1、,全國勞動爭議處理專業(yè)委員會 副會長 范戰(zhàn)江,如何理解、執(zhí)行勞動合同法 防范用人單位的法律和經(jīng)濟風(fēng)險,第一部分,勞動合同法與勞動法相比 有哪些重大變化,（一）勞動法與勞動合同法的關(guān)系 1、母子關(guān)系，勞動合同法立法不能突破勞動法。 2、并列關(guān)系，勞動合同法立法可以突破勞動法。 （二）勞動合同法與集體合同法的關(guān)系 1、并列關(guān)系，單獨立法、相互銜接。 2、從屬關(guān)系，集體合同作為勞動合同法的一章或一節(jié)存在。 （三）勞動合同法與合同法的關(guān)系 共性與個性的關(guān)系，勞動合同法的特性是：國家力量干 預(yù)下，向勞動者權(quán)利的傾斜。,一、勞動合同法立法中的幾個關(guān)系問題,前年，全國人大在勞動法執(zhí)法大檢查中，發(fā)現(xiàn)存在許多問

2、題。只有了解了這些問題，才能理解勞動合同法為什么作目前這樣的規(guī)定，才能更自覺地遵守。其中，存在的主要問題是： （一）合同期限短期化 （二）訂立書面合同比較困難 （三）用人單位濫用試用期 （四）用人單位濫約違約金 （五）用人單位濫用勞務(wù)派遣用工方式,二、勞動合同法立法所針對的實踐中存在的主要問題,勞動合同法與勞動法相比更加具體、完善，具有較強的操作性，最突出的特點是前面規(guī)定了怎么做，后面就規(guī)定了違法的法律責(zé)任。因此，對用人單位社會責(zé)任的要求更高了，用人單位必須認真學(xué)習(xí)、準(zhǔn)確理解、自覺執(zhí)行。只有如此，才能避免用人單位的法律和經(jīng)濟風(fēng)險。對勞動合同法需要重點理解的問題如下： （一）勞動合同法的適用范圍

3、擴大了（第2、96條） （二）訂立勞動合同應(yīng)遵循的原則增加了（第3條） （三）用人單位制定規(guī)章制度須履行民主程序并向勞動者公示 （第4、80條）,三、準(zhǔn)確理解、自覺執(zhí)行勞動合同法，防范用人單位的法律和經(jīng)濟風(fēng)險,（四）用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)注意以下事項： 1、招聘員工時雙方應(yīng)履行告知義務(wù)（第8條） 2、不得要求勞動者提供擔(dān)保等（第9、84條） 3、須建立招工名冊備查，一個月內(nèi)訂立書面勞動合同 （第7、10條、第82條第1款） 4、勞動合同文本可由當(dāng)事人提供，用人單位提供文本須將必備 條款須嚴格依法約定（第16、17、81條） 5、注意依法約定試用期（第19、20、21、83條）,6、法律

4、規(guī)定引導(dǎo)用人單位與勞動者訂立無固定期限或較長期限的 合同（第14條、第82條第2款） 7、訂立培訓(xùn)合同可約服務(wù)期和違約金（第22條） 8、訂立保密合同可約競業(yè)限制的內(nèi)容（第23、24條） 9、勞動合同中不能再約定違約金（第25條） 10、注意審核勞動者的主體資格，避免訂立無效合同 （第26、27、28條、第38條第5項、第39條第5項、第86條） 11、注意要求勞動者提供解除或終止勞動關(guān)系證明，防止因第二 勞動關(guān)系給用人單位造成損失（第39條第4項、第91條）,（五）雙方當(dāng)事人應(yīng)認真履行勞動合同 （第29、30、31、32條） （六）勞動合同變更應(yīng)注意的情況（第33、34、35條） （七）員工

