1、房地產建筑法律實務（第三輯）主編：邢萬兵主辦：北京房地產建筑律師網發(fā)刊日：2009年8月10日 本輯導讀法規(guī)解讀 新視野下重讀土地使用權司法解釋（之三）-國有劃撥土地的轉讓、抵押與房地產開發(fā)建筑實務建設工程簽證與索賠法律實務司法動態(tài)大力加強房地產糾紛案件審判工作最高人民法院民一庭負責人解讀指導意見 咨詢問答 二例產權證糾紛咨詢 新視野下重讀土地使用權司法解釋（之三） -國有劃撥土地的轉讓、抵押與房地產開發(fā)第十一條 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。 第十二條

2、 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。 第十三條 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。劃撥是在我國計劃經濟制度下形成的，今后一定時期將長期存在的一種建設用地使用權取得方式。1990年5月19日，國務院發(fā)布了城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例，符合法定條件的劃撥土地使用權可以轉讓、租賃與

3、抵押，近20年來，已有大量的劃撥土地經過出讓程序進入房地產市場。隨著建設用地招拍掛競價出讓方式的日趨深入，劃撥土地使用權的流轉方式亦發(fā)生質的變化。 一、劃撥土地流轉方式的歷史與現狀梳理土地政策與法規(guī)可知，以城市房地產管理法實施為界限，劃撥土地使用權的取得與流轉可以分為兩個階段。第一階段：城市房地產管理法實施之前，尤其是高度集中的計劃經濟時代，國家機關、企業(yè)事業(yè)單位或者其他經濟組織的建設用地，不論是營利性，抑或公益性，一律以劃撥方式無償取得土地，國家不獲取地租收入。改革開放以來，土地有償使用制度在深圳等城市試點，之后在全國推行，以1988年4月12日憲法修正案通過、1988年12月29日土地管理

4、法修改為先導，國務院1990年5月19日發(fā)布了城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例，按照所有權與使用權分離的原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓制度；針對長期國家長期無償供應土地，社會上存在大量劃撥土地的現實，條例同時規(guī)定了劃撥土地轉讓制度。為規(guī)范劃撥土地使用權流轉與登記，原國家土地管理局于1992年2月24日發(fā)布了劃撥土地使用權管理暫行辦法，于1992年11月20日發(fā)布了關于劃撥土地使用權補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知。劃撥土地流轉程序可以歸結為：1、土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人，突出用地性質的非公益性；2、需要經過有批準權的部門，即市、縣人民政府土地管理部門批準；3、流轉形

5、式包括轉讓、出租、抵押；4、采用協(xié)議方式出讓，由市、縣土地管理部門與受讓人訂立出讓合同，不采用招拍掛競價方式；5、受讓人需要補交土地使用權出讓金或者轉讓人以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金；6、土地使用權轉讓后，受讓人需要改變土地使用權出讓合同規(guī)定內容的，應當征得所在地市、縣人民政府土地管理部門同意，并按規(guī)定的審批權限經土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金。第二階段：1995年1月1日城市房地產管理法實施至物權法要求經營性土地全面采用招拍掛競價出讓，劃撥土地使用權流轉發(fā)生重大變化：1、劃撥范圍嚴格限制。城市房地產管理法第24條嚴格限制劃撥

6、土地的范圍：“下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！备鶕鞘蟹康禺a管理法，原國家土地管理局1995年、1996年印發(fā)民航、鐵路、交通、水利、電力五行業(yè)劃撥用地項目目錄（試行）、煤炭行業(yè)劃撥用地項目目錄（試行）、教育、體育和衛(wèi)生行業(yè)劃撥用地項目目錄（試行）等通知，明確劃撥用地項目目錄。1998年8月29日土地管理法進行修改，第54條規(guī)定了劃撥用地的項目范圍，與城市房地產管理法規(guī)定的劃撥用地范圍一致。2001年

7、10月22日國土資源部制定劃撥用地目錄，全面規(guī)定劃撥土地的項目目錄，其中特別強調：對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權；對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權；以劃撥方式取得的土地使用權，因企業(yè)改制、土地使用權轉讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應當實行有償使用。2、流轉形式多樣化。隨著國企改制的深入進展與房地產市場的日趨火熱，劃撥土地流轉不再限于轉讓、出租、抵押，還包括以劃撥土地使用權合作開發(fā)房地產；因企業(yè)被收購、兼并、合并、破產導致劃撥土地使用權隨之轉移；國有企業(yè)改制導致劃撥土地使用權

