1、,刑 法 總 論 張 明 楷,.,緒 論 一、刑法學(xué)與刑事法學(xué) 二、刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué) 三、學(xué)派之爭與學(xué)術(shù)發(fā)展 （一）舊派與新派的產(chǎn)生 封建刑法的特點(diǎn)：干涉性、 恣意性、身份性、殘酷性 新派產(chǎn)生的兩個(gè)原因：社會(huì)的變化與犯罪學(xué)的發(fā)達(dá),（二）舊派與新派的基本對(duì)立 1.人為什么犯罪：自由意志論與決定論 2.國家觀：個(gè)人本位與社會(huì)本位 3.犯罪論：客觀主義與主觀主義 4.構(gòu)成要件的解釋：嚴(yán)格與緩和 5.違法性：無 6.責(zé)任論：道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論 7.刑罰論：報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論,（三）當(dāng)代刑法理論的對(duì)立 行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值 形式的解釋與實(shí)質(zhì)的解釋 （四）中國刑法學(xué)的現(xiàn)狀： 相對(duì)意志自由 社會(huì)本

2、位為主、逐漸轉(zhuǎn)向個(gè)人本位？ 主觀主義色彩 主觀違法論、行為無價(jià)值 社會(huì)責(zé)任論？道義責(zé)任論？ 目的刑論？并合主義？,四、理論體系與研究方法 刑法典體系與刑法學(xué)體系 基本方法 具體方法：注釋研究法、歷史研究法、比較研究法、社會(huì)學(xué)研究法、案例研究法 正義理念、刑法規(guī)范、生活事實(shí),第一章 刑法概說 第一節(jié) 刑法的概念、淵源與分類 一、刑法的概念 （一）規(guī)定犯罪及其法律后果的法律 犯罪法、刑（罰）法、罪刑法？ 保安處分與刑罰的關(guān)系 （二）刑法的地位 刑法是獨(dú)立的法律還是從屬性的法律？ 刑法是公法還是私法？,（三）刑法的指導(dǎo)原理 正義、合目的性與法的安定性（Radbruch） 正義：要求的是平等對(duì)待； 合

3、目的性：保護(hù)法益 安定性：實(shí)定性/普遍性/明確性/穩(wěn)定性 正義內(nèi)部的沖突 合目的性與安定性的沖突 二、刑法的淵源：法典、單行刑法、附屬刑法,.,國內(nèi)外立法淵源的現(xiàn)狀 一部刑法典可以規(guī)定全部犯罪嗎？ 三、刑法的分類 （一）形式分類 1.廣義刑法與狹義刑法 2.普通刑法與特別刑法 區(qū)分意義 普通法條與特別法條,3.形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法 4.固有刑法與行政刑法（形式的區(qū)分與實(shí)質(zhì)的區(qū)分） （二）實(shí)質(zhì)分類 1.自由刑法與權(quán)威刑法 2.侵害刑法與意志刑法 3.行為刑法與行為人刑法 4.國內(nèi)刑法與國際刑法,（三）其他名稱 少年刑法 經(jīng)濟(jì)刑法 消防刑法 租稅刑法 軍事刑法 區(qū)域刑法,第二節(jié) 刑法的性質(zhì)、任務(wù)與目

4、的 一、刑法的性質(zhì) （一）特定性 （二）嚴(yán)厲性 （三）廣泛性 （四）不完整性 （五）補(bǔ)充性 （六）保障性 刑法是部門法嗎?,二、刑法的機(jī)能 （一）任務(wù) （二）機(jī)能 行為規(guī)制機(jī)能宣示刑罰？ 法益保護(hù)機(jī)能適用刑罰 自由保障機(jī)能限制刑罰 三、刑法的目的 保護(hù)法益： 狹義的法益保護(hù)與廣義的法益保護(hù),第三節(jié) 刑法的制定、修改與根據(jù) 一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根據(jù),第四節(jié) 刑法的規(guī)范、體系與解釋 一、刑法規(guī)范 （一）規(guī)范的含義 （二）刑法規(guī)范的不同側(cè)面 裁判規(guī)范 法官 行為規(guī)范 一般人 法益保護(hù)規(guī)范 立法者？ 二、刑法體系,三、刑法解釋 （一）解釋的必要 你怎樣解釋兇器、住宅、淫穢等概念？

5、 （二）解釋的目標(biāo) 當(dāng)你難以解釋兇器概念時(shí)，你覺得應(yīng)當(dāng)追問立法者（或起草人）當(dāng)初的想法嗎？ （三）解釋的效力 立法解釋、司法解釋與學(xué)理解釋 （四）解釋的方法 1.文理解釋 果你是法官，你的解釋會(huì)起作用嗎？,法條閱讀方法：語法/體系/目的/事實(shí) 2.論理解釋 擴(kuò)大解釋與縮小解釋:印鑒/情報(bào) 當(dāng)然解釋與反對(duì)解釋:二次/二年 補(bǔ)正解釋：以下 體系解釋與相對(duì)解釋:暴力販賣 歷史解釋與比較解釋:遺棄代為保管 目的解釋/同時(shí)代的解釋/合憲性解釋,解釋結(jié)論不是無限的, 但解釋方法是無窮的； 思考：刑法規(guī)定，冒充軍警人員搶劫的，重于一般搶劫，那么，真正的軍警人員搶劫的，應(yīng)否重于一般搶劫呢？ 要做到：心中永遠(yuǎn)充

6、滿正義，目光不斷地往返于法律規(guī)范與生活事實(shí)之間 切不可：大腦永遠(yuǎn)一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間 一,第二章 刑法的基本原則 第一節(jié) 刑法的基本原則概述 一、刑法基本原則的概念 你是否覺得這個(gè)問題沒有意義？ 二、刑法基本原則的確定 能否在刑法的明文規(guī)定之外，肯定刑法的基本原則呢？ 責(zé)任主義原則,第二節(jié) 罪刑法定原則 一、法律淵源與思想淵源 三權(quán)分立、心理強(qiáng)制 二、思想基礎(chǔ)：民主主義、人權(quán)主義 三、基本內(nèi)容 （一）大陸法系國家的觀點(diǎn)： 形式的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的側(cè)面 事實(shí)上，基本內(nèi)容是不能窮盡的,（二）我國罪刑法定原則的基本內(nèi)容 1.法律主義 (1)成文法 (2)排斥行政規(guī)章制定罰則 (3

7、)排斥習(xí)慣法 (4)排斥判例法 英美是法治國家,為什么可以采用判例法?德、日也是法治國家，為什么不得采用判例法？中國可以采用判例法嗎？,2.禁止事后法 事后法實(shí)際上是讓國民遵守行為時(shí)并不存在的法律 3.禁止類推解釋 你能區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋嗎? 其他解釋方法得出的結(jié)論肯定符合罪刑法定原則嗎? 4.禁止絕對(duì)不定(期)刑,5.明確性 明確性的標(biāo)準(zhǔn)是什么? 刑法能做到絕對(duì)明確嗎? 聯(lián)系事態(tài)與目的，才可能明確 6.禁止處罰不當(dāng)罰的行為 刑法的謙抑性 刑罰的負(fù)作用 值得處罰的標(biāo)準(zhǔn)是什么? 7.禁止殘酷的、不均衡的刑罰,三、罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn) （一）相反的觀點(diǎn) （二）觀念的轉(zhuǎn)變 公然猥褻、拐賣成年男子怎

