1、第八章 如何取證,教學目的與要求 了解取證的基本概念和意義，掌握我國現行的取證規(guī)則與要求。,一、何為取證,司法證明像一條流水線作業(yè)，它的四個基本環(huán)節(jié)是取證、舉證、質證、認證。 取證是司法證明的第一個環(huán)節(jié)，往往只涉及庭前為獲取未知證據而開展的調查活動； 而證據調查不僅包括庭前的各種調查活動，也包括一些法庭上的活動。,（一）取證的概念 取證，也稱為“收集證據”，是指為了查明案件事實，或者為了支持某訴訟主張，有權從事證據調查活動的人員，依法尋找、發(fā)現、獲取并固定、保管證據的專門性活動。,（二）取證的主體 取證的主體是各種調查人員，包括： 1、偵查人員、公訴人員、審判人員 2、我國訴訟中的當事人、訴訟

2、代理人或者辯護人（律師）,注意： 1、公安司法機關是有取證的權力，當事人及其律師是有取證的權利 2、按當事人主義的訴訟原理，審判人員成為取證主體，則破壞訴訟的公正性,3、“訴訟傳統” + “特殊國情” 決定了 中國法院主動取證有一定的合理性 4、立法趨勢與改革方向法院將逐漸淡出取證活動 5、訴訟之外，紀檢監(jiān)察人員、公證人員、仲裁人員 也在從事取證活動,（三）取證中的保全證據 單從字面看，“取證”似乎只是尋找、發(fā)現并獲取證據。 但嚴格說來，“取證”不僅僅包括尋找、發(fā)現并獲取證據這一環(huán)節(jié)，還包括保全證據這一步驟。,保全證據，即取證主體在尋找、發(fā)現有關證據之后，根據證據的具體形式、特點，采取不同的方

3、法和手段將其固定或保護下來，并以規(guī)范、合理、科學的方式加以保管，以便其在后續(xù)的訴訟活動中發(fā)揮應有證明作用的一項必要措施。 當事人及其代理人可以請求法院代為保全證據，尤其是訴前證據保全。,（四）取證的意義 取證是證據有效發(fā)揮證明作用的最為基礎而又必不可少的環(huán)節(jié)。 程序上，取證是訴訟證明的起始環(huán)節(jié) 實體上，取證影響著證明力和證據能力,二、取證應遵循的規(guī)則,1、非偵查人員、公訴人員、審判人員，不得動用具有強制性的取證手段。 2、公訴案件中，偵查人員、公訴人員要同時尋找、發(fā)現并占有、固定、保管對犯罪嫌疑人有利和不利的各種證據。 審判人員在刑事案件中取證的弊端在將來應得到重視。,3、刑事案件中的犯罪嫌疑

4、人、被告人沒有證明自己無罪的義務，但其有權利自行或委托代理人尋找、發(fā)現并獲得、保全對自己有利的證據。 這是被告人辯護權的有機組成部分（自檢察院對案件審查起訴之日起）,4、公訴案件中，偵查人員等依職權取證的主體，動用某些取證手段時，必須嚴格依照法定程序辦理； 對此，必須輔之以完善的非法證據排除規(guī)則 5、辯護律師及其他訴訟代理人取證，必須依法而行； 實踐中律師的取證權利受到的限制太多,96刑訴法第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料” ，“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料” 08律師法

5、第34條：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。, 律師“三難”之“閱卷難”,更重要的是，閱卷的核心問題是律師要能看到有實質意義的內容，而96年刑訴法旨在“排除法官預斷”的“庭前程序性審查”改革反而幫了倒忙 檢察院移送給法院的材料少了，律師更難以看到控方證據了 缺乏配套的庭前證據交換制度,96刑訴法第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信”，“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人會見和通信”。 96刑訴

6、法第96條：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。 律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準”。, 律師“三難”之 “會見難”,（1）偵查階段，律師申請會見在押犯罪嫌疑人經常被偵查機關以各種理由予以拒絕或拖延 （2）即使在審查起訴階段和審判階段，律師會見被告人時仍常有檢察官或法官在場； （3）律師會見時，常受到在場司法人員的無理干涉，以至于打斷談話或當場決定取消會見； （4）有些地方的看守所以安全保障措施為由在律師會見室內安裝監(jiān)控設備

7、，監(jiān)視律師會見委托人的言行，表現出對律師的不信任和人格歧視。,新律師法規(guī)定：受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況；律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。 也即從2008年6月1日起，律師會見當事人不再需要辦案機關審批，直接憑“三證”即可前往看守所，且會見時的內容應當保密，而偵查機關不得派員在場監(jiān)聽。,刑訴法第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證”。 “辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經

8、被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料?！? 律師“三難”之 “取證難”,刑事訴訟法所規(guī)定的律師取證的救濟程序無效，使得律師無法正常的收集所必要的證據材料。 新律師法第35條：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證”（是否必須同意其申請？） “律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況”（是否必須配合其調查？）,6、民事訴訟或行政訴訟中，取證人員的取證活動，也應受到一定的法律約束； 1）不得侵害他人合法權益 2）不得違反法律禁止性規(guī)定

9、3）嚴格法院依職權或依申請取證的條件, 法院主動調查收集證據,1、法院依職權調查收集證據的條件 民事證據規(guī)定第15條： （1）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實； （2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。 除上述兩情形外，人民法院調查收集證據，必須依當事人的申請才能進行。,2、法院依申請調查收集證據的條件 民事證據規(guī)定第17條： （1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料； （2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料； （3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。,7、律師及其他

