1、第二節(jié) 行政許可 概念、類型、法律原則、設(shè)定、 實(shí)施、監(jiān)督檢查,1,關(guān)于行政許可的性質(zhì)，理論爭(zhēng)議較大。主要有特權(quán)說(賦權(quán)說)、解禁說、折衷說、驗(yàn)證說等觀點(diǎn)。 行政許可的性質(zhì)不是單一的，而是具有多重性質(zhì)。行政許可不僅具有權(quán)利限制的性質(zhì)（從許可的前提和目的而言），而且對(duì)于被許可人而言具有授益性質(zhì)（對(duì)被許可人可以說是解禁或者說賦予其從事某方面活動(dòng)的行為能力），相應(yīng)地對(duì)于未獲得行政許可的申請(qǐng)人而言同時(shí)具有負(fù)擔(dān)性質(zhì)（申請(qǐng)人本來享有此權(quán)利，但因未獲得相應(yīng)許可證而被禁止行使此項(xiàng)權(quán)利）。 注意：對(duì)于行政許可的理解，應(yīng)當(dāng)采用過程分析方法，而不應(yīng)局限于連續(xù)性許可過程的某一個(gè)點(diǎn)。,一、行政許可的含義與特征,2,行政

2、許可的立法定義與學(xué)理定義,我國(guó)行政許可法第2條規(guī)定：本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。 行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式（解禁），依法賦予特定的行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)的權(quán)利或資格的行政行為。,3,行政許可的基本特征： （一）行政許可存在的前提是法律上設(shè)定了一般禁止； （二）行政許可是依申請(qǐng)的行政行為； （三）行政許可是授益性行政行為； （四）行政許可是要式行政行為； （五）行政許可既是一種行政行為又是一種法律制度。 A 許可設(shè)定立法、禁止 B 許可實(shí)施準(zhǔn)許或者拒絕

3、 C 許可收費(fèi) D 許可的監(jiān)督檢查處罰,4,行政許可的核心特征： 普遍禁止，個(gè)別解禁。 禁止的理由： （1）行為本身有危險(xiǎn)性； （2）資源具有稀缺性； （3）行為具有技術(shù)性； （4）出于消費(fèi)者切身利益的考慮； （5）稅收之目的； （6）執(zhí)行特殊政策的需要。,5,二、行政許可的類型 （一）學(xué)理分類（了解） 1排他性許可與非排他性許可 2行為許可與資格許可 3獨(dú)立證書許可與附文件的許可 4權(quán)利性許可與附義務(wù)的許可 （二）法律分類 1.普通許可；2.特許；3.認(rèn)可；4.核準(zhǔn)；5.登記,6,學(xué)理分類,返回,7,1.普通許可 是指對(duì)申請(qǐng)人沒有特別的條件或名額限制的許可，凡符合條件的 申請(qǐng)者均可獲得的許可

4、。如駕照、集會(huì)游行示威許可、營(yíng)業(yè)執(zhí)照 2.特許 是指除了符合一般的法定條件外，還對(duì)申請(qǐng)人有特別限制性條件 的許可。如：持槍許可、無線電頻率許可、煙草專賣許可、保險(xiǎn) 行業(yè)許可。 3.認(rèn)可 認(rèn)可是行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人是否具備特定資質(zhì)的認(rèn)定。如有關(guān)律師 、會(huì)計(jì)師的資格，建筑企業(yè)資質(zhì)證、稅務(wù)代理經(jīng)營(yíng)資質(zhì)證。 4.核準(zhǔn) 核準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)對(duì)于一些設(shè)施、設(shè)備、產(chǎn)品是否達(dá)到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的 判斷。如有關(guān)食品、藥品、航空器、消防設(shè)施的核準(zhǔn)。 5.登記 登記是由行政機(jī)關(guān)確立個(gè)人、企業(yè)或其他組織特定主體資格。登 記的主要功能是確立申請(qǐng)人的市場(chǎng)主體資格。如公司法人登記、 社會(huì)團(tuán)體登記、船舶國(guó)籍登記等。但對(duì)于婚姻登記、收養(yǎng)登記、

