1、企業(yè)上市公司收購法律問題探析(二)四、變更和撤銷收購申請1 .收購申請的變更收購申請的變更是指，收購申請生效之后，要約人修改申請條件的行為。 如前所述，收購申請公布后發(fā)生法的效力，作為對目標(biāo)公司股東和證券市場有重大影響的意義，收購申請公布后生效，要約人在有效期內(nèi)自始至終受到限制，不得隨意變更。 但是，收購中的情況復(fù)雜多樣，確實有應(yīng)該行政許可要約人變更申請條件的情況。 例如，收購要約人面臨其他要約人競爭時，必須行政許可適當(dāng)變更原來的申請內(nèi)容以增強(qiáng)競爭力。 否則，要約人將處于不利的競爭地位。 只是，由于目標(biāo)公司的股東權(quán)利益的維持和股東平等原則的貫徹，收購申請的變更應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制。 從英、美、日

2、、歐盟及香港等有關(guān)規(guī)定來看，收購申請的變更必須受時間方面的限制。 收購申請的變更必須在原收購申請期滿之前進(jìn)行，在接受申請者準(zhǔn)備應(yīng)對合同后，不會因為申請條件的變更而損害利益。 此外，變更收購條件后，要約人必須延長收購申請期，使?fàn)I銷對象公司股東有一盞茶的考慮時間。 香港收購與合并守則第16條規(guī)定，申請發(fā)行46天后，除有特別規(guī)定外，不得進(jìn)一步變更。 根據(jù)歐盟公司法第十三號指令第15條，申請條件的變更在收購期結(jié)束前的一周進(jìn)行，同時申請期也自動延長1周。 內(nèi)容上的限制。 收購者變更收購申請不能降低收購條件，只能改善收購條件。 這是因為“如果收購要約人在申請收購開始后行政許可降低收購條件，則不誠實的收購者

3、，可以先提出條件優(yōu)待的申請，然后通過降低申請條件實質(zhì)上取消申請，擾亂市場，謀求不正當(dāng)利益”因此，各國關(guān)于收購申請變更的限制這樣既能滿足收購要約人與網(wǎng)絡(luò)沖突要約人的競爭需求，又不會損害營銷對象公司股東的利益。 另外，為了確保目標(biāo)公司股東平等待遇原則，各國明確規(guī)定了收購申請變更的相關(guān)限制，變更后的優(yōu)厚申請條件適用于所有要約人，無論在申請變更前是否接受了原來的收購申請。 普計程儀拉姆上的限制。 為了加強(qiáng)對收購申請的監(jiān)督管理，收購申請的變更必須經(jīng)監(jiān)督部門批準(zhǔn)，以發(fā)行收購申請的相同方式通知目標(biāo)公司的股東和董事局。關(guān)于我國收購申請的變更，股票條例和證券法只有兩項規(guī)定。 股票條例第52條規(guī)定：“收購要約發(fā)行

4、后，主要要約條件變更的，收購要約人應(yīng)當(dāng)立即通知所有受要約人。 通知可以采用通訊稿會、報刊刊登、其他發(fā)布形式。 證券法第84條規(guī)定：“在收購申請有效期內(nèi)，收購方需要變更收購申請事項的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所報告，經(jīng)批準(zhǔn)后予以公告。 我國關(guān)于變更收購申請的規(guī)定過于簡單，我知道對普通申請的時間和內(nèi)容完全沒有限制，必須在將來的立法中加以補(bǔ)充。2 .取消收購申請撤回要約和撤銷申請是兩個不同的概念，根據(jù)契約法的理論，“撤回”申請是指要約人提出申請后，在到達(dá)接受申請人之前，宣布撤銷申請的權(quán)利。 任何申請均可撤回，撤回的通知先或到達(dá)云同步，即可產(chǎn)生撤回的效力。 撤銷申請是指要約人在申請生

