1、2013版建設(shè)工程施工合同示范文本理解與適用專題講座成都市建筑業(yè)協(xié)會 聯(lián)合主辦 四川泓森律師事務(wù)所,第一課 2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）特點、八項新制度介紹、通用條款重點條文理解以及承包人內(nèi)部承包、工期風(fēng)險防范和不安抗辯權(quán)的行使,主講人：趙紹舜 四川泓森律師事務(wù)所主任律師,第一講 2013年建設(shè)工程施工合同示范文本制定背景概述,一、國家為什么要修訂1999版施工合同，出臺2013版施工合同？ （一）1999版施工合同與現(xiàn)行法律規(guī)范不相適應(yīng) （二）1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實際情況不相適應(yīng) 99版沒暫停施工，權(quán)利義務(wù)設(shè)置及風(fēng)險分配不明確 （三）加強合同管理符合政府轉(zhuǎn)變

2、職能和市場發(fā)展 二、2013版施工合同起草遵循了什么原則？ （一）合法性（二）適當(dāng)引導(dǎo)（三）實踐性（四）先進性 三、2013版施工合同起草和修訂經(jīng)歷了怎樣的過程？ 09年全面梳理法律規(guī)范 2011年5月廣泛征求社會意見 2011年6月至2012年6月邀請4次專家論證會議，2012年10月再次聽取了有關(guān)專家學(xué)者意見，2012年12月至2013年2月報批稿征求住房城鄉(xiāng)建設(shè)部標準定額司、工程質(zhì)量安全司意見。2013 年4 月3日，住房和聯(lián)合發(fā)201356 號文件，2013年7月1日執(zhí)行,第二講 2013版示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用,一、2013版建設(shè)工程施工合同示范文本的結(jié)構(gòu)介紹

3、(一)關(guān)于合同協(xié)議書介紹 共13條 第7條承諾為新增 1.合同協(xié)議書合同條款的作用 第一綱領(lǐng)性文件,基本涵蓋合同的基本條款，第二是合同生效的形式要件反映 2.協(xié)議書第7條“承諾”雙方對此應(yīng)寄予高度關(guān)注 3.發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的， .3.雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議,（二）通用合同條款總共有20個合同元素 1.一般約定； 11. 價格調(diào)整； 2.發(fā)包人； 12. 合同價格、計量與支付 3.承包人； 13. 驗收和工程試車； 4.監(jiān)理人； 14. 竣工結(jié)算； 5.工程質(zhì)量； 15. 缺陷責(zé)任與保修； 6.安全文明施工與環(huán)境保護； 16. 違約；

4、 7.工期和進度； 17. 不可抗力； 8.材料與設(shè)備； 18. 保險； 9.試驗與檢驗； 19. 索賠； 10.變更； 20. 爭議解決 所謂通用合同條款：就是合同當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，就工程項目施工的實施及相關(guān)事項，對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的通用性約定。通用合同條款的作用：反復(fù)使用、避免漏項、便于管理和查閱,作,（三）關(guān)于專用合同條款介紹,1.專用合同條款的作用 細化、完善、補充、修改或另行約定的條款 2.使用專用合同條款時，應(yīng)注意以下事項 編號一致；避免直接修改通用合同條款；如無細化、完善、補充、修改或另行約定，則填寫“無”或劃“/” 3.使用專用合同條款不應(yīng)違背的原則 專用合同條

5、款不應(yīng)對通用合同條款進行顛覆性修改，如果這樣則從基本面上背離該合同的原則和系統(tǒng)性，出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不平衡，與起草初衷不符,二、2013年示范文本的性質(zhì)和適用范圍 示范文本為非強制性使用文本 三、建設(shè)工程合同示范文本的法律地位-是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣 (一)在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣即示范文本可以作為判案的根據(jù) 合同法61條：“合同生效后.不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”“125條“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的.交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思” 合同法解釋二第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為

6、交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”,（二）1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。 司法解釋第14條規(guī)定的實際竣工日期的認定問題，就是吸收了1999版通用條款32條“竣工驗收”1至4條的規(guī)定。 解釋第15條規(guī)定的出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理就是吸收了1999版通用條款第18條“重新檢驗”的規(guī)定。 司法解釋必須依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，合同法第62條、125條是法律依據(jù)。,四、2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）的重要意義,住建部建筑市場監(jiān)管

