1、一、董事會(huì)的概念與地位,1、概念：指依法由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的董事組成的代表公司并行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的公司常設(shè)機(jī)關(guān)。 2、法律地位 由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，向股東會(huì)負(fù)責(zé)。,3、董事會(huì)與股東會(huì)的關(guān)系,英美法系：信托關(guān)系，只要董事會(huì)認(rèn)為他們采取的行為對(duì)公司和股東有利，就可以自行做出決定，權(quán)力很大。 大陸法系：代理關(guān)系，董事會(huì)只能在股東會(huì)授權(quán)的范圍內(nèi)做出決定，超出職權(quán)范圍的行為視為無效。 現(xiàn)代公司法的理念是：董事會(huì)受公司（股東會(huì)）之托，為公司理財(cái)。,二、董事會(huì)的產(chǎn)生與組成,1、董事會(huì)的產(chǎn)生 通常由股東會(huì)選舉董事，由董事組成董事會(huì)。（職工董事例外）更換董事通常也需股東會(huì)決議。董事一般為自然人，但也有國(guó)家法律規(guī)定法人

2、也能成為董事。 董事任期由章程規(guī)定，但每屆不得超過三年，連選可以連任。,職工董事,國(guó)有企業(yè)或者其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。 職工代表由職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。,2、組成,有限責(zé)任公司：三人至十三人 股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事 （執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。 ） 股份有限公司：五人至十九人,3、董事會(huì)會(huì)議的召集,有限責(zé)任公司：由公司章程規(guī)定 股份公司：每年度至少兩次，提前十日前通知全體董事和監(jiān)事。 代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或

3、者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。,4、決議方式,董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。 有限責(zé)任公司：董事會(huì)的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定。 股份有限公司：董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。,5、董事責(zé)任,董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)議所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。,三、董事會(huì)的職權(quán),我國(guó)公司法對(duì)董事會(huì)的職權(quán)采取

4、了列舉式的規(guī)定。 公司法第47條和第109條 對(duì)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán) 對(duì)外的業(yè)務(wù)代表權(quán) 。,(一)召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作;(二)執(zhí)行股東會(huì)的決議;(三)決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案;(四)制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(五)制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;(六)制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案;(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案;(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng);(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。,四

5、、董事的義務(wù),1、董事對(duì)公司的義務(wù),信義義務(wù)： A、忠實(shí)義務(wù) B、注意義務(wù),2、董事的忠實(shí)義務(wù),董事忠實(shí)義務(wù)是指董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔(dān)的以公司利益作為自已行為和行動(dòng)的最高準(zhǔn)則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。 概言之，忠實(shí)義務(wù)是指到公司的利益和董事自身的利益發(fā)生沖突的時(shí)候，公司的利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于董事自身的利益。,忠實(shí)義務(wù)的具體體現(xiàn),1、董事不得因自己身份而受益（如收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處 ）； 2、董事不得同公司開展非法競(jìng)爭(zhēng)； 3、董事不得與公司從事自我交易； 4、董事不得利用公司的財(cái)產(chǎn)、信息和商業(yè)機(jī)會(huì)；,競(jìng)業(yè)禁止義務(wù),概念：禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)，僅指對(duì)于特定營(yíng)業(yè)具有特定關(guān)系的特定人之

6、特定行為，加以禁止。其被禁止的主體，則限于與該特定營(yíng)業(yè)具有特定法律關(guān)系。 帶來的問題：首先, 與勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)的沖突。其次, 與人才流動(dòng)沖突。再次, 雇員使用一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能上的權(quán)利沖突。,競(jìng)業(yè)禁止的內(nèi)容：董事不得為自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類的營(yíng)業(yè)。 “自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)” ：指“為自己或者第三者計(jì)算的競(jìng)爭(zhēng)行為”。因此，這種經(jīng)營(yíng)是以何人名義進(jìn)行可以不問。 “同類的營(yíng)業(yè)”不僅包括了經(jīng)營(yíng)范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營(yíng)業(yè)范圍之目的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。,董事利益沖突交易,董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資

