91號）第2條規(guī)定：按照勞動法及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時，不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。第3條規(guī)定：在計算醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，“本單位工作年限”與“同一用人單位連續(xù)工作時間”為同一概念，也不應(yīng)扣除勞動者此前依法享有的醫(yī)療期時間。 理解：在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時應(yīng)把醫(yī)療期計算在本單位工作年限之內(nèi)。,27,05,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,三、企業(yè)在醫(yī)療期內(nèi)解除勞動合同有什么后果？ 答：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同。 若企業(yè)違法解

19、除，員工可根據(jù)勞動法第四十八條的規(guī)定提起，要求繼續(xù)履行勞動合同并補(bǔ)發(fā)解除勞動合同至仲裁或訴訟期間的勞動報酬或者要求單位支付違法解除勞動合同的2倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 四、員工在醫(yī)療期，企業(yè)是否一定不能解除勞動合同？ 員工有勞動合同法第三十九條規(guī)定的嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害、被依法追究刑事責(zé)任等情形可以解除勞動合同。 例如：員工病假期間在外兼職，該員工的行為屬于欺詐公司的行為，嚴(yán)重違反職業(yè)道德和公序良俗。企業(yè)可以根據(jù)規(guī)章缺席與其解除勞動關(guān)系。,28,06,向員工做好解釋工作： 1、依照國務(wù)院1978104號文件第一條第（三）項規(guī)定：男年滿五十周歲，女年滿四十五周歲，連續(xù)工齡滿十年，由醫(yī)療證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的，可以病退。其基本養(yǎng)老金或按月領(lǐng)取的生活費(fèi)按正常法定退休年齡（男滿60周歲、女工人滿50周歲、女干部滿55周歲）計算，每提前1年減發(fā)2%的基本養(yǎng)老金（不含個人賬戶養(yǎng)老金）。 2、不能辦理病退及退休退職的，員工只能自己繳納社會保險，但可以依法領(lǐng)取失業(yè)金。同時，經(jīng)勞動能力鑒定，喪失或部分喪失勞動能力的，用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。,職工患病或非因工負(fù)傷 不能上班怎么辦？,29,六、員工不打招呼不來上班怎么辦？,01,（一）法律規(guī)定 勞