5、辭職有新規(guī)定（第37、38條） （八）用人單位辭退員工須注意的問題 1、辭退違紀員工應(yīng)注意的內(nèi)容（第39條第1、2項 ） 2、正常辭退員工應(yīng)注意的內(nèi)容（第40條引言） 3、裁員的限制性規(guī)定放寬了（第41條第1款） 4、辭退弱勢員工的規(guī)定增多了（第42條第1、2、5項、第45條） 5、辭退員工應(yīng)事先將理由通知工會（第43條）,（九）終止勞動合同有了法定條款，不可在勞動合同中再行約定終 止合同的條件（第44、45條） （十）用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定變化較大 （第46條1、2、5、6項、第47條） （十一）應(yīng)特別注意違法辭退員工的成本加大了（第48、87條） （十二）用人單位違法、違約須

6、向勞動者支付賠償金的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一了， 且劃定了一個幅度（第85條） （十三）法律規(guī)定了建立勞動者社會保險跨地區(qū)轉(zhuǎn)移制度（第49條）,（十四）員工離職須按約定辦理交接手續(xù)，給用人單位造成損失的須 給予賠償（第50條第2款、第90條） （十五）員工依法離職，用人單位不得扣押檔案和社會保險關(guān)系，須 出具相應(yīng)證明，且將勞動合同文本至少保存2年備查（第50條 第1、3款、第84條第2款、第89條） （十六）立法規(guī)定工會組織可指導(dǎo)勞動者推舉代表與用人單位訂立 集體合同（第51條第2款） （十七）縣級以下區(qū)域內(nèi)的部分行業(yè)可訂立行業(yè)或區(qū)域性集體合同 （第53條、第54條第2款）,（十八）運用勞務(wù)派遣用工方式的單位

7、應(yīng)注意以下事項： 1、派遣公司注冊資本不得少于50萬元（第57條） 2、派遣單位與勞動者須訂立兩年以上的勞動合同及其內(nèi)容 （第58條） 3、派遣單位與用工單位的派遣協(xié)議的內(nèi)容（第59條） 4、派遣單位應(yīng)將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者（第60條第1款） 5、被跨地區(qū)派遣的勞動者，其待遇應(yīng)按用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn) 執(zhí)行（第61條） 6、用工單位對派遣人員的義務(wù)，且不能將被派人員再行派遣 （第62條）,7、被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利（第63條） 8、被派遣勞動者可參加用工單位的工會或者自行組織工會 （第64條） 9、被派遣勞動者可依法辭職，用工單位可依法退回退派遣人員， 派遣單位可依法辭退勞動者（第6

8、5條） 10、派遣的用工方式只適用于限定的范圍（第66條） 11、用工單位不能自行成立派遣單位（第67條） 12、運用勞務(wù)派遣用工方式中的違法責(zé)任（第92條）,（十九）勞動合同法對小時工，做出了新規(guī)定 1、一般每天工作時間平均不超過4小時，每周工作時間累計不超過 24小時的勞動者稱為小時工（第68條） 2、雙方可訂立口頭合同，且勞動者可有兩個以上的勞動關(guān)系，但 不能約試用期（第69、70條） 3、勞動合同可隨時終止，用人單位可不支付經(jīng)濟補償金（第71條） 4、工資支付周期不能超過15天（第72條） （二十）立法規(guī)定了個人承包招用勞動者的責(zé)任承擔(dān)方式（第94條） （二十一）用人單位需承擔(dān)刑事責(zé)任

9、的情形（第88條） （二十二）不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的法律責(zé)任（第93條） （二十三）勞動行政部門工作人員玩忽職守等行為的法律責(zé)任 （第95條） （二十四）注意過渡性的規(guī)定（第97條）,第二部分,重新認識勞動合同的管理,一、勞動合同的訂立,（一）勞動合同的主體資格與訂立程序 具有法人資格或依法成立的企業(yè)或單位，可成為勞動合同的一方主體，即用人單位。 具有勞動權(quán)利能力和行為能力的自然人，可成為勞動合同的另一方主體，即勞動者。 訂立合同的一般程序如下：協(xié)商要約和承諾；簽字蓋章；一式兩份，雙方各執(zhí)一份（關(guān)于鑒證？）。,（二）勞動合同的內(nèi)容 包括：九項必備條款（見勞動合同法第十七條）、雙方約定條