8、隨之轉移。針對新現實與新需要，相關部門出臺一系列法規(guī)調整劃撥土地使用權流轉，主要法規(guī)有：原國家土地管理局于1998年2月17日發(fā)布國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定，最高人民法院于2002年10月11發(fā)布關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復。3、劃撥土地用于經營性項目必須進行招拍掛公開競價。國務院關于促進房地產市場持續(xù)健康發(fā)展的通知（國發(fā)200318號）要求：利用原劃撥土地進行房地產開發(fā)的，必須納入政府統(tǒng)一供地渠道，嚴禁私下交易。國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定（國發(fā)200428號）再次要求：經依法批準利用原有劃撥土地進行經營性開發(fā)建設的，應當按照市場價補繳土地

9、出讓金；經依法批準轉讓原劃撥土地使用權的，應當在土地有形市場公開交易，按照市場價補繳土地出讓金；低于市場價交易的，政府應當行使優(yōu)先購買權。據此，劃撥土地進行經營性開發(fā)建設，必須納入政府統(tǒng)一供地渠道，必須在土地有形市場上公開交易。2003年6月11日制定的協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定第9條規(guī)定：“在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地除外。同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定，采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓

10、?！?007年3月16日制定的物權法第137條第2款規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓?！庇纱丝闯?，劃撥土地用于經營性項目必須在土地有形市場上采用招拍掛競價方式出讓。二、劃撥土地使用權轉讓制度欲轉讓的劃撥土地使用權首先應當符合城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第45條規(guī)定的三個前提條件：(一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；(二)領有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明。符合前提條件，才能按照城市房地產管理法第40條辦理審批與出讓程序。審批與出讓程序分為兩種情況：

11、1、以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批；有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。2、以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。本文立足于第一種情況探討劃撥土地使用權轉讓，第二種情況根據城市房地產轉讓管理規(guī)定第12條確定。認真思考第一種情況的轉讓程序，所謂劃撥土地使用權轉讓實質是政府收回劃撥土地使用權，之后再出讓于受讓人，受讓人是

12、從政府而非從原土地使用權人之處獲得土地，土地出讓金繳納于政府而非原土地使用權人。按照此思路，許多問題可以理順：1、政府通過出讓土地而獲取土地出讓金，出讓的前提是必須先收回劃撥土地使用權，原土地使用權人獲取劃撥土地并非完全“無償”，而是繳納過補償、安置等費用，故政府應當對原土地使用權人進行補償，補償費用實質上源于受讓人的出讓金。國務院辦公廳關于規(guī)范國有土地使用權出讓收支管理的通知（國辦發(fā)2006100號）規(guī)定了土地出讓收入使用范圍：(一)征地和拆遷補償支出。包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費、拆遷補償費。(二)土地開發(fā)支出。包括前期土地開發(fā)性支出以及按照財政部門規(guī)定與前期土地開發(fā)

13、相關的費用等。2、政府只有收回劃撥土地使用權才能開展出讓工作，包括編制招拍掛文件；發(fā)布招拍掛公告；在政府設立的有形市場進行競價交易；確定中標人、競得人后人發(fā)出中標通知書或者與競得人簽訂成交確認書；與中標人、競得人簽訂國有建設用地使用權出讓合同；根據用地性質，按照城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第12條確定使用年限。劃撥土地使用權轉讓必須有批準權的人民政府審批，有批準權的人民政府準予轉讓的，受讓人才能辦理土地出讓手續(xù)，然而在現行政策框架內很難獲得政府批準。根據國務院關于促進房地產市場持續(xù)健康發(fā)展的通知（國發(fā)200318號）與國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定（國發(fā)200428號），劃撥土地

14、使用權必須在土地有形市場公開交易，納入政府統(tǒng)一供地渠道，且根據物權法第137條第2款，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，必須通過招拍掛競價方式出讓，故如果劃撥土地轉讓后用于經營性項目，政府所能批準的只是同意該地塊進入有形市場競價交易，而不可能與某意向受讓者展開協(xié)議，意向受讓者不可能以協(xié)議方式獲取該地塊，經過招拍掛競爭程序其未必是預定的中標人或者競得人。以今日眼光審視城市房地產管理法對劃撥土地使用權轉讓的規(guī)定，的確與現行競價出讓制度相脫節(jié)，但該法制定于1994年，當時盡管已經實行土地有償出讓制度，但主要采用協(xié)議出讓，劃撥土地轉讓報批前意向受讓方已經確