7、金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；,篡奪公司機(jī)會(huì)的禁止,“公司機(jī)會(huì)” ：董事或其他經(jīng)營(yíng)管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的，幷有義務(wù)向公司披露的，與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的各種機(jī)會(huì)。,3、注意義務(wù),注意義務(wù),是指董事在執(zhí)行公司事物時(shí),應(yīng)以合理的注意，機(jī)智慎重地、勤勉盡責(zé)地管理公司事務(wù)。在英美法系又被稱為勤勉,注意和技能義務(wù)注意和技能義務(wù);在大陸法系被稱為善良管理人的注意義務(wù),善管義務(wù) 所謂“合理的注意，是依董事個(gè)人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)以及公司的性質(zhì)和內(nèi)容分工、公司章程等因素而言。,注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),Francis v

8、. United Jersey Bank案情：Mrs. Pritchard 和她的兩個(gè)兒子是一家再保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司的股東和董事。Mrs. Pritchard 年邁且酗酒，她所接到的財(cái)務(wù)報(bào)告表明她的兒子正在挪用客戶資金。她從不過問公司業(yè)務(wù)，也沒有采取措施來阻止這些交易。新澤西州的初審法院認(rèn)為；普利切德太太只是頭腦簡(jiǎn)單的家庭婦女，作為公司董事長(zhǎng)也只不過掛名而已。因此試圖免除她的責(zé)任。新澤西州的最高法院則判決普利切德太太必須承擔(dān)責(zé)任。,A、Selheimer v. Management Corp. of American(1966) 確立的標(biāo)準(zhǔn):“一般謹(jǐn)慎的人在類似的情形下,在處理其個(gè)人商務(wù)時(shí)所應(yīng)有的勤

9、勉、注意和技能運(yùn)用的程度?！?B、美國(guó)1991年修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第8.30節(jié)：董事義務(wù)之履行:(1)以善意為之;(2)在處理公司事務(wù)時(shí),負(fù)有在類似的情形下處于類似的地位的具有一般謹(jǐn)慎性的人處理事務(wù)時(shí)注意;(3)以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。,忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù),英美及我國(guó)：兩者并列，互不隸屬。 德國(guó)股份法中的“注意義務(wù)”除第1項(xiàng)以外，其它與英美法中的忠實(shí)義務(wù)相當(dāng)。因此其注意義務(wù)其實(shí)包括英美法中的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩者在內(nèi)。 日本也有學(xué)者認(rèn)為董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù),忠實(shí)義務(wù)只不過是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定。,4、董事的離任義務(wù),從時(shí)間維度而言,董事負(fù)擔(dān)的義

10、務(wù)可分為兩大類,即在任義務(wù)和離任義務(wù)。 兩大法系有關(guān)董事與公司關(guān)系的傳統(tǒng)理論均是立足于董事的在任, 為解釋在任董事的義務(wù)而構(gòu)建, 無法直接類推于解釋離任董事對(duì)公司所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。 對(duì)董事離任義務(wù)的立法規(guī)制方法有兩種,即法律的和契約的方法。,離任義務(wù)的范圍,以在任義務(wù)為限：董事離任以后基本無權(quán)利可言, 令其承擔(dān)比在任義務(wù)更為嚴(yán)苛的義務(wù),缺少法理根據(jù)。 董事的離任義務(wù)主要是有關(guān)忠實(shí)義務(wù)的延續(xù),故對(duì)董事離任義務(wù)的立法規(guī)制也主要應(yīng)圍繞忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行設(shè)計(jì)。離任之后，不在其位，不謀其政，一般不存在承擔(dān)注意義務(wù)的問題,離任義務(wù)的具體內(nèi)容,A、不披露商業(yè)秘密的義務(wù)； B、特定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)； C、不得與公司從事特

11、定財(cái)產(chǎn)交易的義務(wù)； D、不得使用所埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)；E、 限制轉(zhuǎn)讓所持股份的義務(wù).,五、董事責(zé)任及其限制,1、董事責(zé)任概述,董事責(zé)任就是因違反董事之義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。董事責(zé)任通常分為對(duì)公司的責(zé)任、對(duì)股東的責(zé)任和對(duì)第三人的責(zé)任三種類型。,2、董事責(zé)任形態(tài),A、停止侵害 :侵害行為正在進(jìn)行。B、沒收違法所得:主要適用于董事違反同業(yè)禁止義務(wù)，及不當(dāng)利用公司機(jī)會(huì)的場(chǎng)合，即公司對(duì)董事竟業(yè)活動(dòng)的收入行使歸入權(quán)。C、返還財(cái)產(chǎn) :董事侵占公司財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)歸還公司；挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人的，應(yīng)退還公司資金。D、宣告違法合同無效 E、賠償損失:以給公司造成損失為前提。,3、商業(yè)判斷,商事判斷規(guī)