8、么辦？ 立法者不尊重稀罕之事； 法律限制權(quán)力； 刑法不是萬能的。 （三）制度的保障,第二節(jié) 平等適用刑法原則 你有平等觀念嗎？ 第三節(jié) 罪刑相適應(yīng)原則 一、思想基礎(chǔ) 二、基本內(nèi)容 （一）基本內(nèi)容與刑罰根據(jù)的關(guān)系 （二）罪責(zé)刑相適應(yīng)？ （三）具體內(nèi)容,三、表現(xiàn)特點(diǎn) （一）立法上 （二）量刑上 （三）執(zhí)行上 四、貫徹實(shí)現(xiàn) （一）平等觀念 （二）司法的時(shí)間性與空間性 （三）電腦量刑可行嗎？,第三章 刑法的適用范圍 第一節(jié) 刑法的空間適用范圍 一、概念 國內(nèi)犯：中國人在國內(nèi)犯罪好辦！ 外國人（外星人）在國內(nèi)犯罪咋辦？ 國外犯：.中國人在國外犯罪如何辦？ .美國人在美國殺中國人怎么辦？ .外國人在公海犯

9、罪辦不辦？ 港澳臺(tái)犯：在內(nèi)地犯罪后又回到原地的，能否適 用內(nèi)地刑法？,二、對(duì)國內(nèi)犯的適用原則 （一）原則 基本原則：屬地主義 補(bǔ)充原則：旗國主義？ 沒有懸掛國旗但有其他標(biāo)識(shí)的空間？ （二）例外：1.不適用中國刑法的情況 2.不適用內(nèi)地刑法的情況 3.不適用中國刑法典的情況,（三）犯罪地的確定 與犯罪本質(zhì)的關(guān)聯(lián) 與國家主權(quán)的關(guān)系 行為地說 結(jié)果地說 中間地說 遍在說 網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的新問題,三、對(duì)國外犯的適用原則 （一）屬人管轄原則（第7條） 國家主義？國際協(xié)同主義？ 新國民問題 （二）保護(hù)管轄原則（第8條） 前提條件、法定刑限制、雙重犯罪 （三）普遍管轄原則（第9條） 四、對(duì)外國刑事判決的承認(rèn)

10、積極承認(rèn)、消極承認(rèn),第二節(jié) 刑法的時(shí)間適用范圍 一、刑法的時(shí)間效力的概念 二、生效時(shí)間與失效時(shí)間 三、溯及力 （一）概念與原則 （二）12條的理解 （三）立法解釋與司法解釋的溯及力？ 四、限時(shí)法（或時(shí)限法）,第四章 犯罪概說 第一節(jié) 犯罪的概念 一、犯罪的一般概念 （一）四種立法定義與五種理論定義 （二）刑法第13條 1.形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一 沒有法律就沒有犯罪、沒有刑罰就沒有犯罪 2.正（肯定）與反（否定）相結(jié)合,二、犯罪的基本特征 （一）文理的解釋 1.理論上的爭論 三特征說:內(nèi)容;問題 四特征說:內(nèi)容;問題 二特征說:種類;問題 2.本人的立場 二特征說,應(yīng)受刑罰處罰的含義與地位 （二）論理

11、的解釋 犯罪概念與犯罪成立條件的關(guān)系 1.法益侵犯性（客觀違法性） （1）法益侵害性性與刑法目的的關(guān)系 （2）法益侵害與威脅的統(tǒng)一 （3）法益侵害的客觀性 （4）相對(duì)穩(wěn)定與變易性的統(tǒng)一,2.非難可能性（主觀有責(zé)性） 含義與根據(jù) 犯罪是違法且有責(zé)的行為，但是否違法以及是否有責(zé)，需要根據(jù)法定的構(gòu)成要件確定，故可以說，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為。 附：犯罪的雙重含義 明確犯罪的雙重含義的意義,.,（三）但書的含義與功能 1.但書的含義：情節(jié)：危害 2.功能： 犯罪定義的補(bǔ)充功能 構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能 3.問題 可以直接根據(jù)但書宣告無罪嗎？ 可以直接根據(jù)本文宣告有罪嗎？,.,第二節(jié) 犯罪的

12、本質(zhì) 一、關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說 二、法益的概念 三、法益的機(jī)能 （一）刑事政策的機(jī)能 （二）違法性評(píng)價(jià)機(jī)能 （三）解釋論機(jī)能 （四）分類機(jī)能 （五）其他機(jī)能,.,四、法益的確定 第三節(jié) 犯罪的分類 一、犯罪的理論分類 （一）重罪與輕罪 （二）形式犯與實(shí)質(zhì)犯：形式犯？ （三）自然犯與法定犯 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)多樣性、流變性、相對(duì)性 對(duì)認(rèn)定故意的意義,（四）隔隙犯與非隔隙犯 20年前建的高樓20年以后倒塌怎么辦？ 如何確定犯罪時(shí)間與地點(diǎn)？ 如何適用法律？ 二、犯罪的法定分類 三、若干常見的概念 刑事犯、確信犯、目的犯、忘卻犯 激情犯、,第五章 犯罪構(gòu)成 第一節(jié) 犯罪構(gòu)成理論概述 一、德、日的構(gòu)成要件理論 三階

13、層理論 構(gòu)成要件理論: 行為構(gòu)成要件論違法類型說違法有責(zé)類型說 二、我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論 四要件說,問題：客體是要件嗎？ 實(shí)例的解決：13歲的人邀約16歲的人為自己殺人望風(fēng) 三、私見 兩階層：與犯罪概念的關(guān)聯(lián) 犯罪構(gòu)成（犯罪成立條件）客觀（違法）構(gòu)成要件（客觀構(gòu)成要件與違法性概述、客觀構(gòu)成要件符合性、違法性阻卻事由）主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件（主觀構(gòu)成要件與有責(zé)性概述、主觀構(gòu)成要件符合性、有責(zé)性阻卻事由）。,第二節(jié) 犯罪構(gòu)成的概念 一、犯罪構(gòu)成的一般含義 犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件的有機(jī)整體。 （一）有機(jī)整體 （

14、二）法律標(biāo)志 （三）法律標(biāo)準(zhǔn) 犯罪構(gòu)成與構(gòu)成事實(shí)的關(guān)系 二、犯罪構(gòu)成的機(jī)能,三、犯罪構(gòu)成的分類 （一）基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成？ （二）完結(jié)的犯罪構(gòu)成與開放的犯罪構(gòu)成 （三）單一的犯罪構(gòu)成與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成 （四）基本的犯罪構(gòu)成與加重、減輕的犯罪構(gòu)成？,.,四、犯罪構(gòu)成符合性的判斷 （一）概念的區(qū)分 （二）判斷的方法： 第三節(jié) 犯罪構(gòu)成要件 一、犯罪構(gòu)成要件的含義 二、具體犯罪的構(gòu)成要件 （一）確定原則 （二）確定方法,三、 犯罪構(gòu)成的共同要件 （一）犯罪構(gòu)成共同要件的含義 （二）犯罪構(gòu)成共同要件的確定 1.四要件說 2.形形色色的觀點(diǎn)（私見） （三）犯罪構(gòu)成共同要件的排列 1.從客觀到主