10、款和專項協(xié)議與其他附件。約定條款包括保守秘密、培訓(xùn)、試用期、補充保險和福利等內(nèi)容。,（三）勞動合同的期限 1、試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期與實習(xí)期、服務(wù)期與合同期的概念 （1）試用期：是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。 （2）見習(xí)期：是見習(xí)制度中的一種期限。見習(xí)制度是國家對大中專畢業(yè)生分配派遣到用人單位的一種實習(xí)、考核制度。適用于企事業(yè)單位。 （3）學(xué)徒期：學(xué)徒制度是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)制度或稱培訓(xùn)方式。是建立勞動關(guān)系之后的一種培訓(xùn)制度。 （4）服務(wù)期：是指由用人單位提供專項培訓(xùn)費用，對在職員工進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，而由用人單位與員

11、工在勞動合同中或者在培訓(xùn)協(xié)議中約定的一種員工為用人單位提供勞動的期限。國家對分配到國家機關(guān)和事業(yè)單位的大學(xué)畢業(yè)生，要求其為用人單位服務(wù)的期限不得少于5年。 （5）合同期：是指按照勞動法的規(guī)定，雙方當(dāng)事人約定的勞動合同期限，是勞動合同的必備條款之一。,2、勞動合同的三種期限。 （1）固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 （2）無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。需注意在特殊情形下訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定及違反該規(guī)定的法律責(zé)任。國家引導(dǎo)用人單位今后與勞動者簽訂的合同應(yīng)以無固定期限為主，以固定期限為輔。 （3）以完成一定工作任務(wù)為期

12、限的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。,3、如何約定試用期 （1）相互比較了解的可以不約。 （2）按照法律規(guī)定約定適當(dāng)期限。 （3）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可約定試用期的延長期限。 （4)可約定試用期中止的條款。 （5）注意違法約定試用期的法律責(zé)任。,4、服務(wù)期在培訓(xùn)協(xié)議中的約定 （1）用人單位只有為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，方可在協(xié)議中約定服務(wù)期和違約金。 （2）培訓(xùn)合同的服務(wù)期應(yīng)與勞動合同期限相銜接。 （2）培訓(xùn)合同內(nèi)容約定的技巧。,5、見習(xí)期的約定 （1）按見習(xí)期的規(guī)定約定與執(zhí)行。 （2）可以與試用期同時并用。 （3）以不用見習(xí)期為上

13、策。,（一）按時足額向勞動者支付勞動報酬 （二）不得變相強迫勞動者加班，并按規(guī)定支付加班費 （三）注意保障勞動者的人身安全,二、用人單位在勞動合同履行中，應(yīng)特別注意以下三點：,（一）勞動合同變更的方式與操作 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容，應(yīng)采用書面形式，一式兩份，雙方各執(zhí)一份。 變更合同的方式：依法變更、隨機變更、依約變更。 （二）勞動合同的續(xù)訂 應(yīng)特別注意法律規(guī)定第二次續(xù)訂合同時，勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位必須與之訂立無固定期限合同。 在合同期滿前一個月時，雙方當(dāng)事人若有繼續(xù)保持勞動關(guān)系愿望，應(yīng)及時協(xié)商續(xù)訂事宜，辦理相關(guān)手續(xù)。,三、勞動合同的變更、續(xù)訂與中止,（三）勞動合同中止的形式 1、勞動者入伍或離職履行其它義務(wù)。 2、勞動者被依法限制人身自由。 3、用人單位與勞動者中的一方因不可抗力不能履行合同。 4、用人單位與勞動者協(xié)商一致。,四、勞動合同的解除與終止,（一）概念 解除勞動合同，是指在勞動合同