1、主講：曾潔,建設(shè)法規(guī),第一章 建設(shè)法規(guī)基礎(chǔ),我國法制建設(shè)與市場經(jīng)濟的發(fā)展史是相輔相成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國的法制建設(shè)也在逐步完善與健全，最終形成法制的市場經(jīng)濟，而在市場經(jīng)濟中，建筑市場經(jīng)濟是其重要的組成部分，在此之時，與法制經(jīng)濟同步出臺了一系列與工程建設(shè)有關(guān)的法律法規(guī)。作為建設(shè)工程的參與者應(yīng)了解這些法律法規(guī)，并以這些法律法規(guī)來規(guī)范自己的建設(shè)行為。,第一章 建設(shè)法規(guī)基礎(chǔ),1.1 建設(shè)法規(guī)概述,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,通常所說的建設(shè)法規(guī)中的“建設(shè)”和建筑法中的“建筑” 是兩個密切相關(guān)的概念。 建筑是指人工建造的、固定于地面上的建筑物或構(gòu)筑物。 具體地講是指建筑物或構(gòu)筑物經(jīng)過勘察、設(shè)

2、計、施工和設(shè)備 安裝的營造過程。 建設(shè)包含兩種含義：一是創(chuàng)立新事業(yè)，二是增加新設(shè)施。 與建筑相比，其內(nèi)涵和外延都較前者寬泛，建設(shè)一般都以 建筑為核心內(nèi)容，并增加了其他含義。 故而在多數(shù)場合下，可以以“建設(shè)”代替“建筑”一詞。,1.1.1 建設(shè)法規(guī)的概念和調(diào)整對象,建設(shè)法規(guī)是國家法律體系的重要組成部分，是指國家立法機關(guān)制定的旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機構(gòu)、企事業(yè)單位、社會團體、公民之間，在建設(shè)活動中或建設(shè)行政管理活動中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律、法規(guī)的總稱。,1.1.1 建設(shè)法規(guī)的概念和調(diào)整對象,1.概 念,（1）建設(shè)活動中的行政管理關(guān)系 （2）建設(shè)活動中的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系 （3）從事建設(shè)活動過程中的其他民

3、事關(guān)系,1.1.1 建設(shè)法規(guī)的概念和調(diào)整對象,2.調(diào)整對象,（1）互相關(guān)聯(lián) （2）自身屬性,3.調(diào)整對象之間的關(guān)系,1.1.2 建設(shè)法規(guī)的特征及作用,（1）行政隸屬性 指具有以行政指令手段調(diào)整建設(shè)法律關(guān)系的屬性。 （2）經(jīng)濟性 工程建設(shè)活動直接為社會創(chuàng)造財富，為國家增加積累，工程建設(shè)活動的重要目的之一就是要實現(xiàn)其經(jīng)濟效益。 （3） 政策性 建設(shè)法規(guī)體現(xiàn)著國家的建設(shè)政策。它一方面是實現(xiàn)國家建設(shè)政策的工具，另一方面也把國家建設(shè)政策規(guī)范化。 （4） 技術(shù)性 為保證建筑產(chǎn)品的質(zhì)量和人民生命財產(chǎn)的安全，大量的建設(shè)法規(guī)是以技術(shù)規(guī)范、標準的形式出現(xiàn)。,1.建設(shè)法規(guī)的特征,1.1.2 建設(shè)法規(guī)的特征及作用,（

4、1）規(guī)范建設(shè)行為 表現(xiàn)為：必須的建設(shè)行為和禁止的建設(shè)行為。 （2）保護合法建設(shè)行為 對符合建設(shè)法規(guī)的建設(shè)行為給予確認和保護。 （3）處罰違法建設(shè)行為 要實現(xiàn)規(guī)范和指導(dǎo)作用，必須對違法建設(shè)行為給予處罰。,2.建設(shè)法規(guī)的作用,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,（1）應(yīng)確保工程建設(shè)質(zhì)量與安全的原則,（2） 應(yīng)符合國家的工程建設(shè)安全標準原則,（3） 從事工程建設(shè)活動應(yīng)當遵守法律、法規(guī)原則,（4） 不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益原則,（5） 合法權(quán)利受法律保護原則,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,1.應(yīng)確保工程建設(shè)質(zhì)量與安全的原則,建設(shè)工程質(zhì)量與安全是整個建設(shè)活動的核心，它直接關(guān)系到人民生命、財