15、觀：合適！ 2.從主觀到客觀：危險(xiǎn)！,四、作為構(gòu)成要件的情節(jié)嚴(yán)重 （一）概念：情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣 （二）性質(zhì)：構(gòu)成要件與升格條件的區(qū)分 （三）爭議：是否要件？ 第四節(jié) 犯罪構(gòu)成要件要素 （一）犯罪構(gòu)成要件要素的概念 （二）犯罪構(gòu)成要件要素的分類,（一）客觀的要素與主觀的要素： 主體與身份是什么要素？ （二）記述的要素與規(guī)范的要素 （三）積極的要素與消極的要素 （四）共同的要素與非共同的要素 （五）成文的要素與不成文的要素 分則條文的每一個(gè)表述都有實(shí)質(zhì)意義嗎？ 法條中存在只有語感意義的表述甚至廢話,第六章 客觀（違法）構(gòu)成要件 第一節(jié) 客觀構(gòu)成要件與違法性概述 第一款 客觀構(gòu)成要件概述 一、客觀

16、構(gòu)成要件的概念 法定性、客觀侵犯性、必要性 二、客觀構(gòu)成要件的機(jī)能,.,第二款 違法性概述 一、違法性的意義 二、形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性 規(guī)范違反說與法益侵害說 三、客觀的違法性與主觀的違法性 四、行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值 二元論？ 五、可罰的違法性？,.,第三款 客觀構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系 一、德、日的理論概述 行為構(gòu)成要件論與違法類型說 二、本書的立場 形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系？ 原則與例外的關(guān)系？ 積極的要件與消極的要件的關(guān)系？ 孤立、暫時(shí)判斷與整體、最終判斷的關(guān)系,.,第二節(jié) 客觀構(gòu)成要件符合性 第一款 客觀構(gòu)成要件要素 一、客觀構(gòu)成要件要素概述 所謂必要要素與選擇要素 因果關(guān)系？ 二、客觀

17、構(gòu)成要件符合性的判斷 第二款 行為主體 一、自然人 法律是人類共同體的規(guī)范,.,（一）自然人主體概述 （二）特殊身份 （三）特殊身份的類型 積極身份與消極身份 違法身份與責(zé)任身份？ 二、單位 單位犯罪的特征 單位的特征,第三款 行為 一、行為的概念與特征 （一）行為概念的機(jī)能 （二）行為理論 自然行為論、有意行為論、社會(huì)行為論、目的行為論、人格行為論、消極的行為概念 （三）行為的定義與特征: “三有”,二、實(shí)行行為 機(jī)能與質(zhì)的規(guī)定性 三、不作為 （一）作為與不作為的區(qū)別： 作為：違反禁止規(guī)范、身體動(dòng) 不作為：違反命令規(guī)范、身體靜 作為與不作為的競合與結(jié)合 真正不作為犯與不真正不作為犯,.,（二

18、）處罰不作為犯的法理與問題 為什么可以處罰不真正不作為犯？ 對(duì)不作為犯的限定 （三）不真正不作為犯的成立條件 保證人地位與作為義務(wù) 一體說與分離說 1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù) (1)法律明文規(guī)定的義務(wù) 但不履行該義務(wù)的行為不一定成立不作為犯,(2)職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù) 但如何定罪的問題并沒有解決 (3)法律行為引起的義務(wù) (4)先前行為引義的義務(wù) A.先前行為是否包括合法行為? 正當(dāng)防衛(wèi)行為能否成為作為義務(wù)的來源？ B.先前行為是否包括犯罪行為? 重大道義義務(wù)應(yīng)否成為不作為義務(wù)來源? 2.作為可能性,原則：法律不強(qiáng)人所難(羅馬法格言) 不自控己罪引伸的問題：店員侵占貨款后不告訴店主，使店主免除債

19、務(wù)的，是否另成立詐騙罪？ 判斷：客觀條件主觀能力 履行義務(wù)存在危險(xiǎn)時(shí):法益衡量 3.結(jié)果回避可能性 (三)不作為與作為等價(jià)性問題 四、持有的性質(zhì): 三種觀點(diǎn)本人立場,五、行為的時(shí)間、地點(diǎn)、狀況與方法（手段） 時(shí)間、地點(diǎn)、狀況、方法與行為的關(guān)系 是對(duì)行為的要求？還是對(duì)時(shí)間、地點(diǎn)、狀況、方法本身的要求？ 比較： 要買龍井茶要買杭州產(chǎn)的龍井茶要買杭州清明節(jié)前產(chǎn)的龍井茶 要有行為要在公共場所實(shí)施行為要在10月1日前的公共場所實(shí)施行為,第四款 行為對(duì)象 一、行為對(duì)象的概念 保護(hù)客體與行為客體 與有關(guān)概念的區(qū)別：組成犯罪行為之物、行為孳生之物、供犯罪使用之物 二、行為對(duì)象的意義 是否任何犯罪都有對(duì)象？ 三

20、、行為對(duì)象與保護(hù)法益的關(guān)系,第五款 結(jié)果 一、結(jié)果的概念與特征 因果性、侵害與危險(xiǎn)、現(xiàn)實(shí)性、多樣性 二、危險(xiǎn)的性質(zhì) 危險(xiǎn)是否結(jié)果？ 侵害結(jié)果與危險(xiǎn)結(jié)果？ 行為的危險(xiǎn)與作為結(jié)果的危險(xiǎn)？ 具體的危險(xiǎn)、抽象的危險(xiǎn)、二者之間的危險(xiǎn)？ 三、結(jié)果與犯罪的分類 （一）行為犯、結(jié)果犯與結(jié)果加重犯,1.行為犯與結(jié)果犯 2.結(jié)果加重犯 (1)實(shí)施基本行為造成加重結(jié)果 (2)直接因果關(guān)系 (3)對(duì)基本行為的罪過，對(duì)加重結(jié)果的罪過 (4)刑法明文加重法定刑：加重程度與加重理由 （二）即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯 四、危害結(jié)果的種類 （一）侵害結(jié)果與危險(xiǎn)結(jié)果,.,（二）物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果 （三）嚴(yán)重結(jié)果與非嚴(yán)重結(jié)果 （

21、四）屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果與不屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果 取決于如何理解構(gòu)成要件及其要素 危險(xiǎn)結(jié)果應(yīng)是一切犯罪的構(gòu)成要件要素 （五）作為選擇法定刑根據(jù)的結(jié)果與在法定刑內(nèi)影響量刑的結(jié)果,第六款 因果關(guān)系 一、因果關(guān)系的研究范圍與意義 （一）研究范疇：稱謂與范圍的關(guān)系 認(rèn)定上：行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系 結(jié)局上：犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系 注意點(diǎn)：因果關(guān)系的認(rèn)定與犯罪構(gòu)成符合性的判斷的區(qū)別 （二）研究意義：能否將某種結(jié)果歸責(zé)于某種行為,二、因果關(guān)系的特點(diǎn) （一）與哲學(xué)上因果關(guān)系的統(tǒng)一性 客觀性、順序性、相對(duì)性、規(guī)定性、復(fù)雜性 （二）特殊性 1.范圍的特定性 2.作用的單向性 3.特定的發(fā)展過程

22、：詐騙罪？,三、因果關(guān)系的認(rèn)定 （一）國外刑法理論上的主要學(xué)說 1.條件說：基本觀點(diǎn)、批評(píng)與反批評(píng) 2.原因說： 3.相當(dāng)因果關(guān)系說：特色/三種學(xué)說 4.合法則的條件說 5.重要說,6.客觀歸責(zé)理論：將因果關(guān)系與歸責(zé)問相區(qū)別，因果關(guān)系以條件說為前提，具有條件關(guān)系的行為中，具有客觀歸責(zé)可能的，只是造成法律禁止的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)的行為教科書的內(nèi)容 問題：負(fù)有作為義務(wù)的人，本來可以使他人既不死亡也不受傷的，但只是做到了使他人不死亡卻受傷的，雖然降低了風(fēng)險(xiǎn)，也無罪嗎？ （二）我國刑法理論上的學(xué)說 1.必然因果關(guān)系說 2.偶然因果關(guān)系說,.,3.事實(shí)的因果關(guān)系與法律的因果關(guān)系說