15、定，政府審批與土地出讓幾乎同時進行，意向受讓方為唯一受讓者，但隨著國家土地制度的完善，也應當以發(fā)展變化的態(tài)度適用城市房地產管理法，該法規(guī)定的審批程序必需現行的招拍掛競價制度。房地產開發(fā)實踐中經常發(fā)出“先斬后奏”行為，未經政府批準，未辦理出讓手續(xù)，轉讓人與受讓人私下達成轉讓協(xié)議，受讓方支付“轉讓費”進行房地產開發(fā)，之后因審批手續(xù)不能辦理，或者拖欠轉讓費而訴至法院。國用土地使用權合同糾紛司法解釋為了減少無效合同的大量出現，促使土地資源的有效利用，采用合同效力補正制度，其11條規(guī)定“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人

16、民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。”合同是否有效取決于有批準權的人民政府是否批準辦理土地使用權出讓手續(xù)，如果起訴前經政府批準辦理，則轉讓合同有效。轉讓人與受讓人之間訂立的“轉讓合同”轉性為補償性質的合同，國用土地使用權合同糾紛司法解釋第12條規(guī)定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理?！彼痉C關應當尊重當事人合意，判決雙方履行補償性質的合同。應當明白，該解釋主要為已經存在“先斬后奏”糾紛提供解決方案，并不意味著司法機關鼓勵此種用地方式

17、。在現行土地出讓制度下，如果雙方私下轉讓依法必須進行招拍掛公開競價的用地，則可能面臨很難，甚至永遠不獲政府批準的不利后果。三、劃撥土地使用權抵押制度城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第45條規(guī)定：“經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”擔保法第56條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。”城市房地產管理法第51條規(guī)定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出

18、讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償?！庇纱丝闯?，法律并不禁止劃撥土地使用權設定抵押，只是抵押權人依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后才有優(yōu)先受償權。不動產抵押堅持“地隨房走”或者“房隨地走”，房屋設定抵押的，該房屋占有范圍內的土地使用權一并抵押，土地使用權抵押的，土地之上的房屋一并抵押。但劃撥土地使用權設定抵押只能適用“地隨房走”，因為只有符合城市房地產管理法第23條與劃撥用地目錄的建設項目才能申請土地劃撥，劃撥用地提供后必須用于特定項目，而不能用于設定抵押或者其他用途，基于此，擔保法第36條第1、2款規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵

19、押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！背鞘蟹康禺a管理法第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權?！备鶕擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第45條，劃撥土地使用權設定抵押必須經過批準，如何辦理批準手續(xù)？國土資源部關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知（國土資發(fā)20049號）做出規(guī)定：以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續(xù)。最高人民法院（

20、法發(fā)200411號）轉發(fā)該通知，規(guī)定在通知發(fā)布之日起，人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效；已經審結的案件不應該依據該通知提起再審。據此，以劃撥土地使用權設定抵押的，應當到土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，該手續(xù)具有雙重法律意義：設定抵押權經過土地行政部門審批、抵押權自登記手續(xù)辦理而設立。抵押權人享有優(yōu)先受償權，但這是“縮水”的受償權。根據擔保法第56條與城市房地產管理法第51條，抵押財產經過拍賣，繳納相當于土地出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。國務院關于加強國有土地資產

21、管理的通知（國發(fā)200115號）規(guī)定：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，受讓人應當依法與土地所在地的土地行政主管部門簽訂土地使用權出讓合同，從拍賣價款中繳納土地使用權出讓金后，抵押權人方可優(yōu)先受償。納入國家兼并破產計劃的國有企業(yè)，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押的，抵押權人的優(yōu)先受償權不能如期實現。2002年10月11日最高人民法院發(fā)布關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復（法釋20036號），批復第2條規(guī)定：“根據中華人民共和國城市房地產管理法第五十條和中華人民共和國擔保法第五十六條的規(guī)定，抵押權人只有在以抵押標的物折價或拍賣、

22、變賣所得價款繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權。但納入國家兼并破產計劃的國有企業(yè)，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押的，應依據國務院有關文件規(guī)定辦理?！彼?、劃撥土地用于房地產開發(fā)劃撥土地通常位于城市中心地帶，交通便利，市政設施完善，而且地上物陳舊，價格較低，故深受房地產公司青睞。房地產公司的開發(fā)動機可以是獲取土地使用權直接開發(fā)，也可以是與土地使用權人合作開發(fā)。無論何種方式，劃撥土地使用權必須轉讓，必須遵守規(guī)范劃撥土地使用權轉讓的現行法規(guī)：1、根據房地產管理法，劃撥土地使用權轉讓實質是政府收回土地，再次出讓的行為，房地產公司不是從原劃撥土地使用權人，而是從政