5、自然資源權(quán)屬登記、動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)登記等不涉及確定主體資格的登 記，則不屬于許可類登記。,8,三、行政許可法的原則 （一）許可法定原則（第4條） 1.行政許可的設(shè)定必須由法律、法規(guī)規(guī)定。 2.行政許可的實(shí)施過程必須合法。 3.行政許可中發(fā)生的糾紛必須依法解決。 （二）公開、公平、公正的原則（第5條） （三）效率與便民的原則（第6條） （四）監(jiān)督與責(zé)任原則（第10條） （五）保障當(dāng)事人權(quán)利原則（第7條） 陳述權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議權(quán)、提起行政訴訟權(quán)、行政 賠償（補(bǔ)償）請(qǐng)求權(quán)。,9,（六）信賴保護(hù)原則（第8條、69條） 1涵義 2適用條件 （1）信賴基礎(chǔ)； （2）信賴表現(xiàn)； （3）信賴值得保護(hù)。 3保護(hù)方

6、式 （1）存續(xù)保護(hù)：即維持原來的行政許可決定。 （2）財(cái)產(chǎn)保護(hù)：撤銷或撤回行政許可決定，但給予被 許可人賠償或補(bǔ)償。,10,四、行政許可的設(shè)定 1.設(shè)定的原則 A 管制與市場(chǎng)關(guān)系的協(xié)調(diào) B 有限政府原則 2.設(shè)定許可的事項(xiàng)范圍 A 可以設(shè)定的范圍：許可法第12條1-6 B 可以不設(shè)定的范圍：第13條 3.許可設(shè)定權(quán)限 許可法第14-17條 4.設(shè)定的程序 事前參與（論證會(huì)、聽證會(huì)）與事后評(píng)價(jià)程序 思考：個(gè)人自由（權(quán)利）與國(guó)家干預(yù)的界限在哪里？,11,（一）可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)(第12條) (1)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)

7、，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)； (2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)； (3)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)； (4)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)； (5)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項(xiàng) (6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。,12,（二）可以不設(shè)定行政許可的事項(xiàng)（第13條） （1）公民、法人或者其他組織能夠

8、自主決定的 （2）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的； （3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的； （4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。 由此可見，我國(guó)行政許可法許可設(shè)定遵循四個(gè)原則： 個(gè)人自治優(yōu)先 市場(chǎng)優(yōu)先 自律機(jī)制優(yōu)先 事后機(jī)制優(yōu)先,13,（三）行政許可的設(shè)定權(quán) 1法律。法律可以設(shè)定許可。 2行政法規(guī)。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行 政許可。 3國(guó)務(wù)院的決定。國(guó)務(wù)院決定設(shè)定的許可分為兩類， 一類是臨時(shí)性許可事項(xiàng)，一類是非臨時(shí)性許可事 項(xiàng)，對(duì)于非臨時(shí)性許可，在實(shí)施后國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí) 提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制度法律，或者自行制定 行政法規(guī)。 4地方性法規(guī)。尚未制定法律、行政法規(guī)的

9、，地方性 法規(guī)可以設(shè)定行政許可。 5. 省級(jí)規(guī)章。尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī) 的，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄 市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。 6. 其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。,14,（四）行政許可的規(guī)定權(quán) （1）行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可以在上位法創(chuàng)設(shè)的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定 。 （2）法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施該許可作出具體規(guī)定,不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。(第16條),15,（五）設(shè)定行政許可的程序,設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。（第18條） 設(shè)定行政許可的聽

10、證和說明理由制度 第19條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！?對(duì)已設(shè)定的行政許可的定期評(píng)價(jià)制度 第20條規(guī)定：行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)。行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè)定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并將意見報(bào)告該行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政許可的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議。,16,六、行政許可的實(shí)施 實(shí)施主體