5、產(chǎn)安全。 對工程質(zhì)量的要求“安全、適用、經(jīng)濟、美觀”。 建設(shè)工程的安全是確保建設(shè)工程和建設(shè)活動中不發(fā)生人身傷亡和財產(chǎn)損失。,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,2.應(yīng)符合國家的工程建設(shè)安全標準原則,國家的建設(shè)安全標準是指國家標準和行業(yè)標準。 建設(shè)工程安全標準是對建設(shè)工程的設(shè)計、施工方法和安全所作的統(tǒng)一要求。,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,3.從事工程建設(shè)活動應(yīng)當遵守法律、法規(guī)原則,社會主義市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，建設(shè)活動是最頻繁、對國家經(jīng)濟和人民生活影響最為巨大的社會經(jīng)濟活動之一，故而應(yīng)當依法行事。,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,4.不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益原則,社會公共利益是全

6、體社會成員的整體利益，保護公共利益是法律的基本出發(fā)點。 從事建設(shè)活動不得損害社會公共利益，這也是維護建設(shè)市場秩序的保障。,1.1.3 工程建設(shè)法的基本原則,5.合法權(quán)利受法律保護原則,憲法和法律保護每個市場主體的合法權(quán)益不受侵害，任何單位和個人都不得妨礙和阻撓依法進行的建設(shè)活動，這也是在維護正常的建筑市場。,1.2 工程建設(shè)法律關(guān)系,1.2.3 工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素,1.2.1 工程建設(shè)法律關(guān)系的概念,1. 法律關(guān)系的概念： 法律關(guān)系是指由法律規(guī)范調(diào)整一定社會關(guān)系過程中所形成的人們 之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2. 工程法律關(guān)系的概念： 建設(shè)法律關(guān)系是指工程建設(shè)法律規(guī)范所確認和調(diào)整的，在建設(shè)管

7、理和協(xié)作過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。,1.2.2 工程建設(shè)法律關(guān)系的特征,綜合性： 建設(shè)法規(guī)關(guān)系不是單一的。而是帶有明顯的綜合 性。建設(shè)法律規(guī)范是由建設(shè)行政法律、建設(shè)民事法律和 建設(shè)技術(shù)法規(guī)構(gòu)成的。這三種法律規(guī)范在調(diào)整建設(shè)活動 中是相互作用、綜合運用的。 2. 復(fù)雜性： 建設(shè)法律關(guān)系是一種涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系。建設(shè)活動關(guān)系到國民經(jīng)濟和人民生產(chǎn)、生活、 休閑娛樂等方面。,1.2.2 工程建設(shè)法律關(guān)系的特征,3. 協(xié)同性： 國家制定的建設(shè)項目計劃是指令性的，是各級機構(gòu)進行工程建設(shè)的基礎(chǔ)。各省、市、自治區(qū)在國家計劃的基礎(chǔ)上制定本部門、地區(qū)的計劃，下達給下屬單位，各建設(shè)單位及承建單位必須嚴

8、格遵守國家建設(shè)計劃。建設(shè)單位與承建單位簽訂勘察、設(shè)計、施工、安裝、購貨等合同，所有參加建設(shè)的單位需相互配合，協(xié)同工作共同完成建設(shè)項目。國家對一個建設(shè)項目從資金落實到勘察設(shè)計、施工、安裝等都進行嚴格管理。 4. 制約性： 建設(shè)法規(guī)調(diào)整是以建設(shè)行政法律規(guī)范為主，建設(shè)民事法律規(guī)范調(diào)整建設(shè)活動是由建設(shè)行政法律決定的，并受其制約。以建設(shè)行政法律規(guī)范為主。,1.2.3 工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素,包括建設(shè)法律關(guān)系在內(nèi)的所有法律關(guān)系均是由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成的。主體是法律關(guān)系的參與者，也是權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者；客體是主體權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象；內(nèi)容即是法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。三要素中缺少