23、（三）私見：條件說 1.含義與理由 條件關(guān)系的公式：沒有前者就沒有后者時(shí)，前者是后者的原因 條件關(guān)系是指實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系 條件關(guān)系中的結(jié)果限于現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果 禁止溯及理論的運(yùn)用,優(yōu)點(diǎn):容易確定；基礎(chǔ)的明確化；不會(huì)過于縮小處罰范圍;存在防止擴(kuò)大處罰范圍的其他途徑 2.條件關(guān)系的認(rèn)定 （1）因果關(guān)系的斷絕 （2）假定的因果關(guān)系 （3）合義務(wù)的擇一的舉動(dòng) （4）二重的因果關(guān)系,（5）重疊的因果關(guān)系 （6）可替代的充分條件：沙漠考察案件 3.注意事項(xiàng) （1）行為與結(jié)果的限定 現(xiàn)實(shí)的、具體的、特定的結(jié)果 （2）因果關(guān)系與主觀責(zé)任 行為人是否有認(rèn)識(shí)不左右有無因果關(guān)系 （3）因果關(guān)系總是一定條件下的

24、因果關(guān)系,（4）多因一果現(xiàn)象 （5）禁止溯及原理的適用 （6）不作為的因果關(guān)系 （7）疫學(xué)的因果關(guān)系 （8）結(jié)果加重犯因果關(guān)系的限定：直接性要件,.,第三節(jié) 違法性阻卻事由 第一款 違法性阻卻的事由概述 一、概念 二、根據(jù)（本質(zhì)） 法益衡量說、目的說、社會(huì)的相當(dāng)說 以法益衡量為基礎(chǔ)的綜合說？ 三、主觀的正當(dāng)化事由？ 三、種類,.,第二款 正當(dāng)防衛(wèi) 一、正當(dāng)防衛(wèi)概述 （一）定義 （二）種類： 一般正當(dāng)防衛(wèi)與無過當(dāng)防衛(wèi) （三）正當(dāng)化根據(jù) 個(gè)人的保全：個(gè)人行使其固有的自己防衛(wèi)權(quán) 法的確證：對(duì)不法的否定、對(duì)法秩序的確證,.,二、一般正當(dāng)防衛(wèi) （一）條件 1.存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害 (1)不法性 不法的基本

25、含義 對(duì)合法行為不能防衛(wèi) 對(duì)無責(zé)任能力人的侵害行為能否防衛(wèi)? (2)侵害性 對(duì)侵害國家利益的防衛(wèi)問題,.,對(duì)不作為的防衛(wèi) 對(duì)過失行為的防衛(wèi) 對(duì)自招不法侵害的防衛(wèi) 對(duì)物防衛(wèi)的認(rèn)定：飼主唆使的；飼主沒有唆使的 ；野生動(dòng)物的侵害 (3) 現(xiàn)實(shí)性 假想防衛(wèi)問題 2.正在進(jìn)行（緊迫性）,.,(1)標(biāo)準(zhǔn): 已經(jīng)開始:一般:已經(jīng)著手特殊:直接面臨 尚未結(jié)束:法益仍然處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害與威脅之中 (2)正在進(jìn)行與主觀認(rèn)識(shí) (3)對(duì)安裝防衛(wèi)裝置的認(rèn)識(shí) (4)防衛(wèi)不適時(shí):事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi) 防衛(wèi)不適時(shí)都是故意犯罪嗎?,.,3.關(guān)于防衛(wèi)意識(shí) (1)不要說: 客觀主義立場;必要說的矛盾 (2)必要說: 法條表述;正

26、當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀統(tǒng)一的行為； 防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志:重在前者 (3)無防衛(wèi)意識(shí)的情況 A.防衛(wèi)挑撥 B.相互斗毆:斗毆無防衛(wèi)?不一定!,.,C.偶然防衛(wèi): 必要說(重視行為無價(jià)值):既遂犯或未遂犯 不要說(重視結(jié)果無價(jià)值):未遂犯或無罪 過失的正當(dāng)防衛(wèi) 4.針對(duì)不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi) 本人：人身、財(cái)產(chǎn)；此外還有嗎？ 防衛(wèi)：足以造成人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害的行為；使不法侵害人喪失侵害能力或條件。 所謂對(duì)第三者的防衛(wèi),.,5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害 (1)爭論背景:舊刑法的規(guī)定 (2)主要學(xué)說:相適應(yīng)說必需說 適當(dāng)說 (3)私見:法益衡量基礎(chǔ)上的必需說 法益的衡量：生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)？ 對(duì)不

27、法侵害人法益的縮小評(píng)價(jià) 必需的判斷：雙方的手段、打擊強(qiáng)度、打擊部位、人員對(duì)比、現(xiàn)場環(huán)境等 注意:上述標(biāo)準(zhǔn)不適用于無過當(dāng)防衛(wèi),.,(二)防衛(wèi)過當(dāng) 1.含義 2.問題:防衛(wèi)過當(dāng)造成重傷、死亡的如何定罪？ 關(guān)鍵:罪過形式國內(nèi)的學(xué)說與國外的學(xué)說 私見:一般過失，也不排除故意:故意說與防衛(wèi)意識(shí)相沖突 故意說混淆了不同的故意故意說混淆了防衛(wèi)過當(dāng)與防衛(wèi)不適時(shí)故意說不利于鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)故意說不利于處理假想防衛(wèi)過當(dāng) 3.處罰:應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰,.,三、特殊正當(dāng)防衛(wèi) （一）概念：與德國刑法規(guī)定的比較 （二）爭論：必要性？可行性？ （三）適用： 1.不適用非暴力犯罪與一般暴力行為 2.行兇與列舉的暴力犯罪的關(guān)

28、系 3.對(duì)列舉的犯罪并非一概適用特殊正當(dāng)防衛(wèi) 4.其他嚴(yán)重危及人身安全的犯罪 5.符合正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件,.,第三款 緊急避險(xiǎn) 一、概念與本質(zhì)： 責(zé)任阻卻說、違法阻卻說、二分說 二、條件 (一)發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn) 1.危險(xiǎn)的來源 2.對(duì)自己招致的危險(xiǎn)可否避險(xiǎn)? 3.危險(xiǎn)的限定:職務(wù)、業(yè)務(wù)上面臨的本人危險(xiǎn),.,4.危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性:假想避險(xiǎn) (二)正在發(fā)生的危險(xiǎn) (三)出于不得己而損害另一法益 1.不得己:含義;理由 2.損害另一法益:僅限于另一主體的法益,抑或包括同一主體的另一法益? (四)避險(xiǎn)意識(shí) (五)沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害,.,關(guān)于必要限度的通說 問題:小于所避免的損失肯定是過當(dāng)嗎?