7、司吳慧娟司長指出：“2013版施工合同的合法、引導(dǎo)、適用、先進特點，對于有效遏制工程建設(shè)領(lǐng)域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行為，加強變更與索賠的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數(shù)量，引導(dǎo)合同當(dāng)事人正確理解合同權(quán)利義務(wù)，避免由于經(jīng)營管理粗放、風(fēng)險預(yù)見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義?！?第三講 2013版示范文本特點,一、增加了8項新的合同管理制度 一是雙向擔(dān)保制度.2.5、3.7款承發(fā)包雙方互為擔(dān)保 二是合理調(diào)價制度.11.1款市場價格波動風(fēng)險適度調(diào)價 三是缺陷責(zé)任期制度.第15條引入了缺陷責(zé)任與保修制度 四是工程系列保險制度.第1

8、8條除對工程保險作出規(guī)定 五是商定或確定制度.第4.4條總監(jiān)理工程師承擔(dān)組織和實施責(zé)任. 六是索賠期限制度.第19條對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天 七是雙倍賠償制度,14.2條貸款基準利率兩倍支付違約金 八是爭議評審解決制度.20.3款引入了爭議評審解決機制,二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系 (一)合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展 （二）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性 三、完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定 （一）完善合同價格類型，適應(yīng)工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要 （二）增加暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫

9、估價項目的操作程序,四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡 （一）重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治 （二）增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展 （三）細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損 （四）更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù) 五、加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性 法律、法規(guī)、規(guī)章和充分借鑒了FIDIC合同文本及現(xiàn)行國家有關(guān)部委發(fā)布的合同文本等特點,第四講 2013版示范文本3.2.1條對項目經(jīng)理的要求,一.通

10、用合同條款3.2.1條對項目經(jīng)理的規(guī)定 共5條 321 項目經(jīng)理應(yīng)為合同當(dāng)事人所確認的人選，并在專用合同條款中明確項目經(jīng)理的姓名、職稱、注冊執(zhí)業(yè)證書編號、聯(lián)系方式及授權(quán)范圍等事項，項目經(jīng)理經(jīng)承包人授權(quán)后代表承包人負責(zé)履行合同。項目經(jīng)理應(yīng)是承包人正式聘用的員工，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交項目經(jīng)理與承包人之間的勞動合同，以及承包人為項目經(jīng)理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的，項目經(jīng)理無權(quán)履行職責(zé)，發(fā)包人有權(quán)要求更換項目經(jīng)理，由此增加的費用和(或)延誤的工期責(zé)任由承包人承擔(dān)。,項目經(jīng)理應(yīng)常駐施工現(xiàn)場，且每月在施工現(xiàn)場時間不得少于專用合同條款約定的天數(shù)。項目經(jīng)理不得同時擔(dān)任其他項目的項目經(jīng)理。項

11、目經(jīng)理確需離開施工現(xiàn)場時，應(yīng)事先通知監(jiān)理人，并取得發(fā)包人的書面同意。項目經(jīng)理的通知中應(yīng)當(dāng)載明臨時代行其職責(zé)的人員的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料，該人員應(yīng)具備履行相應(yīng)職責(zé)的能力。 承包人違反上述約定的，應(yīng)按照專用合同條款的約定，承擔(dān)違約責(zé)任。,二、制定通用合同條款3.2.1條條文的目的 -與1999版施工合同相比，2013版施工合同增加了項目經(jīng)理暫時離開施工現(xiàn)場的約定，明確了操作流程 所謂項目經(jīng)理是承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)代表承包人負責(zé)合同履行的項目負責(zé)人 三、對通用合同條款3.2.1條的理解 建造師執(zhí)業(yè)資格的技術(shù)人員,防止掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包 四、合同當(dāng)事人在使用通用合同條