23、府受讓土地；2、根據國務院關于促進房地產市場持續(xù)健康發(fā)展的通知（國發(fā)200318號）與國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定（國發(fā)200428號），經依法批準轉讓原劃撥土地使用權的，應當在土地有形市場公開交易，納入政府統(tǒng)一供地渠道，嚴禁私下交易。3、根據物權法、招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，故房地產公司必須采用競價方式受讓土地。據此，在現行法律框架內，房地產公司與政府協(xié)商取得土地，或者與劃撥土地使用權人人合作開發(fā)無法行通。以北京市為例，2007年11月修訂的北京市實施中華人民共

24、和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例辦法第27條規(guī)定：“除本辦法第四條第（一）至（四）項規(guī)定的劃撥用地外，以下列方式轉讓劃撥土地使用權的，須經土地行政主管部門和規(guī)劃行政主管部門、財政部門批準，由土地使用者同土地行政主管部門簽訂土地使用權出讓合同并補交地價款后，方可進行：（一）出售、交換、贈與劃撥土地使用權或者以劃撥土地使用權換取財物、合作建房的；（二）以劃撥土地使用權入股或者作價投資的；（三）以企業(yè)兼并方式轉讓劃撥土地使用權的；（四）轉讓地上建筑物、其他附著物連同轉讓劃撥土地使用權，包括出售開發(fā)建設的房屋連同轉讓劃撥土地使用權的；（五）以其他方式轉讓劃撥土地使用權的。未經批準擅自轉讓劃撥土

25、地使用權的，由土地行政主管部門依法沒收其非法收入，并根據情節(jié)對非法轉讓雙方處非法收入2倍以下罰款，直至依法收回劃撥用地，沒收地上建筑物?！标P于出讓的方式，2005年4月制定的北京市國有建設用地供應辦法（試行）第12條第2款規(guī)定：“劃撥土地使用權人不得自行對劃撥土地進行開發(fā)建設。需改變現狀土地用途進行開發(fā)建設的，可以由政府收回劃撥土地使用權，或者經市人民政府批準轉讓他人開發(fā)建設并按照市場價補繳土地出讓金。對其中用于商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用途的，應當采取招標、拍賣、掛牌的方式在土地交易市場公開進行?！笔袊辆值任寰治?002年6月28日制定的關于停止經營性項目國有土地使用權協(xié)議出讓的有

26、關規(guī)定規(guī)定：“自2002年7月1日起，凡用于經營性開發(fā)的項目用地，按以下規(guī)定辦理（二）原劃撥土地使用者需轉讓其劃撥土地使用權或改變用地性質用于經營性開發(fā)的，須進入市土地交易市場公開交易?！钡矂潛芡恋赜糜诮洜I性開發(fā)，必須納入政府統(tǒng)一供地渠道，房地產公司只能從土地交易市場受讓土地。對“先斬后奏”式的合作開發(fā)糾紛，司法機關仍然堅持盡量減少無效合同，促使土地資源有效利用的原則，采用合同效力補正制度，國用土地使用權合同糾紛司法解釋第16條規(guī)定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效

27、?！焙献鏖_發(fā)合同是否有效仍然取決于有批準權的人民政府是否追認，起訴前已經辦理批準手續(xù)的，合作合同有效。房地產公司不能當然認為司法機關鼓勵“先斬后奏”式的合作開發(fā)，司法解釋只是為已經發(fā)生的糾紛提供解決方案，房地產公司決不能心存僥幸，一旦政府不予辦理批準手續(xù)，合作雙方將遭受巨大經濟損失，故在法律框架內行事才能保證安全穩(wěn)定地實現目的。（文/邢萬兵）建設工程簽證與索賠法律實務建設工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點，履行過程中必然出現合同未定事宜或合同變更事項，需要通過簽證予以補充或確認。同時，對于出現非己方原因或者非雙方可預見事件所造成的損失，一方通過索賠來維護自身權利?？梢姡炞C與索賠是合同履

28、行中的常規(guī)行為，是順利履行合同和實現預期利益的重要手段和法律武器。 一、 簽證與索賠的特征及關系 簽證是合同履行中，雙方對質量變化、設計變更、工期增減、價款調整等事實意思一致而達成的協(xié)議。主要特征有：1、是意思表示一致的產物。一方提出簽證要約，另方給予承諾，雙方意思表示一致，其法律后果是確認事實或者變更合同；2、是主張權利的憑據。承包人憑借簽證，可以要求對方延遲工期、增加價款或賠償損失，否則索賠無據。3、是常規(guī)行為。承包人欲實現盈利必須堅持“低中標、勤簽證、高索賠”策略，開工遲延、設計變更、工程價款調整等事實經常發(fā)生，簽證亦應及時進行。 索賠是在合同履行過程中，對于并非自己過錯，而是應由對方承