29、等于所避免的損失肯定是過當(dāng)嗎? 能否以犧牲一個(gè)人的生命的方法挽救其他人的生命?能否犧牲一人救一人?能否犧牲一人救數(shù)人?(理論的合理性:人是目的不是手段,故在任何時(shí)候都不能以犧牲人的方法保護(hù)法益;現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性:在數(shù)人即將死亡的情況下,為什么不可以犧牲一個(gè)人以保護(hù)數(shù)人呢?) 三、受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn) 四、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)奶幜P,.,第四款 其他違法性阻卻事由 一、法令行為 二、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 三、被害人的承諾 (一)概說 (二)承諾的種類與效力 1.被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪 嫖宿幼女罪 引誘婦女賣淫罪,.,2.承諾無效的犯罪(不管有無承諾均成立犯罪) 奸淫幼女罪、猥褻兒童罪等 3.無承諾即犯罪、有承諾便

30、無罪的情形 盜竊罪、強(qiáng)奸罪等 (三)因承諾而阻卻違法犯罪的條件 1.承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限 對(duì)國家法益、社會(huì)法益不可能承諾;對(duì)個(gè)人法益的承諾也受到限定（傷害的承諾？）,.,2.承諾者對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義與范圍具有理解能力 3.基于真實(shí)意思而承諾 問題:只是對(duì)承諾的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生錯(cuò)誤時(shí),是否影響承諾的效力? 4.承諾必須存在于行為時(shí)(前)或結(jié)果發(fā)生時(shí) 5.必須有承諾的表示: 意思方向說:承諾只要存在于被害人內(nèi)心即可 意思表示說:必須有承諾的明示或者默示,.,6.行為人認(rèn)識(shí)到承諾的存在? 7.經(jīng)承諾的行為本身不違反法律 四、推定的承諾 (一)含義: (二)條件:1.沒有現(xiàn)實(shí)的承諾;2.推定被害

31、人知道真情將承諾(以一般人的意思為標(biāo)準(zhǔn)); 3.為了被害人的較大利益而犧牲其較小利益？(以一般人的觀念為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷);4.損害的是被害人有權(quán)處分的利益 附加：危險(xiǎn)的接受,.,五、自救行為 六、自損行為 七、義務(wù)沖突 問題：可否是法律義務(wù)與道義義務(wù)的沖突？在法律義務(wù)與道義義務(wù)相沖突時(shí)，可否履行道義義務(wù)？ 設(shè)例：某水庫禁止游泳，但有小孩掉入河中，你應(yīng)當(dāng)救嗎？ 實(shí)例：日本電報(bào)案,第七章 主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件 第一節(jié) 主觀構(gòu)成要件與有責(zé)性概述 第一款 主觀構(gòu)成要件概述 一、主觀構(gòu)成要件的概念 二、主觀構(gòu)成要件的機(jī)能 第二款 有責(zé)性概述 一、有責(zé)性的概念 責(zé)任主義/將有責(zé)性作為要件的根據(jù),二、有責(zé)性的

32、本質(zhì) （一）行為責(zé)任論、性格責(zé)任論與人格責(zé)任論 （二）心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論 三、有責(zé)性的基礎(chǔ) 非決定論與決定論 第三款 主觀構(gòu)成要件與有責(zé)性的關(guān)系 一、德、日學(xué)說 二、本書立場,第二節(jié) 主觀構(gòu)成要件符合性 第一款 主觀構(gòu)成要件要素 一、概述 哪些歸入主觀構(gòu)成要件要素，哪些歸入有責(zé)性阻卻事由？ 二、主觀構(gòu)成要件符合性的判斷,第二款 故意 一、故意的概念 （一）犯罪故意與故意犯罪 （二）故意的要素 （三）故意的實(shí)質(zhì)：規(guī)范與事實(shí) 二、故意的學(xué)說 （一）意志說、認(rèn)識(shí)說、動(dòng)機(jī)說 （二）蓋然性說、可能性說、容認(rèn)說,.,（三）客觀化的意志說與回避意志說 （四）中國刑法的立場 三、故意的種類與認(rèn)定 （一）故

33、意的種類概述 學(xué)理分類及其意義 （二）直接故意 1.認(rèn)識(shí)因素：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,（1）一般認(rèn)識(shí)內(nèi)容 A.行為的內(nèi)容與社會(huì)意義 B.行為的結(jié)果： “會(huì)發(fā)生”：必然與可能 因果關(guān)系 C.法定的其他客觀要素 最高人民法院的司法解釋引起的爭議 （2）規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí) 既不能無認(rèn)識(shí)，也不能要求像法學(xué)家或法官那樣認(rèn)識(shí),單純事實(shí) 社會(huì)意義 危害性 條文 向頭部開槍 殺人 有害 不需要 販賣書畫 ? 淫穢物品 有害 不需要 不同類型不同判斷 外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)與行為人是否明知一般人認(rèn)為是淫穢物品? （3）無違法性阻卻事由的認(rèn)識(shí) （4）不需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容 A.結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果,B

34、.客觀的超過要素？與主觀的客觀要素的對(duì)比 2.意志因素：希望危害結(jié)果發(fā)生 （三）間接故意 1.認(rèn)識(shí)因素：明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 2.意志因素：放任危害結(jié)果發(fā)生 放任：不反對(duì)同意贊成 既然不是希望危害結(jié)果發(fā)生，怎么會(huì)實(shí)施危害行為呢？,（四）直接故意與間接故意的區(qū)別 認(rèn)識(shí)因素：“會(huì)”的不同含義 意志因素：希望與放任 有無明知結(jié)果必然發(fā)生只是放任的情形？ 肯定說：法律上的理由、現(xiàn)實(shí)上的理由 否定說：邏輯上的理由、法律上的擬制、國外的學(xué)說（未必的故意）、用語的相對(duì)性 絕對(duì)不能說：某種犯罪只能由間接故意構(gòu)成，不能由直接故意構(gòu)成； 不要輕易說：某種犯罪只能由直接故意構(gòu)成，不能由間接故意構(gòu)成。

35、,（五）故意的認(rèn)定 1.區(qū)分犯罪的故意與一般意義上的故意 2.區(qū)分故意與目的、單純的認(rèn)識(shí) 3.區(qū)分總則的明知與分則的明知 4.犯意轉(zhuǎn)化、另起犯意與行為對(duì)象轉(zhuǎn)換,四、具體的事實(shí)錯(cuò)誤：概念與學(xué)說 （一）對(duì)象錯(cuò)誤： （二）打擊錯(cuò)誤： 具體符合說的觀點(diǎn) 法定符合說的觀點(diǎn) （三）因果關(guān)系的錯(cuò)誤 狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤；事前的故意；構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn),.,六、抽象的事實(shí)錯(cuò)誤 （一）概念與類型 （二）抽象符合說與法定符合說 （三）私見:如果重罪不處罰未遂，則在重合的限度成立輕罪的故意既遂犯 七、違法性阻卻事由的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 假想防衛(wèi)是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤還是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？,第三款 過失 一、過失的概念 （一）定義 （二）過

36、失與故意的關(guān)系 （三）過失犯處罰的例外性 二、過失論的構(gòu)造 1.舊過失論與修正的舊過失論:結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心 2.新過失論:結(jié)果回避義務(wù)為中心 3.超新過失論:危懼感/不安感,三、過失的種類 （一）疏忽大意的過失 1.成立條件 （1）應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提是能夠預(yù)見 A.判斷資料或基礎(chǔ) 行為本身的危險(xiǎn)程度 行為的客觀環(huán)境 行為人的知能水平,B.判斷方法 C.判斷標(biāo)準(zhǔn) 行為人標(biāo)準(zhǔn)說與平均人標(biāo)準(zhǔn)說 先考慮平均人標(biāo)準(zhǔn)，再考察行為人標(biāo)準(zhǔn) (2)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容是法定的危害結(jié)果 問題一：應(yīng)當(dāng)預(yù)見的程度: 應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生不安感不等于應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果 問題二：如何理解因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見 是否存在這樣的情況:應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒

37、有預(yù)見但行為人并沒有疏忽大意?,問題三：有無意志因素: 理論上:希望危害結(jié)果不發(fā)生 實(shí)務(wù)上:勿需舉證 下列情況應(yīng)如何處理:行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見,可事后對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生感到很高興?能否認(rèn)定為故意? NO! 2.疏忽大意過失與意外事件的區(qū)別,（二）過于自信的過失 1.特征: （1）已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果 （2）輕信能夠避免 2.與間接故意的區(qū)別: （1）認(rèn)識(shí)因素:預(yù)見與明知 （2）情感因素:輕信與不關(guān)心 （3）意志因素:希望不發(fā)生與放任發(fā)生,3.過于自信過失與不可抗力的區(qū)別 四、過失犯的認(rèn)定 （一）過失犯的客觀構(gòu)成要件 實(shí)行行為的認(rèn)定 （二）過失犯與信賴原則、危

38、險(xiǎn)分配的法理 信賴原則 危險(xiǎn)分配的法理 （三）監(jiān)督過失,（四）過失向故意的轉(zhuǎn)化 第四款 目的與動(dòng)機(jī) 一、主觀的超過要素 二、目的 （一）含義與種類：目的犯 直接目的犯與間接目的犯 （二）目的的存在范圍 間接故意有無目的？,（三）機(jī)能 三、動(dòng)機(jī) （一）含義： 泄憤報(bào)復(fù)、徇私、貪生怕死（423） （二）存在范圍 （三）機(jī)能 在某些犯罪中是主觀構(gòu)成要件要素 對(duì)量刑的影響較大,第三節(jié) 有責(zé)性阻卻事由 第一款 有責(zé)性阻卻事由概述 一、有責(zé)性阻卻事由的概念 二、有責(zé)性阻卻事由的根據(jù) 第二款 （無）責(zé)任能力 一、責(zé)任能力的概念 （一）責(zé)任能力的定義 （二）責(zé)任能力的地位,.,（三）責(zé)任能力的性質(zhì) 二、責(zé)任能

39、力的判斷 （一）概述 （二）判斷標(biāo)準(zhǔn) （三）注意事項(xiàng) 三、醉酒人的責(zé)任能力與原因自由行為 （一）醉酒人的責(zé)任能力 （二）原因自由行為概述,.,（三）原因自由行為的可罰性根據(jù) 四、責(zé)任能力的程度 五、責(zé)任能力與法定年齡 （一）法定年齡的概念 （二）法定年齡的規(guī)定 0未滿14，14未滿16，已滿16，已滿18 第17條第2款的問題 （三）法定年齡的認(rèn)定,.,第三款 （無）違法性認(rèn)識(shí)的可能性 一、違法性認(rèn)識(shí)的概念 二、違法性認(rèn)識(shí)的對(duì)象 三、違法性認(rèn)識(shí)（可能性）的地位 （一）國外的學(xué)說 （二）國內(nèi)的學(xué)說 （三）本人的學(xué)說 1故意犯罪的成立不要求行為人現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識(shí)到形式的違法性（以下的違法性均指形式的違法

40、性）,.,2.在特殊情況下，如果由于不知法而不能認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)意義與危害結(jié)果時(shí)，則不成立故意 3違法性認(rèn)識(shí)的可能性，不是故意的要素；缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性，是有責(zé)性阻卻要素 四、違法性的錯(cuò)誤及其回避可能性的判斷 （一）違法性的錯(cuò)誤的類型 （二）違法性的錯(cuò)誤與事實(shí)的錯(cuò)誤的界限 （三）違法性的錯(cuò)誤的回避可能性的判斷,.,第四款 （無）期待可能性 一、期待可能性的概念 二、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn) 三、期待可能性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,第八章 犯罪的特殊形態(tài) 第一節(jié) 犯罪的特殊形態(tài)概述 一、概念 (一)含義 (二)特點(diǎn):出現(xiàn)于犯罪過程中;結(jié)局形態(tài) (三)存在范圍:間接故意犯罪有無犯罪形態(tài)? 通說:否定說少數(shù)說:肯定

41、說 通說的困惑:共犯的情形；事實(shí)的存在,二、犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系 預(yù)備階段 | 實(shí)行階段 | 著手 實(shí)行的終了 自動(dòng)：犯罪中止 自動(dòng)：犯罪中止 犯罪既遂 意外：犯罪預(yù)備 意外：犯罪未遂 注意：預(yù)備階段、預(yù)備行為與犯罪預(yù)備是三個(gè)不同概念,三、犯罪形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 二者回答的問題不同（與國外立法例的區(qū)別） 根據(jù)犯罪構(gòu)成是否以既遂為模式得出的結(jié)論不同 理論是否以既遂為模式與刑法是否以既遂為模式不同 結(jié)局：三種類型,第二節(jié) 犯罪預(yù)備 一、概念與特征 (一)主觀上為了實(shí)行犯罪 1.為了犯罪:為了實(shí)行犯罪 2.為了實(shí)行犯罪的含義 (二)客觀上實(shí)施了預(yù)備行為 1.預(yù)備行為的性質(zhì) 2.預(yù)備行為的種類,

42、問題:練習(xí)犯罪技術(shù)是否犯罪預(yù)備行為? 籌集犯罪資金是否犯罪預(yù)備行為? 追蹤被害人是否均為犯罪預(yù)備行為? 單純接受犯罪邀約是否犯罪預(yù)備行為? (三)事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪 (四)由于行為人意志以外的原因 二、犯罪預(yù)備的處罰范圍 三、預(yù)備犯的處罰原則,第三節(jié) 犯罪未遂 一、犯罪未遂的處罰根據(jù) 二、特征或條件 (一)已經(jīng)著手實(shí)行犯罪 1.著手的形式意義:實(shí)行行為的起點(diǎn) 2.著手的實(shí)質(zhì)意義:未遂處罰的根據(jù) 3.認(rèn)定著手的學(xué)說: (1)主觀說:基本理論的矛盾、理論根基的錯(cuò)誤、 判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、著手時(shí)期的提前,(2)形式的客觀說:中國的通說 缺陷:不能回答著手與實(shí)行行為、不能提出明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、不能說明一

43、些具體犯罪的著手(提前:殺人保險(xiǎn)詐騙強(qiáng)奸;推后:殺人盜竊)；千真萬確的話可能沒有一點(diǎn)用 (3)實(shí)質(zhì)的客觀說:實(shí)質(zhì)的行為說與結(jié)果說 缺陷:不明確、擴(kuò)大處罰范圍? (4)折衷說:從行為人的整體計(jì)劃來看,侵害法益的危險(xiǎn)性迫切時(shí),不是著手 缺陷:計(jì)劃如何限定、犯罪計(jì)劃不是主觀的違法要素、查明計(jì)劃才能認(rèn)定著手、同時(shí)存在主觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說的缺陷,(5)不成熟的私見: 4.幾種類型的犯罪的著手 (1)隔離犯罪的著手 寄送主義、到達(dá)主義 (2)間接正犯與原因自由行為的著手： 利用行為說、被利用行為說 原因行為說、結(jié)果行為說 (3)不真正不作為犯罪的著手：,(4)結(jié)合犯的著手： 前罪著手說、后罪著手說 (二)