9、其中一個要素就不能構(gòu)成法律關(guān)系。,1.2.3 工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素,建設(shè)法律關(guān)系主體是指參與建設(shè)活動，受建設(shè)法規(guī)調(diào)整，在法律上享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。建設(shè)法律關(guān)系主體有自然人、法人和其他組織。如國家機關(guān)、中國建設(shè)銀行、城市規(guī)劃編制單位、工程項目的投資者(建設(shè)單位)、施工企業(yè)工作人員、從事工程勘察設(shè)計的單位、從事工程施工的施工企業(yè)、從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)等。由于建設(shè)活動參與者眾多，因此建設(shè)法律關(guān)系的主體種類眾多，這正是建設(shè)法律關(guān)系的重要特征之一。,1. 主體,1.2.3 工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素,建設(shè)法律關(guān)系客體是指參加建設(shè)法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象?？腕w一般有財、物、行為和非

10、物質(zhì)財富四種表現(xiàn)形式。比如建設(shè)資金、為工程建設(shè)取得的貸款等就是財客體；建筑材料、建筑機械設(shè)備就是物客體；勘察設(shè)計、施工安裝、檢查驗收等就是行為客體；建筑設(shè)計方案、裝潢設(shè)計、專利等就是非物質(zhì)財富客體。,2. 客體,1.2.3 工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素,建設(shè)法律關(guān)系的內(nèi)容是指建設(shè)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。建設(shè)法律關(guān)系的內(nèi)容是建設(shè)主體的具體要求，決定著建設(shè)法律關(guān)系的性質(zhì)，它是聯(lián)結(jié)主體的紐帶。 建設(shè)權(quán)利是指主體在法定范圍內(nèi)，根據(jù)國家建設(shè)管理要求和自己企業(yè)活動的需要有權(quán)進行各種建設(shè)活動。 建設(shè)義務(wù)是指主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。,3. 內(nèi)容,1.2.4 建設(shè)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和

11、消滅,（1）建設(shè)法律關(guān)系的產(chǎn)生 建設(shè)法律關(guān)系主體之間形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就產(chǎn)生了建設(shè)法律關(guān)系。 （2）建設(shè)法律關(guān)系的變更 主體、客體發(fā)生改變，必然導(dǎo)致其內(nèi)容發(fā)生概念，此時 建設(shè)法律關(guān)系就發(fā)生了變更。包括：主體變更，客體變更，權(quán)利義務(wù)及內(nèi)容的變更 （3）建設(shè)法律關(guān)系的消滅 建設(shè)法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，彼此喪失 了約束力。包括：自然消滅、協(xié)議消滅、違約消滅。,1. 概念,1.2.4 建設(shè)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅,（1）法律事實的概念： 能夠引起建設(shè)法律關(guān)系產(chǎn)生變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實。 （2）法律事實的分類： 建設(shè)法律事實按是否包含當事人的意志分為兩類。 事件：不以當事人意志為

12、轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的自然現(xiàn)象。 行為：指人的有意識的活動。 表現(xiàn)為：a) 民事法律行為、 b)違法行為、 c) 行政行為、 d) 立法行為、 e) 司法行為。,2. 原因,1.3 建設(shè)法規(guī)的體系,1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,憲法,法律,地方性法規(guī)與規(guī)章,行政法規(guī),部門規(guī)章,法律體系由五個層次構(gòu)成。,1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,憲法,建設(shè)法律,地方性法規(guī)與規(guī)章,行政法規(guī),部門規(guī)章,廣義建筑法規(guī)體系由五個層次構(gòu)成。,1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,作為建設(shè)法規(guī)表現(xiàn)形式的建設(shè)法律，是指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的隸屬國務(wù)院建設(shè)行政主管部門業(yè)務(wù)范圍的各種規(guī)范性文件。其效力僅次于憲