12、款3.2.1條應(yīng)注意事項 1.項目經(jīng)理的專業(yè)能力是承包人履約的關(guān)鍵因素之一 2.承包人應(yīng)在專用合同條款中對項目經(jīng)理授權(quán)范圍作出明確約定 2012年4月成都中院受理的增加工程量案，13年四川高院發(fā)回重審，增加的初裝，化糞池、臨建、道路硬化等143萬無依據(jù)。增加無簽證，二審中，發(fā)包人舉出增加工程的費用項目經(jīng)理領(lǐng)走了 3.發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在專用合同條款中約定項目經(jīng)理離開施工現(xiàn)場的條件和期限在專用合同條款中約定 五、3.2.2條-3.2.5條有關(guān)項目經(jīng)理的規(guī)定 臨機處置權(quán)，發(fā)包人更換項目經(jīng)理提前14天書面通知，發(fā)包人有更換不稱職的項目經(jīng)理提前14天，項目經(jīng)理授權(quán)下屬提前7天通知,第五講 內(nèi)部承包的風(fēng)險防范與

13、效益創(chuàng)造,一、建筑企業(yè)內(nèi)部承包原理及法律規(guī)定 （一）內(nèi)部承包的定義及其特征 1987年10月10日，原國家計劃委員會、財政部、中國人民建設(shè)銀行頒布的關(guān)于改革國營建筑企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定第2條規(guī)定：“建筑企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性 1988年，國務(wù)院全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例第41條規(guī)定：“承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)按責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任制，搞好企業(yè)內(nèi)部承包?！?對于內(nèi)部承包同未被合同法吸納作為單獨的一種合同類型一般而言是指：建筑企業(yè)作為發(fā)包方，其內(nèi)部職能

14、部門或內(nèi)部職工作為承包方，由承包方組織人、財、物，完成一定項目施工，實行內(nèi)部獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納一定管理費的,內(nèi)部承包的特征： 1.承包主體的內(nèi)部性 勞動關(guān)系和管理關(guān)系 2.承包客體是對特定項目的經(jīng)營權(quán) 3.對外責(zé)任仍由企業(yè)承擔(dān) 4.對內(nèi)則由承包人獨立核算，自負盈虧 (二)內(nèi)部承包的表現(xiàn)形式 第一種形式，對單個項目進行內(nèi)部承包的形式 第二種形式，企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu) (三)內(nèi)部承包模式的成因 1.經(jīng)濟體制調(diào)整的歷史原因 2.資質(zhì)管理嚴格的制度原因,資質(zhì)審批制 3.經(jīng)濟利益雙贏的現(xiàn)實原因,（四）內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)分 一般而言，掛靠是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人(即掛靠人)借用有資質(zhì)或

15、資質(zhì)高的建筑企業(yè)(被掛靠人)的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。內(nèi)部承包具有合法性,掛靠被禁止 建筑法第66條明確規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?掛靠和內(nèi)部承包之所以難以區(qū)分，是因為兩者具有很大相似性： 1.對外表現(xiàn)都為一種內(nèi)部關(guān)系 2.內(nèi)部均獨立進行核算 3.都是自主經(jīng)營 4.都擁有自己財產(chǎn)的投入 建設(shè)部曾試圖對掛靠和內(nèi)部承包進行區(qū)分：

16、 年月日建設(shè)部印發(fā) 建建（）號關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定第4條規(guī)定了掛靠的判定標準：,(1)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證； (2)有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算； (3)有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為 該規(guī)定以產(chǎn)權(quán)、財務(wù)管理以及人事任免三個方面對掛靠進行界定.但該規(guī)定的判定標準無疑過于嚴格，如果按照上述標準，則所有的內(nèi)部承包都可以被認定為掛靠。,2004年，建設(shè)部第124號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第15條規(guī)定：“禁止轉(zhuǎn)讓、出借

17、企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。分包工程發(fā)包人(即建設(shè)工程施工合同中的承包人)沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程?！?該規(guī)定著重從人事關(guān)系上進行認定，但，一方面建筑企業(yè)完全可以外聘這些人員；另一方面，即使真的是掛靠，也可以通過簽訂勞動合同進行規(guī)避,浙江省高級人民法院在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿(六)第1條：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工簽訂合同，將其所承包的全部或部分工程承包給