29、擔責任的情形所造成的損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延等要求。主要特征有：1、是維護自身權益的手段。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失；發(fā)包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失； 2、是單方法律行為。一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認時，應當在約定期限內及時提出索賠；3、必須依賴證據行為。索賠是向對方主張權利行為，根據“誰主張、誰舉證”原則，一方提出索賠必須提供證據證實其主張。 簽證是意思表示達成一致的雙方行為；索賠是主張未得到認可，從而向對方行使權利的單方行為。簽證是確認或變更事實，旨在固定證據，為索賠成功奠定基礎；索賠是主張權利行為，靠簽證單

30、等證據支持。簽證貫串合同始終，是“面”上工作，故要勤簽證；索賠是發(fā)生爭議時行使權利行為，是“點”上工作，故要精索賠。 二、應當簽證的常見情形 從簽證目的出發(fā)，合同履行之中所有發(fā)生工期延誤、價款調整或損失發(fā)生的事實均應當簽證，主要包括但不限于以下情形： 1、開工延期的簽證。發(fā)包人提供原材料、設備、場地、資金、施工圖紙、技術資料遲延導致開工延期，承包人應當及時提請簽證。 2、工期延誤的簽證。造成工期延誤的事實包括：發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；設計變更和工程量增

31、加；一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；不可抗力；專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。 3、價款調整的簽證。可導致工程價款增加的情形包括工程量增加、質量標準提高、工程設計變更、施工條件變更、固定價可調條件成就等。 4、窩工停工損失的簽證。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程；因發(fā)包人原因停建、緩建和返工；發(fā)包人未提供施工協(xié)助；工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形。 5、工程量確認的簽證。采工程量清單報價的，工程款是單價與工程量的乘積，故承包人應當按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。確認工程量意味著確認價款，對結算價款和解決爭議無不有益。 三、常見的索

32、賠與反索賠事件 發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務、發(fā)生錯誤以及應當由其承擔責任的其他情況，造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經濟損失，承包人應當提出索賠。換言之，所有造成工期延長、價款增加和賠償損失的情形均屬于索賠事件，承包人應當及時提出索賠。索賠事件包括但不限于以下情形： 1、發(fā)包人未按照約定時間和要求提供原材料、設備、場地、資金（包括預付款、進度款）、技術資料導致開工遲延、工期延長和停工窩工損失。 2、因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料構件積壓等損失和實際費用。 3、發(fā)包人沒有及時檢查隱蔽工程或重新檢查導致工期延長和停工窩工損失。 4、

33、發(fā)包人不合理干預施工或其直接指定的分包人違約造成工期延誤； 5、設計變更導致工程量增加、質量標準提高、工程款增加或工期延長； 6、發(fā)包人遲延竣工驗收、遲延結算、提前使用工程導致費用增加； 7、發(fā)包人要求趕工造成施工成本增加； 8、發(fā)現地下障礙物、水流或文物等造成工期延誤和施工損失； 9、惡劣自然條件或地質條件下施工導致工期延誤； 10、工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加 11、非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤； 12、社會事件或不可抗力導致施工中斷； 承包人未能按合同約定履行各項義務或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人可以在約定時限內提出反索賠，主要包括但不限于以下情形： 1、因施

34、工人原因致使建設工程質量不符合約定，需要無償修理、返工或者改建。 2、承包人延誤工期造成發(fā)包人多支付監(jiān)理費、貸款利息、租賃費、對第三人違約金和購房人損失； 3、因承包人原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的， 4、在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量問題，承包人應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任； 5、承包人造成工程質量缺陷拒絕修復或保修期內拒絕保修，由第三人代為履行； 6、承包人轉包、違法分包、未自行完成建筑工程主體結構施工； 7、承包人不按圖紙和技術規(guī)范施工，擅自變更設計造成工程不符合約定； 8、承包人偷工減料，使用不合格建筑材料或設備造成質量缺陷； 五、簽證與索賠的具體

35、操作 1、認識充分，手段靈活。 簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特別是承包商欲維護自身權益和實行盈利目的，必須勤簽證。國際上簽證款一般占合同造價的7，而我國簽證比率較低，與國際嚴重脫軌，故應當高度重視。簽證要及時，在合同約定期限內以書面方式向簽字權人提出。簽證內容要明確具體，不應模棱兩可。書面簽證包括簽證單、會議紀要、往來信函、月形象進度表、質量評定表等內容，要由專人長期保存簽證憑證，切勿遺失。應當建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。明確發(fā)包人代表和承包人項目經理的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。友好協(xié)商和謀求調解是簽證與索賠成功的有