13、法，在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力。如中華人民共和國建筑法、中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法、中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國合同法等。,憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律、法規(guī)必須符合憲法的規(guī)定，不得與之相抵觸。,1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律或全國人大常委會的授權(quán)決定，依照法定權(quán)限和程序，制定頒布的建設(shè)規(guī)范性條文。其效力低于憲法和法律，在全國范圍內(nèi)有效。如建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例等等。,3.行政法規(guī),1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,部門規(guī)章是指國務(wù)院各

14、部門根據(jù)法律和行政法規(guī)，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)所制定的規(guī)范性文件的總稱。其表現(xiàn)形式有規(guī)定、辦法、實施辦法、規(guī)則等，其效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。如建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法、工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定等。,4.部門規(guī)章,1.3.1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,地方性法規(guī)是指地方人大常委會制定的規(guī)范性文件。地方性建設(shè)規(guī)章是指地方人民政府制定頒布的規(guī)范性文件的總稱，其表現(xiàn)形式有規(guī)定、辦法和規(guī)則等。它們的效力低于憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，在本行政區(qū)域內(nèi)有效。如廣東省建設(shè)工程招標投標管理條例、深圳經(jīng)濟特區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量條例、深圳市建設(shè)工程勘察設(shè)計合同管理暫行辦法等。,5.地方性法規(guī)與規(guī)章,1.3.

15、1 建設(shè)法規(guī)體系的表現(xiàn)形式,在以上五個層次的法規(guī)中，較低級不得與較高層次法規(guī)相抵觸。 另外，技術(shù)法規(guī)和國際公約、國際慣例、國標標準也是我國建設(shè)法規(guī)體系的構(gòu)成部分。,下列與工程建設(shè)有關(guān)的規(guī)范性文件中，由國務(wù)院制定的是（ ） A、工程建設(shè)項目施工招標投標辦法 B、安全生產(chǎn)許可證條例 C、安全生產(chǎn)法 D、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定,例題,答案：B 本題考核的是法的形式。行政法規(guī)是最高國家行政機關(guān)即國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，如建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、安全生產(chǎn)許可證條例和建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例等。,根據(jù)立法法，（ ）之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決

16、。 A、部門規(guī)章 B、地方政府規(guī)章與部門規(guī)章 C、同一機關(guān)指定的舊的一般規(guī)定與新的特別規(guī)定 D、部門法規(guī)與地方性法規(guī) E、地方性法規(guī)與地方政府法規(guī),例題,答案：AB 本題考核的是行政規(guī)章不一致的裁決。立法法第85條規(guī)定，地方性法規(guī)、規(guī)章制度之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（1）同一機關(guān)制訂的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，有制定機關(guān)裁決；（2）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；（3）部門

17、規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，有國務(wù)院裁決。,1、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定屬于（ ） A、行政法規(guī) B、一般法律 C、司法解釋 D、部門規(guī)章 2、根據(jù)法的效力等級，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例屬于（ ） A、法律 B、部門規(guī)章 C、行政法規(guī) D、單行條例 3、下列法律的形式屬于行政法規(guī)的是（ ） A、合同法 B、北京市招標投標條例 C、建筑法 D、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例 4、下列有關(guān)招標投標的法律文件中，法律效力最高的是（ ） A、招標投標法 B、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 C、北京市招標投標條例 D、工程建設(shè)項目施工招標投標辦法,答案：1、D 2、C 3、D 4、A,1.3.