10、訴訟代理人，均不得幫助當事人作偽證等； 8、取證人員應優(yōu)先獲取原生證據，并適當保全這些原生證據； 9、行政訴訟中的取證人員，獲取的證人證言等證據應滿足法律的相關規(guī)定。,三、取證應滿足的要求,1、應在第一時間內取證； 2、應根據證據的存在、表現形式以及具體特點等，選擇科學合理而又可行的取證方法； 3、應圍繞案件的基本事實，全面、客觀地獲取各種證據； 4、應充分考慮各種可能性，深入、細致地獲取各種證據； 5、應保守相應秘密。,四、取證的基本方式,我國三大訴訟法對取證的方法規(guī)定：詢問、訊問、辨認、搜查、勘驗、檢查、調查實驗、鑒定以及保全。對證據可能滅失或難以取得的情況下，需要對證據進行保全（證據的固

11、定和保管）。 此外，還包括法律法規(guī)未作規(guī)定而實際上廣泛采用的調查措施和手段，如懸賞取證。,案例：北京首起懸賞取證案,楊女士與劉女士系鄰居關系。2005年5月28日18時，雙方相遇在大院門口，因言語不投機發(fā)生吵打，由于時值下班時間，激烈的爭吵聲引來了眾人圍觀。此后，楊女士報了警。同時 ，楊女士先后兩次在事發(fā)地張貼尋找證人啟事稱：5月28日1840分在此發(fā)生了一起攔路打人事件，本人被一名六十余歲的女人當眾毆打、謾罵及人身攻擊。懇請在場鄰居將所見聞到的一切反映給法庭，并表示自己將對此予以酬謝。 不久，楊女士以名譽侵權為由將劉女士起訴到了宣武法院，并在庭審中向法庭提供了劉女士謾罵她是別人的小老婆的有關

12、證據。庭審上被告劉女士稱鄰居楊女士的這種取證方法嚴重干擾司法公正，系明目張膽的收買證人，同時也侵犯了自己的名譽權，當庭對楊女士提出了反訴，楊女士則矢口否認自己曾收買證人。,法院經審理認為：懸賞取證不足為證。楊女士指責劉女士侵犯其名譽權應提供相應證據。因楊女士在公安機關對其詢問時并未就劉女士對其名譽權造成侵害做過陳述，且在其張貼的啟事中明確作出了將對為其作證的證人予以酬謝的承諾，故法院對為其作證的證人陳述的證言內容不予采納。 由于楊女士在張貼的啟事中，并未寫明劉女士的姓名，亦未捏造事實、公然丑化劉女士的人格，法院對劉女士的反訴請求亦不予支持。據此，判決駁回了楊女士的訴訟請求及劉女士的反訴請求。,

13、有人認為，現在法庭上是“誰主張，誰取證”，然而為不相干的人出庭作證很困難，懸賞取證的出現有一定的現實性和合理性。 也有人認為取證方式不妥： 第一，證人出庭作證是一項法定的義務，既然是義務就沒有必要用物質刺激。 第二，懸賞使二者產生了利害關系，有收買證人、誘惑證人的嫌疑，干擾司法公正。,思考：如何看待懸賞取證？,議題一：懸賞取證是收買證人嗎？ 作為懸賞取證，從形式來講是公開的，為公眾所知的，其實是做了一種廣告。它與收買證人兩者之間沒有必然的關系，并不是懸賞取得的證人就一定已經被收買。 收買證人則是比較隱蔽的，他不希望別人知道，而且目的性很明顯，就是希望證人做的是歪曲的、違背客觀事實的偽證,議題二

14、：為什么會出現懸賞取證？ 主因是取證難。怎么辦？只好給予一定的報酬。 在美國，民事訴訟是律師強制代言制。律師接到一個案件以后，往往是自己先掏錢墊上訴訟費用。如果勝訴就按照一定比例提取酬金，這樣當事人就不存在直接拿錢尋求證人證言的問題，自然不可能出現懸賞的現象。,議題三：懸賞取證得到的證據，法律效力如何？ 只要通過雙方在法庭上舉證、質證，法院通過法定程序進行核查和核實，如果是客觀事實，就應該確認證據的效力。 應考察懸賞告示內容的合法性，這種證人作證時一定要出示懸賞告示的內容 最好不要提交書面證言，而是出庭口頭陳述,實 例 研 究,1、關于民事訴訟中的證據收集，下列哪些是正確的？ A.在王某訴齊某

15、合同糾紛一案中，該合同可能存在損害第三人利益的事實，在此情況下法院可以主動收集證據 B.在胡某訴黃某侵權一案中，因客觀原因胡某未能提供一項關鍵證據，在此情況下胡某可以申請法院收集證據 C.在周某訴賀某借款糾紛一案中，周某因自己沒有時間收集證據，于是申請法院調查收集證據，在此情況下法院應當進行調查收集 D.在武某訴趙某一案中，武某申請法院調查收集證據，但未獲法院準許，武某可以向受案法院申請復議一次 【答案】ABD,2、根據有關司法解釋，經查證屬實確屬采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證據，不能作為定案的根據。下列哪些證據屬于此類? A、證人證言 B、被害人陳述 C、視聽資料 D、書證 【答案】A B,3、某公司被盜手提電腦一臺，偵查人員懷疑是王某所為，王某一開始不承認，但后來經過刑訊承認了盜竊事實，并供述已將電腦賣給劉某，同時還說他之所以拿公司的電腦是因為公司拖欠了6個月的工資。偵查人員找到劉某后，劉某說電腦又倒賣給了秦某。秦某起初不承認，偵查人員威脅他：“如果不承認就按共同盜竊論罪！”秦某害怕，承認了購買電腦一事