36、效方法，要認真總結實戰(zhàn)經驗并靈活現代公關技巧，聘請專業(yè)律師或專業(yè)咨詢服務機構論證索賠和出謀劃策更能事半功倍。 2、充分利用施工合同司法解釋19條。 提出簽證未必都能得到對方承諾，承包人如何固定證據？施工合同司法解釋19條：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認；承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量?！痹摻忉屆鞔_了工程量簽證載體和簽證未獲成功情況下如何確認工程量的問題。如果能將該解釋舉一反三，則為解決其他簽證未獲成功如何補救提供了思路：承包人應當設法通過會議紀要、來往函件、人證書證、視聽資料

37、、監(jiān)理證明或錄音錄像等其他形式固定證據，為索賠奠定基礎。 3、充分利用“逾期視為認可”條款。 施工合同司法解釋20條：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！痹摻忉尨_立了“逾期視為認可”原則，無疑賜給承包人一把尚方寶劍，可以有力遏制了發(fā)包人遲延結算行為。建設工程施工合同示范文本諸多條款采用該原則，比如通用條款25.2條：“工程師收到承包人報告7天內未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認。”第11、13、17、23、31、32、36條均有此類規(guī)定。如果采用示范文

38、本訂立合同的，承包人只要能夠證實向發(fā)包人發(fā)出簽證通知或者提供資料，即可利用“預期視為認可”原則。 4、索賠及時、證據充分。 當事人應當注意簽證與索賠的期限和程序，做到邊施工、邊取證、邊索賠。如建設工程合同示范文本36.1條規(guī)定：在索賠事件發(fā)生后28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知；28日內向工程師提出延長工期和補償損失的索賠報告及有關資料。36.2規(guī)定：當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時有效證據。索賠證據包括但不限于簽證單、技術核定單、設計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等。索賠報告內容有：索賠理由、損失數額或順延工期天數等內容。 5、充分準備、知己

39、知彼。 索賠之前，要全面搜集與索賠相關的證據與法規(guī)，認真分析索賠理由和制作索賠報告。談判之前必須思考以下問題：發(fā)生索賠事件是何方責任，是否屬于不可抗力？索賠證據、法律法規(guī)和合同依據是否充分？是否在合同約定的時限內提出？承包人是否采取措施減損措施？索賠數額計算方式是否客觀合理？只有給出富有說服力的答案，方能游刃有余、進退自如地沉著應戰(zhàn)。 （文/邢萬兵 此文收錄于全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會主編的房地產建筑律師實務 法律出版社2007年第1版）大力加強房地產糾紛案件審判工作最高人民法院民一庭負責人解讀指導意見 編輯按：為應對國際金融危機影響，促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展，最高人民法院于2009年7月9日出臺

40、了關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見，對國有土地使用權出讓轉讓、建設工程、招標投標、房屋買賣、抵押貸款、房屋租賃等糾紛的審判工作提出指導意見，最高人民法院民一庭負責人接受人民法院報記者采訪時，對指導意見進行權威解讀。本刊編輯一貫堅持“立足原創(chuàng)、博采眾長”原則，奉獻原創(chuàng)作品之同時，將權威之作分享于讀者。近日，最高人民法院出臺了關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見（以下簡稱指導意見）。指導意見的出臺是最高人民法院積極開展國際金融危機司法應對工作的重要舉措。（一）高度重視當前形勢下的房地產案件審判工作 房地產業(yè)作為國民經濟的重要支柱性產業(yè)，關系到國民經濟的發(fā)

41、展和綜合國力的增強。保障房地產業(yè)的健康發(fā)展，是黨和國家應對國際金融危機影響，促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大決策部署。依法妥善審理房地產案件，是人民法院為黨和國家的工作大局服務、為人民司法的切實體現，是落實科學發(fā)展觀的重要舉措。因此，指導意見首先強調，各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產糾紛案件審判工作的重要意義，準確把握宏觀經濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定框架內，適用原則性和靈活性相統(tǒng)一的方法，妥善審理房地產案件，為國家“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作大局提供強有力的司法保障。 （二）維持合同效力，促進土地使用權的正常流轉，保障土地交易市場的平穩(wěn)發(fā)展 在人口眾多的我國，土地資源日

42、益緊缺，土地的有限性和不可再生性，加劇了人多地少的不均衡現狀，嚴重影響土地交易市場的供需關系。因此，建立一個高效有序運行的土地市場，促進土地交易，以保證土地利用效力的最大化，是土地交易制度的核心內容，對國民經濟具有極為重要的意義。穩(wěn)定土地交易市場，是保障房地產業(yè)健康發(fā)展的首要環(huán)節(jié)和重要內容。在當前形勢下，人民法院要從為地產業(yè)健康發(fā)展提供強有力司法保障的高度，依法審理土地使用權出讓合同轉讓合同糾紛案件，盡可能維持合同效力，促進土地使用權的正常流轉，維護土地交易市場秩序。 （三）寬嚴適度，規(guī)范建筑市場秩序，保障國家重大基礎設施、重點項目的建設工程順利進行 加大基礎設施建設投資是國家應對國際金融危機