18、2 建設(shè)法規(guī)體系的構(gòu)成,建設(shè)行政法律,建設(shè)民事法律,建設(shè)技術(shù)法規(guī),1.3.2 建設(shè)法規(guī)體系的構(gòu)成,建設(shè)行政法律是指國家制定或認可，體現(xiàn)人民意志，由國家強制力保證實施的并由國家建設(shè)管理機關(guān)從宏觀上、全局上管理建設(shè)業(yè)的法律規(guī)范。它在建設(shè)法規(guī)中居主要地位。建設(shè)行政法律具有以下特征： 指令性 非對稱性 強制性 靈活性,1.建設(shè)行政法律,1.3.2 建設(shè)法規(guī)體系的構(gòu)成,建設(shè)民事法律是指國家制定或認可的，體現(xiàn)人民意志的，以國家強制力保證其實施的調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的建設(shè)關(guān)系的行為準則。建設(shè)民事法律具有以下特征： 平等性 有償性 任意性 相對穩(wěn)定性,2.建設(shè)民事法律,1.3.2

19、建設(shè)法規(guī)體系的構(gòu)成,建設(shè)技術(shù)法規(guī)是指國家制定或認可的，由國家強力保證其實施的工程建設(shè)勘察、規(guī)劃、建設(shè)、施工、安裝、檢測、驗收等的技術(shù)規(guī)程、規(guī)則、規(guī)范、條例、辦法、定額、指標等規(guī)范性文件。 建設(shè)技術(shù)法規(guī)可分為國家、專業(yè)（部）、地方和企業(yè)四級。下級的規(guī)范、標準不得與上級的規(guī)范標準相抵觸。 主要類型有：設(shè)計規(guī)范、施工規(guī)范、驗收規(guī)范、建設(shè)定額、工程建設(shè)標準、建筑材料檢測標準。 建設(shè)技術(shù)法規(guī)具有以下的特征： 科學(xué)性 標準性 系統(tǒng)性 穩(wěn)定性,3.建設(shè)技術(shù)法規(guī),1.4 建設(shè)法規(guī)基礎(chǔ)案例,案例分析1： 基本案情： 1999年5月，乙建筑公司與甲廠就甲廠技術(shù)改造工程簽訂建設(shè)工程承包合同。合同約定：乙建筑公司承擔(dān)

20、甲廠技術(shù)改造工程項目，負責(zé)承包各項目的土建部分；承包方式為固定總價合同一次包死，竣工后辦理結(jié)算。合同簽訂后，乙方按合同的約定完成該工程的土建項目，并于2000年10月竣工。但是，甲廠于2000年8月被丙公司兼并，由丙公司承擔(dān)甲廠的全部債權(quán)債務(wù)，承接甲廠的各項工程合同、借款合同及各種協(xié)議。乙公司在工程竣工后多次催促丙公司對工程進行驗收并支付所欠工程款，丙公司對此一直置之不理，既不驗收已竣工工程，也不付工程款。乙公司無奈將丙公司訴至法院。法院經(jīng)審理后，判決丙公司對已完工的土建項目進行驗收，驗收合格后向甲公司支付所欠工程款。,1.4 建設(shè)法規(guī)基礎(chǔ)案例,案例評析： 該案是合同主體資格變更。要點如下：

21、(1)兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。公司合并應(yīng)當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保的，公司不得合并。公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)應(yīng)當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。 因此，甲廠的合同權(quán)利與義務(wù)均由丙公司繼受。 (2)合同法第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢

22、驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收合格或者驗收不合格的，不得交付使用?！币虼耍こ炭⒐ず?，乙公司有權(quán)要求丙公司進行竣工驗收，并在驗收合格后支付工程款。 (3)法院判決丙公司對乙公司完工工程進行竣工驗收，也就是要求丙公司承擔(dān)違約責(zé)任，繼續(xù)履行合同。這是判決行為，因此應(yīng)附有明確履行期限，以便于操作。,狹義的變更是指合同內(nèi)容的某些變化，是在主題不變的前提下，在合同沒有履行或沒有完全旅行前，由于一定的原因，由當事人對合同約定的權(quán)利義務(wù)進行局部調(diào)整。這種調(diào)整，通常表現(xiàn)為對合同某些條款的修改或補充。 廣義的合同變更