5、效后，只能在撤銷該申請并且作出承諾之前實施。 但是，兩者有一定的區(qū)別，撤回發(fā)生在申請生效之前，取消表示申請到達(dá)生效，但是在接受申請的人還沒有答應(yīng)的期限內(nèi)發(fā)生。 因此，對于公布后會發(fā)生法的效力的收購申請，沒有撤回的問題，只存在撤銷的問題。 因此，中國的股票條例第49條、證券法第84條以及中文翻譯的香港收購與合并守則第5條中“不得撤回收購申請”的表達(dá)嚴(yán)格來說是非常不方便的。 我們可以將收購申請的撤銷定義為，收購申請生效后，在接受申請人同意之前，要約人試圖使收購申請丟失法的效力的撤銷行為。取消有效的收購申請往往威脅目標(biāo)公司股東的利益，由于在證券市場失去良知，沖擊股票大盤的行情，所以一般嚴(yán)禁取消有效的

6、收購申請。 但是，由于收購過程本身的復(fù)雜，如果強(qiáng)硬地強(qiáng)調(diào)申請不能撤銷，反而會不利于收購的發(fā)展。 因此，收購者必須行政許可在特定情況下撤銷申請。 根據(jù)日本、法國、香港的立法和歐盟司法第13號指令的規(guī)定，在以下幾個情況下，收購者可以取消收購申請：出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)沖突收購者，提出價格高，沒有附加條件的申請。 在這種情況下，由于網(wǎng)絡(luò)沖突其他公司的條件優(yōu)于原來的要約人，如果原來的要約人不想或不能提出更有競爭力的收購條件，就必須行政許可取消申請，退出競爭。 發(fā)生與要約人意志無關(guān)的特殊事由，不能公開收購的，可以取得證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的許可，取消申請。 收購申請的條件沒有得到滿足。 收購申請通常規(guī)定一定的條件。 例如，只有

7、在收購者得到的承諾達(dá)到申請規(guī)定的最低購買數(shù)量時，才承擔(dān)購買義務(wù)，或者收購案必須得到公司股東大會或者相關(guān)政府監(jiān)督部門的批準(zhǔn)。 因此，在不滿足這個條件的情況下，如果不允許收購者取消申請的話，違反收購者的本意，有時也會變成違法。 在這種情況下對收購申請的條件加以一定限制，是因為如果收購者在收購申請中行政許可規(guī)定不可能實現(xiàn)的條件和違法條件，那么，確實可以通過收購者利用法律漏洞，以行政許可實施收購的名義進(jìn)行違法行為。收購人撤銷申請時，應(yīng)當(dāng)及時公告撤銷的時間、理由，并盡快將接受申請的股票歸還原所有者(無論如何，必須在撤銷申請或失去時效之日起的14天內(nèi)完成)。 另外，要約人撤銷申請，多表明沒有收購條件，為了

8、不再次發(fā)生這種情況，在某個國家在要約人或原來的申請期間內(nèi)與其一致行動者，在此后的一年內(nèi)不得向同一目標(biāo)公司進(jìn)行收購，或者該目標(biāo)公司的股份達(dá)到一定數(shù)量我國關(guān)于取消收購申請的規(guī)定只有兩項。 一是股票條例第49條，該條規(guī)定：“收購申請的有效期必須在30個營業(yè)日以上，自發(fā)行收購申請之日起進(jìn)行訂正。 在收購申請發(fā)行之日起的30個營業(yè)日內(nèi)，收購要約人不得撤回收購申請。 仔細(xì)分析這條的規(guī)定，關(guān)于收購申請撤回(應(yīng)該撤銷)的規(guī)定似乎沒有什么意義。 本條規(guī)定的宗旨似乎是行政許可收購要約人取消收購申請，但從發(fā)行收購申請之日起的30個工作日原本是收購申請的有效期限，30天后申請的有效期限到期，申請自然無效的話， 行政許

9、可要約人撤銷有什么意義，我國第證券法條第84條規(guī)定：“在收購申請有效期內(nèi)，收購方不得撤回收購申請，在本文中，收購申請退貨結(jié)合靈活性和原則性，規(guī)定在特殊情況下可以撤銷申請，加強(qiáng)監(jiān)督管理建議詳細(xì)規(guī)定在制定收購細(xì)則時可以撤銷申請的具體情況、時間、方式以及要約人應(yīng)當(dāng)履行的公告義務(wù)等。五、收購申請的承諾收購要約的承諾是指接受要約人同意在收購要約的所有條件下出售收購要約人持有的股票，承諾必須在要約的有效期內(nèi)進(jìn)行，當(dāng)同意到達(dá)要約人時生效。 在收購實踐中，接受申請者可以向接受申請者或其代理人發(fā)送申請接受書，或以直接交付股票的方式進(jìn)行，因此在接受時生效，所以沒有撤回的問題。 但是，為了切實保護(hù)對象公司股東的合法