11、A 集中許可權(quán) B 聯(lián)合辦理、集中辦理 C 窗口式辦理 實(shí)施程序 A 申請(qǐng)與受理 B 審查核實(shí)（何種程度） C 告知與說明理由 D 聽證程序的適用（1）適用范圍 （2）具體步驟 E 特別程序：招標(biāo)、拍賣、考試、檢測(cè)等,17,（一）行政許可實(shí)施主體 1行政機(jī)關(guān) （1）必須是對(duì)外履行行政管理職能的行政機(jī)關(guān)。 （2）必須有法律明確授予其一定的行政許可權(quán)。 （3）必須是在法定職權(quán)范圍之內(nèi)實(shí)施行政許可。 2法律、法規(guī)授權(quán)組織 許可法第23條：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在 法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。 3行政機(jī)關(guān)委托的其他行政機(jī)關(guān) 許可法第24條：行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)

12、，依照法律、法規(guī)、規(guī)章 的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政 機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委 托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政許可；不得再委 托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政許可。,18,（二）行政許可實(shí)施的特別規(guī)定,1.行政許可權(quán)相對(duì)集中行使 第25條：經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。 2.內(nèi)部程序不得外部化 第26條第1款：行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請(qǐng)，統(tǒng)一送達(dá)行政許

13、可決定。 3.改“串聯(lián)審批”為“并聯(lián)審批” 第26條第2款：行政許可依法由地方人民政府兩個(gè)以上部門分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理（即“政務(wù)超市”）。,19,4.向社會(huì)分權(quán) 第28條：對(duì)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的外，應(yīng)當(dāng)逐步由符合法定條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施。 5.實(shí)施行政許可的禁止性規(guī)定 一是不得限制競(jìng)爭(zhēng)：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，不得向申請(qǐng)人提出購買指定商品、接受有償服務(wù)等不正當(dāng)要求。（第27條第1款） 二是

14、不得借機(jī)謀取私利：行政機(jī)關(guān)工作人員辦理行政許可，不得索取或者收受申請(qǐng)人的財(cái)物，不得謀取其他利益（第27條第2款）,20,（三）行政許可的程序,一般程序 1. 申請(qǐng)與受理（29、30、31、32條） 申請(qǐng)（申請(qǐng)人的義務(wù)與權(quán)利）與受理（告知與出具憑證） 2. 審查程序（34、35、36、37、38條） 審查有形式與實(shí)質(zhì)審查，關(guān)系他人重大利益時(shí)告知和聽取陳述與申辯 3. 決定程序（37、38、39、40條） 4. 聽證程序（46、47、48條） 特別程序 包括特許程序、認(rèn)可程序、核準(zhǔn)程序、登記程序。程序手段包括：招投標(biāo)或拍賣；國(guó)家考試；實(shí)地檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫、登記等。,21,行政許可聽證程序 1.適用

15、聽證程序的許可事項(xiàng)有：（1）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí) 施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其 他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)；（2）行政許可直接涉及 申請(qǐng)人與他人之間重大利益、申請(qǐng)人與利害關(guān)系人要求聽證的 事項(xiàng)。 2.聽證的具體程序步驟：（1）申請(qǐng)；（2）組織聽證；（3）通 知有關(guān)事項(xiàng)；（4）舉行聽證；（5）決定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù) 聽證筆錄，并在法定的許可決定期限內(nèi)作出是否準(zhǔn)予行政許可 的決定。,22,行政許可特別程序特許程序，對(duì)于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置以及直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式?jīng)Q定是否予以特

16、許； 認(rèn)可程序，對(duì)于提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)通過考試、考核方式?jīng)Q定是否予以認(rèn)可； 核準(zhǔn)程序，對(duì)于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行核準(zhǔn)。如藥品批準(zhǔn)文號(hào)（國(guó)家藥品監(jiān)督局）、車輛管理所對(duì)車輛的定期檢測(cè)； 登記程序，對(duì)企業(yè)或者其他組織設(shè)立等需要確定主體資格的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)通過登記程序作出。,23,行政處罰聽證程序與行政許可聽證程序的區(qū)別： （1）聽證類型 行政處罰聽證均為“依當(dāng)事人申請(qǐng)聽證”，而行政許可聽證還包括“必須聽