23、是指除包括合同內(nèi)容的變更外，還包括合同主體的變更。即由新的主體取代原合同的某一主體。這實質(zhì)上是合同的轉(zhuǎn)讓。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同變更的概念,（1）約定變更 當事人經(jīng)過協(xié)商達成一致意見，可以變更合同。 （2）法定變更 由承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當賠償承運人因此受到的損失。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同變更的分類,（1）合同關(guān)系已經(jīng)存在 合同關(guān)系式針對已經(jīng)存在的合同，無合同關(guān)系就無從變更。合同無效、合同被撤銷，視為無合同關(guān)系，也不存在合同變更的可能。 （2）合同內(nèi)容發(fā)生變化 合同內(nèi)容變更可能涉及合同標的變更

24、、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者酬金、期限、地點、計價方式等等。 (3)經(jīng)合同當事人協(xié)商一致，或者法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規(guī)定。 (4)符合法律、行政法規(guī)要求的方式。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同變更的成立條件,被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利須有效存在。 轉(zhuǎn)讓人與受讓人達成合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。 被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性。債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； 按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓； 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 4.符合法定的程序 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同

25、意的除外。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件,（1）受讓人成為合同新債權(quán)人 有效的合同轉(zhuǎn)讓將使轉(zhuǎn)讓人（原債權(quán)人）脫離原合同，受讓人取代其法律地位而成為新的債權(quán)人。但是，在債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，只發(fā)生部門取代，而由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同享有合同債權(quán)。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力,（2）其他權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移。 A.從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。 B.抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 由于債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原合同的債權(quán)人已經(jīng)由第三人替代，所以，債務(wù)人的抗辯權(quán)不能再向原合同的債權(quán)人行使了，而要向接收債權(quán)的第三人行使。 C.抵銷權(quán)

26、隨之轉(zhuǎn)移 如果原合同當事人攢在可以依法抵銷的債務(wù)，則在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人的抵消權(quán)可以向受讓人主張。 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債券到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力,從民事權(quán)利的相互關(guān)系上，可分為主權(quán)利與從權(quán)利。 從權(quán)利是指在互有關(guān)聯(lián)的兩個民事權(quán)利中，其效力受另一效力制約的權(quán)利。 從權(quán)利隨主權(quán)利的存在或消滅而存在或消滅。例如，抵押權(quán)的存在，是以債權(quán)的存在為前提的，因此，債權(quán)是主權(quán)利，抵押權(quán)是從權(quán)利。,從權(quán)利,廣義上的抗辯權(quán)是指妨礙他人行使其權(quán)利的對抗權(quán)，至于他人所行使的權(quán)利是否為

27、請求權(quán)在所不問。而狹義的抗辯權(quán)則是指專門對抗請求權(quán)的權(quán)利，亦即權(quán)利人行使其請求權(quán)時，義務(wù)人享有的拒絕其請求的權(quán)利。,抗辯權(quán),合同法第九十九條規(guī)定：“當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！睘榉ǘǖ咒N。 合同法第一百條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。”為合意抵銷。,抵銷權(quán),合同義務(wù)轉(zhuǎn)移是指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，承擔(dān)合同義務(wù)的當事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)。合同義務(wù)

28、轉(zhuǎn)移可以分為合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓和合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓。 合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移指合同原債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人與原債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。原債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶債務(wù)，除非當事人另有特別約定。 合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移指第三人取代合同原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)，并使原債務(wù)人脫離合同關(guān)系。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同義務(wù)轉(zhuǎn)移合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的概念,（1）被轉(zhuǎn)移的債務(wù)有效存在 本來不存在的債務(wù)、無效的債務(wù)或者已經(jīng)終止的債務(wù)，不能成為債務(wù)承擔(dān)的對象。 (2)第三人須與債務(wù)人達成協(xié)議。 第三人如果不接受該債務(wù)，債務(wù)人是不可以將債務(wù)強行轉(zhuǎn)移給第三人的。 (3)被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性。 如下合同不具有可轉(zhuǎn)移性。 某些