10、權(quán)益，在英美等國家的收購立法中，規(guī)定在特定情況下股東取消其承諾，實際上是解除收購合同的權(quán)利。 如美國1934年證券交易法第14條第4項第7項所述，在要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后未向承諾股票的要約人支付相應(yīng)的價格，則承諾的要約人有權(quán)在收購開始60天后的任何時間撤回已交付給收購要約人的股票。 在這方面，既可以給予接受申請人一次重新做決定的機(jī)會，又可以有效地防止接受申請人故意拖欠收購貨款。我國證券法對收購申請的承諾沒有任何規(guī)定，在股票條例中，為了在申請期間給予申請人一盞茶的自由決定權(quán)，規(guī)定了事前接收制度。 所謂預(yù)收是指接受申請人同意接受申請的初步含義，在申請期滿前不構(gòu)成承諾，接受收購申

11、請人有權(quán)在收購申請失效前撤回對該申請的預(yù)收。 本論文認(rèn)為，“預(yù)收”并非規(guī)范概念，為了在申請有效期內(nèi)給予受申請人一盞茶的自主決定權(quán)，只要規(guī)定受申請人在一定條件下享有解除合同的權(quán)利，就可以達(dá)到目的。第二節(jié)申請完畢后的法律規(guī)制一、申請并購失敗的法律規(guī)制收購失敗一般指收購申請期滿，要約人持有的普通股不超過該公司發(fā)行的普通股總數(shù)的50%，對收購失敗的法律限制主要表現(xiàn)在以下兩個方面。1 .收購失敗者有義務(wù)歸還接受申請人約定銷售的股票，承諾人有權(quán)取消承諾。 英國倫敦城收購與合并守則在這種情況下，規(guī)定接受者有權(quán)取消其承諾的香港收購與合并守則也有同樣的規(guī)定，但更完善，規(guī)則第17條規(guī)定：“如果從最初的截止日到21

12、日沒有無條件，接受者撤回其接受撤回這種接受的權(quán)利在該項目成為無條件之前可以行使”規(guī)定的這個目的是，如果申請人申請失敗的情況下，希望給予下一次重新考慮是否出售自各兒的股票的機(jī)會。 我國股票條例第51條參考了英吉利的做法，規(guī)定“如果收購申請期滿，收購要約人持有的普通股未達(dá)到該公司發(fā)行的普通股總數(shù)的50%，則收購失敗”，但是，在收購失敗后，對雙方當(dāng)事人之間的收購權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了明確的定義收購失敗后，收購者認(rèn)為應(yīng)該承擔(dān)歸還受申請者股份的義務(wù)，是否要求歸還(是否取消承諾)是受申請者的權(quán)利。2 .禁止收購失敗者，在一定時間內(nèi)恢復(fù)收購。 收購失敗表示收購者的資金短缺實力不足，或者營銷對象公司的股東對收購者表

13、現(xiàn)出不信任感，很多國家規(guī)定收購失敗者不得在一定時間內(nèi)重新開始收購。 如英國收購與合并守則所述，收購申請被取消或失敗時，除非得到City Panel的同意，收購者不得在申請被取消或失敗之日起的12個月內(nèi)(1)向目標(biāo)公司購買申請收購；(2)強(qiáng)制購買營銷對象公司的股票收購要約人根據(jù)部分申請收購目標(biāo)公司的30-50%表決權(quán)股票時，上述申請的收購和購買限制也同樣適用。 我國現(xiàn)行的并購立法沒有這種限制，必須完善。二、申請并購成功后的法律規(guī)制為了保護(hù)營銷對象公司股東的合法權(quán)益，許多國家的收購立法對收購者申請成功后的一些行為加以限制。 主要反映在以下方面1 .限制收購者再次收購(或購買)營銷對象公司的股票。