12、則是指董事決議的作出如果是基于合理的資料,以合理的方式作出的,即使該種決議就公司來看,其結(jié)果很糟甚至是災(zāi)難性的,董事也不承擔(dān)法律責(zé)任。 “商事判例原則”則是指董事在上述情況下作出的決議為有效決議,對(duì)公司有約束力,股東不得予以禁止、撤銷或予以攻擊。,4、董事責(zé)任保險(xiǎn),董事責(zé)任保險(xiǎn)，是指以董事或高級(jí)職員對(duì)公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。 2002年1月,證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委上市公司治理準(zhǔn)則：“經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn),上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”。,六、公司經(jīng)理,1、大陸法系的經(jīng)理,依照日、韓商法典,經(jīng)理人屬“商業(yè)使用人”,與商人不同,

13、他是“給予代替營(yíng)業(yè)主而行使?fàn)I業(yè)中一切裁判上和裁判外行為權(quán)限的雇傭人?！?澳門地區(qū)商法典認(rèn)為“經(jīng)理系指商業(yè)企業(yè)主委任以經(jīng)營(yíng)企業(yè)之人,該委任得按商業(yè)習(xí)慣以任何職務(wù)名稱為之?！?民法典從契約角度來解釋經(jīng)理的地位。如意大利民法典將經(jīng)理定義為“接受企業(yè)主的委托經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)的人”。,2、英美法系的經(jīng)理,在判例法上,經(jīng)理意指一個(gè)被選任用來經(jīng)營(yíng)、指導(dǎo)或管理他人或公司及其分支機(jī)構(gòu)事務(wù)的人,他被授予一定的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)。 按法院的判解, “經(jīng)理” 稱謂本身就隱含著總的權(quán)力和允許合理的干預(yù)被稱為經(jīng)理的雇員有權(quán)控制雇主的營(yíng)業(yè)和作出通常的行為。 在英美成文法上,經(jīng)理一詞往往被包含在“Officer”這一概念中。,3、關(guān)于經(jīng)

14、理設(shè)置的立法模式,任意模式,是指公司是否設(shè)置經(jīng)理,法律不加強(qiáng)制,由公司自主決定。又稱 “章定模式”。目前絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的公司法采這一模式。 在法定模式下,經(jīng)理的設(shè)置為法律的強(qiáng)制,為公司的必設(shè)機(jī)關(guān)。如法國(guó)、德國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司經(jīng)理的設(shè)置。,4、經(jīng)理與公司的關(guān)系,公司機(jī)關(guān)，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)或?yàn)檩o助業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。 “法人的機(jī)關(guān)是指根據(jù)法律或法人章程的規(guī)定,能夠?qū)ν獯矸ㄈ藦氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人或集體?！?我國(guó)公司法則非常明確地在公司的組織機(jī)構(gòu)中將經(jīng)理與董事會(huì)相提并論。（50、114）(股份公司為必設(shè)),5、經(jīng)理的權(quán)力,經(jīng)理權(quán)作為商事代理權(quán)，主要表現(xiàn)為兩大權(quán)能：即管理權(quán)能和代表權(quán)能。 管理權(quán)能是指經(jīng)

15、理在公司內(nèi)部所享有的可以用來對(duì)抗股東、董事或監(jiān)事，并以之處理一些特定事務(wù)的能力。 代表權(quán)能是指經(jīng)理以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)，并與第三人締結(jié)契約，使公司直接承擔(dān)該契約的法律后果的能力。,公司法50條規(guī)定的經(jīng)理權(quán)力,公司法規(guī)定為任意性規(guī)定，章程可以做不同之規(guī)定：（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議； （二）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案； （三）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案； （四）擬訂公司的基本管理制度； （五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人； （七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（八）董事會(huì)授予的其他職權(quán)。,七