29、合同債務(wù)與債務(wù)人的人身有密切聯(lián)系。 如果當事人特別約定合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移，則這種約定應(yīng)當?shù)玫阶袷亍?如果法律強制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債務(wù)，則該合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。這就屬于法律強制性規(guī)范規(guī)定債務(wù)不得轉(zhuǎn)移的情形。 （4）符合法定的程序。 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)將經(jīng)債權(quán)人同意。 法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同義務(wù)轉(zhuǎn)移合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的條件,（1）承擔(dān)人成為合同新債務(wù)人 就合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移而言，承擔(dān)人取代債務(wù)人成為新的合同債務(wù)人，若承擔(dān)人不履行債務(wù)，將由承擔(dān)人直接

30、向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；原債務(wù)人脫離合同關(guān)系。就合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移而言，債務(wù)人與承擔(dān)人成為連帶債務(wù)人。 （2）抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。 由于債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，原合同的債務(wù)人已經(jīng)由第三人代替，所以，債務(wù)人的抗辯權(quán)就只能由接收債務(wù)的第三人行使了。 （3）從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移 債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同義務(wù)轉(zhuǎn)移合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力,4、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移 （1）債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件。 A轉(zhuǎn)讓人與承受人達成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 這是債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵。 B原合同必須有效。 原合同無效不能產(chǎn)生法律效力，更不能轉(zhuǎn)讓。 C原合同為

31、雙務(wù)合同。 只有雙務(wù)合同才可能將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移，否則只能為債權(quán)讓與或者是債務(wù)承擔(dān)。 D.符合法定的程序。 當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,合同義務(wù)轉(zhuǎn)移合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力,企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，有分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶責(zé)任，承擔(dān)連帶債務(wù)。 企業(yè)合并或者分立，原企業(yè)的合同權(quán)利義務(wù)將全部轉(zhuǎn)移給新企業(yè)，這屬于法定的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移，因此，不需

32、要取得合同相對人的同意。,擴展學(xué)習(xí)合同變更與轉(zhuǎn)讓,企業(yè)的合并與分立涉及權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移,甲公司欠某供應(yīng)商500萬元貨款，現(xiàn)甲公司分立為乙、丙兩家公司。關(guān)于甲公司分立后的500萬元債務(wù)的清償問題的說法，正確的是（ ） A乙公司與丙公司均不承擔(dān)清償責(zé)任 B應(yīng)當有乙、丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任 C .應(yīng)當由甲公司承擔(dān)全部責(zé)任 D.應(yīng)當由乙公司承擔(dān)全部責(zé)任,合同的變更與轉(zhuǎn)讓-例題1,答案：B 本題考核的是企業(yè)的合并與分立涉及的權(quán)利義務(wù)。民法通則第44條第2款規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。合同法第90條規(guī)定，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同

33、義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，有分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶責(zé)任，承擔(dān)連帶債務(wù)。 企業(yè)合并或者分立，原企業(yè)的合同權(quán)利義務(wù)將全部轉(zhuǎn)移給新企業(yè)，這屬于法定的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移，因此，不需要取得合同相對人的同意。,根據(jù)我國法律規(guī)定，下列合同轉(zhuǎn)讓行為無效的是( ) A.甲將中標的某項目全部轉(zhuǎn)讓給乙施工單位 B甲將自己對乙單位的一筆債務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給丙公司，隨后通知乙單位 C.甲將中標的某項目的勞務(wù)作業(yè)全部分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的丁企業(yè) D甲不過合同約定的不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)條款，將自己對乙單位的一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司 E甲將自己對乙單位的一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，隨后通知乙單位,合同的變更與轉(zhuǎn)讓-例題2,答案：ABD 本題考核的是合同的轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是指合同當事人一方依法將合同權(quán)利、義