14、一些國家為了保護(hù)營銷對象公司股東的平等待遇，避免營銷對象公司受到頻繁的要約收購的威脅，往往限制收購者在收購成功后一定期間內(nèi)再次收購或購買營銷對象公司的股票。 如英國收購與合并守則規(guī)定，如果收購成功，收購者已持有目標(biāo)公司50%以上的表決權(quán)股票，除非專業(yè)工作團(tuán)隊同意，在此申請收購?fù)瓿珊蟮?個月內(nèi)，不得以高于在先收購報價的價格向目標(biāo)公司的任何股東提出進(jìn)一步的申請。 部分收購者收購成功時，除非專業(yè)工作團(tuán)隊同意，收購者不得在收購?fù)瓿珊?2個月內(nèi)購買營銷對象公司的股票。 我國證券法沒有涉及這方面的問題，股票條例第51條規(guī)定收購失敗后，“除收購者契約者提出新的收購申請外，此后每年購買的該公司發(fā)行的普通股不得

15、超過該公司發(fā)行的普通股總數(shù)的5%”。2 .限制收購方轉(zhuǎn)讓營銷對象公司股票。 為了防止在收購人事前提高借款收購，在收購成功后，轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股份來獲得利益，損害目標(biāo)公司的股東利益，各國的收購立法經(jīng)常限制收購者在收購成功后轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股份。 我國證券法第91條規(guī)定：“在收購上市企業(yè)時，收購者持有的已收購上市企業(yè)的股票，在收購行為完成后6個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！? .強(qiáng)制收購制度。 此強(qiáng)制收購制度與上述強(qiáng)制收購不同，收購者在收購申請期滿后，接受或持有目標(biāo)公司的股份達(dá)到法定比率(通常為90% )，因此法律規(guī)定收購者可以在一定條件和程序下強(qiáng)制收購目標(biāo)公司剩馀的股份，有關(guān)國家在法律上通常也要求目標(biāo)公司的例如，

16、根據(jù)英國的1948年公司法第209 (1)條的規(guī)定，如果要約人的申請被接受的股份的90%的所有者接受，則在4個月內(nèi)要約人有權(quán)向沒有接受申請的股東發(fā)出希望收購該股份的通知，該通知在接受申請后的90%以上收購公司也有義務(wù)收購在與申請相同的條件下剩馀的少數(shù)股東的股份，但這種強(qiáng)制收購少數(shù)股東必須公平。 少數(shù)股東在享受一盞茶信息的基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)評價收購申請，不要被理事會誤解。 另外，根據(jù)不接受申請的股東的要求，在判斷為審判庭適當(dāng)?shù)那闆r下，可以做出不允許收購的判決。 對應(yīng)要約人享有的權(quán)利，第209 (2)款規(guī)定少數(shù)股東也要求要約人收購股票的權(quán)利。 要約人在其進(jìn)行90%以上的持有股份登記轉(zhuǎn)讓后的一個月內(nèi)，

17、應(yīng)當(dāng)向其控股股東通知持有股份達(dá)到90%的事實。 任何佟下股東有權(quán)在3個月內(nèi)以上述形式向要約人給予與辦理轉(zhuǎn)讓登記的股東相同的條件，收購其股份。這個強(qiáng)制收購制度有兩個作用：首先，從收購方的角度來看，這個制度實際上是行政許可收購方排除目標(biāo)公司的少數(shù)派股東，獲得對目標(biāo)公司的100%絕對控股。 現(xiàn)代司法和證券法重視公司的少數(shù)派股東利益的保護(hù)，為了保護(hù)不受少數(shù)派股東利益保護(hù)規(guī)制的限制，收購者大多對目標(biāo)公司的100%絕對控股抱有強(qiáng)烈的愿望。 其次，在營銷對象公司的少數(shù)派股東看來，該制度實際上行政許可以公平的價格退出營銷對象公司。 這對于無法在目標(biāo)公司中行使工商管理權(quán)，并且有可能被大股東侵害的中小股東來說，是比較有勢力的救濟(jì)手段。我國股票條例第51條、證券法第87條均為收購申請到期，收購者持有的被收購公司股份數(shù)達(dá)到該公司發(fā)行股份總數(shù)的90%以上時，其佚預(yù)仍為持有被收購公司股份的股東，并要求收購者以收購申請的同等條件轉(zhuǎn)讓該股份值得注意的是，我國強(qiáng)制收購制度是片面的，即，僅從營銷對象公司的中小股東權(quán)利益的角度規(guī)定了收購者的強(qiáng)制受讓