43、影響，拉大內需的激勵經濟振興措施之一，通過建設工程案件審理，規(guī)范建筑市場秩序，為國家重大基礎設施、重點項目的建設工程營造公平有序的市場競爭環(huán)境，是人民法院服務黨和國家工作大局的必然要求。因此，指導意見要求，人民法院強化對招標投標法的執(zhí)法力度。嚴格依照招標投標法和最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，準確把握認定“黑白合同”的標準，對背離中標合同的價款、工期、質量標準等實質性內容的“黑合同”，依法認定無效，以制裁違法、違規(guī)行為。對當事人雙方達成的沒有背離中標合同實質內容的變更條款，依法認定有效，保護當事人的合法權益。要依照法律規(guī)定，結合國家政策，妥善審理好涉及國家重

44、大工程、重點項目的建設工程施工合同糾紛案件；要慎用財產保全措施，盡可能加快案件審理進度，發(fā)揮財產效益，為重點工程按期完工提供司法保障。 （四）統(tǒng)籌協(xié)調，強化調解，妥善審理房地產連鎖糾紛案件 目前，發(fā)包人因資金周轉困難拖欠工程款現象十分嚴重，引發(fā)發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠勞務分包人工程款、拖欠材料供應商材料款、施工設備企業(yè)設備租賃費等糾紛案件。連鎖案件的審理涉及眾多主體利益，關系到不同企業(yè)的生存發(fā)展，處理不當亦激化不同利益主體之間的矛盾，引發(fā)群體事件，影響社會穩(wěn)定。指導意見要求，人民法院在審理因房地產企業(yè)資金困難引發(fā)的連鎖糾紛案件中，要統(tǒng)籌協(xié)調各方當事人的利益，加大案件調解力度，力爭通過

45、案件審判盤活現有的存量資金，實現當事人雙贏、多贏的結果。調解不成的，要綜合考慮連鎖案件的整體情況，根據當事人的償付能力和對方的資金需求，確定還款期限、還款方式，最大限度避免連鎖案件引發(fā)群體事件影響社會穩(wěn)定。 （五）區(qū)分情況，慎用解除，依法穩(wěn)定房屋交易市場 當前，商品房銷售市場中房地產企業(yè)通過廣告宣傳等方式損害購房人利益的情形仍然存在。房地產價格大幅下跌，購房人以各種理由解除合同的糾紛凸顯。成熟規(guī)范的市場交易秩序、良性發(fā)展的房地產企業(yè)是房地產業(yè)健康發(fā)展的必要基礎條件，因此，在規(guī)范房地產市場交易秩序的同時，要高度關注房地產企業(yè)的生存發(fā)展，通過“放水養(yǎng)魚”，保障房地產企業(yè)的生存發(fā)展，避免購房人的損失

46、擴大，這在金融危機影響下，對于房地產市場的健康發(fā)展意義重大。因此，指導意見要求，要妥善處理各類房屋買賣合同糾紛案件，妥善處理房屋銷售廣告糾紛，認購協(xié)議中定金糾紛、房屋質量糾紛、房屋面積糾紛，制裁惡意違約行為，保護購房人利益；對于房地產開發(fā)商確因資金暫時困難未按時交付房屋的，要多做雙方當事人的調解工作，確無調解可能的案件，可以根據案件的具體情況，依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題；對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，要嚴格依法審查，對不符合解除條件的不能解除；要引導當事人理性面對市場經營風險，共同維護誠信的市場交易秩序。 （六）能動司法，多方聯(lián)動，共同維護房地產市場的健康發(fā)展 能動司

47、法是人民法院為大局服務、為人民司法的重要內容。房地產市場的健康發(fā)展，離不開相關行政主管部門的依法管理規(guī)范和司法提供的最終保障。指導意見要求妥善采用多種途徑處理房地產糾紛案件。房地產案件的審判涉及到房地產企業(yè)和廣大人民群眾的切身利益，要從保障企業(yè)合法權益，保障人民群眾居住權益的角度，切實貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”原則，大力加強訴訟調解工作；要借助行政調解、人民調解力量，多種途徑、多種方式化解糾紛，維護穩(wěn)定，切實防止房地產糾紛轉變?yōu)槿后w性行為；對案件審理中發(fā)現的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的問題，要及時與建設行政管理部門溝通、協(xié)商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切