44、犯罪未得逞 1.學(xué)說: (1)構(gòu)成要件說及其缺陷 (2)法定犯罪結(jié)果說及其缺陷 (3)目的說及其缺陷 2.癥結(jié)（只是表述問題）,3.私見: (三)犯罪人意志以外的原因 1.含義 2.情形:抑止犯罪意志的原因 抑止犯罪行為的原因 抑止犯罪結(jié)果的原因 三、犯罪未遂的成立范圍 （一）結(jié)果加重犯 區(qū)分結(jié)果加重犯罪的類型，考慮罪刑均衡 關(guān)鍵：何種情形下適用未遂犯的處罰規(guī)定,.,（二）不作為犯 （三）行為犯： 何謂行為犯？舉動(dòng)犯不同于行為犯？ 行為犯沒有未遂？ 四、犯罪未遂的類型 (一)實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂 實(shí)行終了的標(biāo)準(zhǔn)是什么?,例如:手槍中有8發(fā)子彈,行為人只開了一槍,并導(dǎo)致被害人極為輕微

45、的傷害,后來未能開槍 主觀說:以行為人的犯罪計(jì)劃、認(rèn)識(shí)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期:因主觀不同而不同 客觀說:以行為的外部形態(tài)或發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期:已經(jīng)終了 遮斷說:以是否引起了“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”這種狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期:? 折衷說:綜合主觀說與客觀說:未實(shí)行終了,(二) 未造成侵害結(jié)果的未遂與造成了一定侵害結(jié)果的未遂 (三)能犯未遂與不能犯未遂 所有的不能犯都是未遂犯嗎？ 五、未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別 （一）不能犯的概念 方法不能、對(duì)象不能、主體不能 （二）不能犯的學(xué)說,.,1.純粹主觀說：觀點(diǎn)與缺陷 2.抽象的危險(xiǎn)說：觀點(diǎn)與缺陷 3.具體的符合說：觀點(diǎn)與問題

46、4.客觀的危險(xiǎn)說：觀點(diǎn)與問題 5.修正的客觀的危險(xiǎn)說：形形色色的說法 （三）通說的缺陷與本書的立場 通說及其缺陷： 私見及其理由：,解決方法:客觀的危險(xiǎn)說 關(guān)鍵：危險(xiǎn)的判斷 將客觀事實(shí)作為判斷資料；進(jìn)行一定抽象；站在行為時(shí)的立場；分析沒有發(fā)生侵害結(jié)果的原因，考察具備何種要素時(shí)會(huì)發(fā)生侵害結(jié)果；以客觀的因果法則為依據(jù)；行為雖然具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，但危險(xiǎn)性極小時(shí)，也不能認(rèn)定為未遂犯。 六、未遂犯與幻覺犯的區(qū)別 七、未遂犯的處罰原則 立法例：必減主義、同等主義、得減主義 我 國：得減主義,第四節(jié) 犯罪中止 一、概念與類型 二、中止犯的法律性質(zhì) 政策說、法律說與并合說 對(duì)成立條件的影響： 對(duì)不知道有中止

47、犯減免處罰的人應(yīng)否適用中止犯的規(guī)定？ 有誠摯的中止行為但沒有防止結(jié)果發(fā)生的，是否成立中止犯？ 有誠摯的中止行為但結(jié)果由他人發(fā)生的，是否成立中止犯？,.,三、成立條件 (一)中止的時(shí)間性 “在犯罪過程中”:已經(jīng)開始、尚未終止 問題:既遂后可以有中止嗎？ 危險(xiǎn)犯中出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí)可否成立中止? (二)中止的自動(dòng)性（與未遂的關(guān)聯(lián)） 1.關(guān)于自動(dòng)性的理論學(xué)說 與國家的整體刑罰狀況有關(guān)聯(lián),主觀說/限定主觀說/客觀說/折衷說/主觀的價(jià)值生活說/犯罪人理性說 能否分別采用不同學(xué)說？ 2.有關(guān)自動(dòng)性的具體問題 (三)中止的客觀性 1.未實(shí)行終了時(shí):放棄 2.實(shí)行終了時(shí):作出真摯的努力,3.放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì) (

48、四)中止的有效性 1.前提:沒有發(fā)生作為既遂標(biāo)志的結(jié)果 2.問題:中止行為與結(jié)果未發(fā)生的因果關(guān)系 (1)行為人作出了真摯的努力,但行為本來就不能發(fā)生結(jié)果的,怎么認(rèn)定? (2) 行為人作出了真摯的努力,但結(jié)果是由他人阻止的,怎么認(rèn)定? (3)中止行為(第三者)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的怎么辦？ 3.實(shí)質(zhì):中止犯的減免根據(jù),四、中止犯的處罰 (一) 中止犯法律效果的專屬性 (二)加重的未遂:行為人所中止的重罪中包含了輕罪的既遂(殺人中止但造成重傷),可否按輕罪的既遂犯處罰? (三)結(jié)果加重犯的中止? (四)中止行為構(gòu)成犯罪時(shí)的處理: 為了避免他人死于煤氣,而將其門窗砸壞 在送人去醫(yī)院途中發(fā)生車禍致人死亡,第九

49、章 共同犯罪 第一節(jié) 共同犯罪概述 一、共同犯罪的概念 二、任意的共犯與必要的共犯 對(duì)向犯的范圍、能否根據(jù)總則規(guī)定處罰分則沒規(guī)定的主體？ 多從犯（聚眾共同犯罪）中只處罰部分人時(shí)，對(duì)其他人能否適用總則規(guī)定予以處罰？ 集團(tuán)犯罪及其特征 教唆、幫助他人實(shí)施必要的共同犯罪時(shí)，對(duì)教唆者、幫助者應(yīng)否適用總則的規(guī)定？,.,三、正犯與共犯 （一）正犯的概念 （二）正犯與共犯的區(qū)別 1.主觀說 2.客觀說 3.規(guī)范的綜合判斷理論 4.犯罪事實(shí)支配理論 5.私見,.,四、共同同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 共同“犯罪”沒有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成 “共同”犯罪以符合同一犯罪構(gòu)成為前提 1.(完全)犯罪共同說 2.行為共同說 3.部

50、分共同犯罪說 案例:出于盜竊的故意,實(shí)際上為搶劫者望風(fēng) 范圍：,刑法第26條第1款規(guī)定： 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 倘若要在上述規(guī)定中加一個(gè)“去”字，可以加在哪里？加在不同之處是否會(huì)產(chǎn)生含義的變化？ 共同犯罪是指二人以上去共同故意犯罪。 共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。 共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪。,第二節(jié) 共同犯罪的成立條件 一、概述 二、二人以上 自然人之間、自然人與單位、單位之間 不要求二人以上均達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力 三、共同故意 (一)共同故意的認(rèn)定: 同(相同)+共(溝通)片面合意?,.,A明知B要搶劫C的財(cái)物,A便事先將C捆綁在室內(nèi),B進(jìn)入C的室內(nèi)后,見

51、C不可能反抗,便取走了C的財(cái)物.如何定罪? (二)無共同故意的情況 立法論：共同過失犯罪的情形 故意與過失的情形 過失者中途知情的情形（共犯的錯(cuò)誤）,四、必須有共同行為 個(gè)別考察與整體考察相結(jié)合 共同作為、共同不作為、作為與不作為 共同實(shí)行行為、共同預(yù)備行為、預(yù)備行為與實(shí)行行為的結(jié)合？ 分工：實(shí)行、組織、教唆、幫助 同時(shí)實(shí)施與非同時(shí)實(shí)施 同一地點(diǎn)實(shí)施與非同一地點(diǎn)實(shí)施,第三節(jié) 共同正犯 一、共同正犯概述 (一)共同正犯的概念 (二)共同正犯的成立條件 二、承繼的共同正犯 含義： 問題之一：持續(xù)犯以外的即成犯，行為在法律上已經(jīng)既遂，但還沒有實(shí)質(zhì)性完結(jié)時(shí)，能否成立承繼的共同正犯（或承繼的幫助犯）？,