17、證”（應(yīng)向社會(huì)公告并舉行聽證） 依當(dāng)事人申請(qǐng)聽證的許可是直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的許可。必須聽證的許可事項(xiàng)是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定 （2）要求聽證期限 行政處罰中，當(dāng)事人要求聽證期限是被告知后3日內(nèi)，而在行政許可中，申請(qǐng)人、利害關(guān)系人要求聽證的期限是被告知后5日內(nèi)。 （3）舉行聽證期限 行政處罰中，沒有規(guī)定舉行聽證的期限，而在行政許可中，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)之日起20日內(nèi)組織聽證。 （4）聽證后的決定 行政處罰中，沒有規(guī)定根據(jù)聽證筆錄作出處罰決定，在行政許可中應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證作出許可決定。,24,25,七、行政許可的監(jiān)督檢查 （一）監(jiān)督檢查的內(nèi)容 1.對(duì)實(shí)施行政許可的行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查； 2.實(shí)施

18、機(jī)關(guān)對(duì)被許可人的監(jiān)督檢查。 （二）監(jiān)督檢查的法律后果 1.中止許可 2.變更許可的內(nèi)容 3.宣告許可無效 4.撤銷和注銷許可,26,（1）行政許可的撤銷（69條） 可以撤銷的情形：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守 作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許 可決定的；（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（四 ）對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可 的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。 應(yīng)當(dāng)撤銷的情形：被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政 許可的。 不予撤銷情形：可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。 （2）行政許可的注銷（70條） 有下

19、列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷 手續(xù)：（一）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；（二）賦予公民特 定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；（三）法 人或者其他組織依法終止的；（四）行政許可依法被撤銷、撤回 ，或者行政許可證件依法被吊銷的；（五）因不可抗力導(dǎo)致行政 許可事項(xiàng)無法實(shí)施的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許 可的其他情形。,27,司考鏈接 關(guān)于行政處罰和行政許可行為，下列哪些說法是 不正確的？（04/75/多選） A行政處罰和行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)均應(yīng)定期對(duì) 其設(shè)定的行政處罰和行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià) B法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能組 織，可依授權(quán)行使行政處罰權(quán)和

20、行政許可權(quán) C行政機(jī)關(guān)委托實(shí)施行政處罰和行政許可的組 織應(yīng)當(dāng)是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織 D行政機(jī)關(guān)依法舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆 錄作出行政處罰決定和行政許可決定,28,“行政許可法”第一案：業(yè)主贏了北京市規(guī)劃委 2004年10日下午2點(diǎn)，149名富潤(rùn)家園的業(yè)主起訴北京市規(guī)劃委員會(huì)“行政許可案”，在海淀法院一審公開宣判。該案是7月1日我國(guó)行政許可法實(shí)施后，北京市首起行政機(jī)關(guān)敗訴的行政許可案件。 業(yè)主們稱，富潤(rùn)家園小區(qū)的7號(hào)樓在原規(guī)劃許可證中，用途為“幼兒園、辦公、變電室”。2003年底，業(yè)主們卻得知，富潤(rùn)家園的開發(fā)商已將7號(hào)樓按照商業(yè)設(shè)施的要求與有關(guān)方簽訂了承包和銷售協(xié)議。開發(fā)商這樣做的依據(jù)是市規(guī)劃委2002年12月26日作出的1798號(hào)規(guī)劃許可，撤銷了原來對(duì)于7號(hào)樓規(guī)劃許可的內(nèi)容，把7號(hào)樓的用途由“幼兒園、變電室”改成了“商業(yè)、變電室”。業(yè)主們認(rèn)為，首先，市規(guī)委違法變更小區(qū)原規(guī)劃，取消了幼兒園等小區(qū)居民的生活配套設(shè)施，變相為開發(fā)商把上述用房出售并開設(shè)洗浴中心創(chuàng)造條件，其行為違法，應(yīng)予撤銷。其次，市