48、實維護建筑市場秩序；妥善審理商品房抵押貸款合同糾紛案件，維護房地產金融體系安全。在審理因商品房買受人拖欠銀行貸款產生的糾紛案件中，要依法保護銀行的合法權益；對涉嫌利用虛假房地產交易套取銀行信貸資金等違法犯罪活動的，要及時向偵查機關提供線索；對案件中出現的新情況、新問題及時與房地產主管部門、銀行業(yè)進行溝通，依法支持金融監(jiān)管機構有效行使管理職能，防范房地產金融體系風險。 背景 案量迅猛攀升 隨著國際金融危機的日益深化，國際國內經濟增長明顯減速，對我國房地產業(yè)產生較大影響。當前，商品房交易市場低迷，房地產企業(yè)資金鏈斷裂，進而引發(fā)退地潮、停建潮、斷供潮、退房潮，房地產糾紛案件數量迅猛攀升，成為國際金融

49、危機影響下增幅最快的案件類型之一。2008年全國法院共審結房地產民事案件件，同比上升11.93。今年1至6月份，全國法院受理房地產民事案件67294件，同比上升10.58%。在案件數量大幅增加的同時，疑難復雜類型案件顯著增多，出現了許多新情況和新問題。 一是因房地產企業(yè)資金困難引發(fā)的連鎖房地產民事案件增加。在經濟增長減速的影響下，房地產企業(yè)的融資和商品房銷售受到沖擊，產生資金困難，引發(fā)房地產企業(yè)拖欠土地出讓金、土地使用權轉讓費，發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠勞務分包人工程款、拖欠材料供應商材料款、施工設備企業(yè)設備租賃費等連鎖糾紛案件。連鎖案件的審判關系到國家、集體、個人的根本利益，與國家穩(wěn)

50、定房地產業(yè)，保障房地產業(yè)健康發(fā)展政策的落實息息相關。 二是敏感性案件增多。金融危機影響下，商品房價格嚴重下跌，買受人請求解除商品房買賣合同糾紛案件大幅上升。該類案件往往形成群體性訴訟，雙方利益沖突加劇，矛盾激化難以調和，動輒演變成為群體性事件，如果處理不好，將會帶來許多負面影響，甚至影響社會和諧與穩(wěn)定。 三是增加房地產金融風險的案件大量顯現。我國房地產業(yè)融資手段較為單一，房地產企業(yè)70的資金來源于銀行貸款，按揭亦是購房人支付房價款的主要方式。少數開發(fā)商為了緩解資金壓力，以假按揭等違法方式套取銀行貸款，而部分購房人由于償還能力的下降，拖欠銀行按揭貸款，加大銀行業(yè)金融風險。該類案件的審判直接關系國

51、家保障金融體系安全政策的實施。 四是建筑工程施工合同糾紛案件大幅上升。受經濟增長減速的影響，建設工程投資規(guī)?？s小，建筑市場競爭加劇。發(fā)包人利用施工企業(yè)承攬工程的急迫心理，雙方在工程招投標中通過串標等違法方式，另行簽訂背離中標合同實質內容的“黑合同”的情形增多，嚴重擾亂了建筑市場的正常經營秩序，破壞了市場主體的公平競爭秩序，阻礙建筑業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，直接影響到國家加大基礎設施建設，拉動內需的激勵經濟振興計劃的實施。 起草制定過程 最高人民法院歷來高度重視房地產民事案件的審判工作，曾先后出臺關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋、關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋、關于審

52、理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋指導房地產民事審判工作。國際金融危機爆發(fā)以來，最高人民法院即決定由民一庭具體負責調研國際金融危機對房地產民事審判工作的影響，并同時啟動指導意見的起草制定工作。 2008年11月，經過對東、中、西部有代表性的省、自治區(qū)進行廣泛調研，并在全國各高院上報相關專題報告的基礎上，起草小組擬出初稿。在進一步分析、論證和召開座談會的基礎上，指導意見第二稿形成。2009年5月7日至8日，最高人民法院在上海市召開了應對國際金融危機民事審判工作座談會。指導意見（征求意見稿）作為會議討論文件提交與會代表進行充分討論。在會議討論的基礎上，起草小組修改形成了指導意見第三稿，并將該稿作為送審稿提交最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會討論。 指導意見的出臺是建立在廣泛、充分的調查研究的基礎之上，指導思想突出，針對性明確，必將對人民法院做好當前形勢下的房地產民事案件審判工作起到積極的指導作用。（文/人民法院報）二例產權證糾紛咨詢1、能否解除開發(fā)商代為辦證的委托？問：購房合同約定，交房后兩年內辦成