52、問題之二：當(dāng)先行為人實(shí)施了A犯罪的一部分實(shí)行行為之后，后行為人故意參與A犯罪時(shí)，能否就A犯罪成立共同犯罪？ 問題之三：后行為人對(duì)參與之前的先行為人的行為產(chǎn)生的結(jié)果是否承擔(dān)責(zé)任？ 三、共謀共同正犯 所要解決的問題？在中國有無存在的必要？ 四、附加的共同正犯 五、擇一的共同正犯,.,第四節(jié) 間接正犯 一、間接正犯的概念 二、間接正犯的類型 教科書上的七種情形 對(duì)于身份犯而言，無身份可否成為間接正犯？ 間接正犯與共同犯罪并不相互排斥 三、親手犯（自手犯） 倘若酒后駕駛是犯罪，明知他人餐后駕駛車輛，而秘密地在他人飲食中加入酒精的，是否犯罪？,第五節(jié) 狹義的共犯 一、共犯的處罰根據(jù) 各種學(xué)說/惹起說的觀

53、點(diǎn) 事例 純粹惹起說 混合惹起 修正惹起說 X按A的請(qǐng) X是沒有共 與左同 X無罪 求重傷A 犯的正犯 Y唆使B Y是沒有正 Y無罪 Y無罪 自傷 犯的共犯,.,二、共犯的性質(zhì) （一）共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說 （二）二重性說：不可思議 （三）獨(dú)立性說：沒有實(shí)質(zhì)根據(jù) （四）從屬性說：解釋論上的困難 三、教唆犯 （一）教唆犯的概念與成立條件,.,1.教唆對(duì)象 問題:教唆未成年人的都是間接正犯嗎？ 對(duì)象可以是單位嗎? 被教唆者已有犯意時(shí)的教唆 2.教唆行為 (1)教唆行為的實(shí)質(zhì):引起他人的犯罪意圖 (2)教唆行為的方式: (3)教唆行為的內(nèi)容:至少應(yīng)是相對(duì)特定的犯罪？,.,3.教唆故意 問題:“未

54、遂”的教唆:甲明知槍中沒有子彈,而教唆乙使用該槍向丙射擊,甲是否成立教唆犯?即教唆犯是否希望或者放任結(jié)果發(fā)生? 從屬性說與獨(dú)立性說的對(duì)立及其原因 與29條第2款的比較 (二)教唆犯的認(rèn)定 1.教唆犯的定罪:罪名的確立 2.分則將教唆行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪的情形,.,3.間接教唆與再間接教唆 4.教唆幾種特定犯罪時(shí)的定罪 四、幫助犯 幫助犯的概念 幫助犯的類型 幫助行為的因果關(guān)系 外表無害的中立行為 幫助與資助關(guān)系,.,五、教唆犯、幫助犯與共同正犯的區(qū)別 （一）共同正犯與有形幫助犯 （二）教唆犯與無形幫助犯 第六節(jié) 共犯與身份 一、概述 二、無身份者與有身份者的共同犯罪 以正犯行為的犯罪性質(zhì)確定共同

55、犯罪的性質(zhì)（？）基本上是妥當(dāng)?shù)?，但為了解決上述難題，必須運(yùn)用部分犯罪共同說以及想象競合犯的原理。,.,三、不同身份者的共同犯罪 四、不真正身份犯的共同犯罪 第七節(jié) 共同犯罪與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 一、概述 二、同一共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤 三、不同共犯形式的錯(cuò)誤 最有爭議的問題：被利用者起初具有工具性質(zhì)，但后來知道了真相。例如，醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護(hù)士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。,.,四、共犯過剩（實(shí)行過限？） 第八節(jié) 共同犯罪的特殊形態(tài) 一、概述 二、共同犯罪的中止 一人既遂的，其他人不可能未遂、中止； 一人已著手的，其他人不可能為犯罪預(yù)備； 在未既遂的情況下，可能有人未遂，有人

56、中止 爭議最激烈的問題：所謂輪奸的場合,第九節(jié) 共犯人的處罰 一、共犯人分類概述 (一)基本分類方法 (二)我國的通說:同時(shí)采用兩種分類方法 (三)私見:作用分類法及其合理性 二、主犯及其處罰原則 （一）主犯的概念與種類,（二）主犯與首要分子的關(guān)系 （三）主犯的處罰原則 問題:集團(tuán)首要分子的責(zé)任；其他主犯的責(zé)任 三、從犯及其刑事責(zé)任 （一）從犯的概念與種類 （二）從犯與幫助犯的關(guān)系 （三）從犯的處罰原則:“比照”取消 問題:是否存在只有從犯而無主犯的現(xiàn)象?,四、脅從犯及其處罰原則 立法論:是否有存在的必要? 五、教唆犯的處罰原則 (一)教唆他人犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中秘起的作用處罰 (二

57、)教唆不滿18周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從重處罰. 問題:教唆沒有達(dá)到法定年齡的人犯罪,為什么不是法定從重情節(jié)? 能否認(rèn)為該教唆包括部分間接正犯情形?,(三)如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪(教唆未遂),對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰 1.教唆未遂包括哪些情形? 問題:甲教唆乙盜竊,乙實(shí)施搶劫的,能否適用本規(guī)定? 2.被教唆的人只是預(yù)備犯罪時(shí),對(duì)于教唆犯應(yīng)如何處罰? 即本規(guī)定中的沒有“犯”被教唆的罪,是否僅指沒有實(shí)行被教唆的罪? 3.教唆未遂就是犯罪未遂嗎? 六、單位犯罪的處罰原則,第十節(jié) 共同犯罪的其他問題 一、共同犯罪與單位犯罪 二、不作為的共犯問題 三、共同犯罪與正當(dāng)防衛(wèi) 四、結(jié)果加重犯的共犯,第

58、十章 罪數(shù) 第一節(jié) 罪數(shù)的區(qū)分 一、區(qū)分罪數(shù)的意義 二、區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn) (一)形形色色的學(xué)說： (二)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說的運(yùn)用 1.如何運(yùn)用犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說? (1)以法益為核心,(2)全面評(píng)價(jià)但不得重復(fù)評(píng)價(jià) (3)堅(jiān)持違法性與有責(zé)性的一致性 2.犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說的缺陷 符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)為一罪的情況 3.犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說的補(bǔ)充: 三、罪數(shù)的種類 (一)傳統(tǒng)的分類 (二)注意的問題,第二節(jié) 本來的一罪 一、繼續(xù)犯 （一）繼續(xù)犯的概念與特征 （二）問題:重婚罪?挪用公款罪(與貪污罪比較) （三）繼續(xù)犯的意義 二、集合犯 概念與特征 營業(yè)犯與職業(yè)犯,.,三、不可罰的事后行為（共罰的事后行為） 四、法條競合 (一)法條競合的概念： (二)理論分歧 (二)處理原則 第三節(jié) 擬制的一罪 一、想象競合犯 （一）概念與特征,1.一個(gè)行為:判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么? 2.觸犯數(shù)罪名:是否包括觸犯同種罪名? （二）處理原則:從一重罪處斷 問題:204條第2款是否想象競合犯?