16、、CEO的法律地位,1、概述,CEO的英文全稱為Chief Executive Officer，我國(guó)一般將其譯為首席執(zhí)行官。 在國(guó)外，CEO并非僅僅設(shè)立于公司中，公司之外的機(jī)構(gòu)也廣泛存在CEO職位。例如，美國(guó)證券交易所不僅設(shè)立主席職位，也設(shè)有首席執(zhí)行官。,2、CEO與經(jīng)理,在職權(quán)方面，CEO通常是作為公司的主要協(xié)調(diào)人、政策制定者和推動(dòng)者。其權(quán)利基本類似于我國(guó)公司經(jīng)理，但原董事會(huì)的一些決策權(quán)，如制定年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃與財(cái)務(wù)預(yù)算方案等已讓渡到CEO手中; 基于上述不同，CEO參加董事會(huì)決策，并負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施董事會(huì)通過的各項(xiàng)決策，以避免決策層與經(jīng)營(yíng)層的脫節(jié)。,3、CEO的職權(quán),全美公司董事聯(lián)合會(huì)藍(lán)帶委員會(huì)的

17、示范性CEO職位說明: (1)營(yíng)造一種促進(jìn)道德行為、鼓勵(lì)個(gè)體的正直和承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的企業(yè)文化; (2)維持一種有助于吸引、保持和激勵(lì)在各個(gè)層次上由最高素質(zhì)員工組成的多樣性群體積極的道德的工作氛圍;,(3)為董事會(huì)開發(fā)并推薦能產(chǎn)生股東價(jià)值的適合公司的長(zhǎng)期戰(zhàn)略與遠(yuǎn)景; (4)為董事會(huì)開發(fā)并能支持公司長(zhǎng)期發(fā)展計(jì)劃的年度業(yè)務(wù)計(jì)劃和預(yù)算; (5)確保公司日常業(yè)務(wù)的恰當(dāng)管理; (6)持續(xù)努力實(shí)現(xiàn)公司的財(cái)務(wù)和運(yùn)營(yíng)目標(biāo); (7)確保公司提供產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和價(jià)值有不斷的進(jìn)步。,(8)確保公司在行業(yè)內(nèi)占有并保持令人滿意的競(jìng)爭(zhēng)地位; (9)確保公司有一個(gè)有力的管理團(tuán)隊(duì)，并有一個(gè)有效的團(tuán)隊(duì)發(fā)展、換屆計(jì)劃; (10)與

18、董事會(huì)合作，確保有效的CEO職位的接班計(jì)劃; (11)制定并監(jiān)督公司政策的實(shí)施; (12)擔(dān)任公司的主要代言人。,4、CEO在中國(guó),2000年海爾集團(tuán)的張瑞敏率先成為中國(guó)的第一位CEO。此后，春蘭集團(tuán)的陶建幸在產(chǎn)權(quán)改組之際改稱CEO;倪潤(rùn)蜂也于2001年出任長(zhǎng)虹集團(tuán)的CEO。 一些人士將公司總經(jīng)理視為CEO，甚至有人認(rèn)為，“為進(jìn)一步完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)將總經(jīng)理的職位譯為CEO?！?八、公司秘書,1、秘書的性質(zhì),公司秘書是公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中不可缺少的高級(jí)管理人員。 在英、美國(guó)家公司的治理結(jié)構(gòu)中,公司秘書是法定的必設(shè)機(jī)關(guān)。是公司董事會(huì)下設(shè)的輔助行政管理機(jī)關(guān)。 另外的觀點(diǎn)認(rèn)為，秘書只是董事會(huì)的輔助人員，不具備成為公司機(jī)關(guān)的條件。,2、秘書的職責(zé),秘書除了掌管文書和協(xié)助負(fù)責(zé)人處理日常事務(wù)這些傳統(tǒng)的職責(zé)外,往往還被法律、公司章程賦予代表公司行使更加廣泛的權(quán)利。 Panorama Development Ltd. v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd：秘書可以代表公司, 在日常商事活動(dòng)中代表公司訂立與公司的行政管理事