18、其下屬分支機構(gòu)或職工施工，在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。” 內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)分在以下幾個方面仍有重要意義： (1)當(dāng)企業(yè)與內(nèi)部承包人發(fā)生矛盾時，需要認定承包合同效力； (2)當(dāng)政府的建設(shè)行政主管部門行使監(jiān)督管理職權(quán)時，需要區(qū)分內(nèi)部承包合法與非法的界限。 (3)當(dāng)給企業(yè)造成巨大損失，企業(yè)擬追究承包人刑事責(zé)任時，內(nèi)部承包與掛靠無論在涉嫌罪名、主體等各方面均有所不同。,我們認為主要從以下三個判斷要素為： (1)承包人以及主要管理人員是否與企業(yè)具有勞動人事關(guān)系或是股東關(guān)系； (2)工程技術(shù)、設(shè)備

19、的提供方； (3)工程資金的來源、使用以及財務(wù)管理制度 二、內(nèi)部承包模式下法律關(guān)系剖析及風(fēng)險 ()承包人代表建筑企業(yè)與第三方發(fā)生經(jīng)濟往來時的法律關(guān)系，一般來說，承包人的行為后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān),是否內(nèi)部承包人的一切行為均由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任? 1.看內(nèi)部承包人是否具有代理權(quán)或構(gòu)成表見代理 1）對于簽字權(quán)限的認定 根據(jù)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第8條第(2)項的規(guī)定，項目經(jīng)理是以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同。因此，項目經(jīng)理有權(quán)代表建筑企業(yè)。 對于除項目經(jīng)理以外的現(xiàn)場負責(zé)人或材料員、采購員等，因其自身并無法律、法規(guī)或行業(yè)規(guī)范所賦予的項目部管理權(quán)力

20、，故對此類人員的簽字行為是否構(gòu)成表見代理的認定問題，則應(yīng)當(dāng)由主張該表見代理行為成立的一方當(dāng)事人負舉證責(zé)任. 2013版通用條款2.5條,2）對于加蓋印章的認定 對外訂立合同時需加蓋建筑企業(yè)或項目部符合要求的相關(guān)印章，此處的相關(guān)印章主要是指項目部章，應(yīng)當(dāng)予以認定；對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑企業(yè)同意刻制的項目部章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的，也應(yīng)當(dāng)予以認定。 對于項目部技術(shù)專用章的效力問題，由于該印章本身已經(jīng)將用途限定為“技術(shù)專用”，一般應(yīng)當(dāng)否定其簽訂合同的效力。但是，相對人能舉證證明該技術(shù)專用章在工程施工中一直用

21、于簽訂合同的，也應(yīng)當(dāng)予以認定。 某建筑公司與廣漢航校廠房工程案，資料專用章都蓋在了備案合同上，武侯法院和成都中院都認定了該蓋章,案例1建筑企業(yè)應(yīng)加強對項目的監(jiān)控，(2011)成民初字第860號 裝修改造工程項目經(jīng)理魏某某在借條上簽字確認并蓋章 “四川裝飾股份有限公司財通證券項目部技術(shù)資料專用章” 訴訟請求：判令承包人歸還還借款54萬元 1.被告主體不適格 是個人債務(wù) 2.被告是否應(yīng)向原告償還借款？ 該印章如真實，也是資料專用，不發(fā)生借貸關(guān)系。事實該印章虛假。原告僅舉出合同、借條、名片和收據(jù)。 開庭審理后，原告撤訴。,1.作為建筑企業(yè)，應(yīng)當(dāng)加強對項目經(jīng)理職權(quán)的嚴格控制 2.建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對項目

22、上各種印章的監(jiān)管 3.相對人主張建筑企業(yè)承擔(dān)責(zé)任時，相對人應(yīng)當(dāng)是善意且無過失,承包人以下面四點理由抗辯： (1)建筑企業(yè)授權(quán)明確，相對人明知系越權(quán)代理的； (2)內(nèi)部承包人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同后，未經(jīng)建筑企業(yè)授權(quán)又以建筑企業(yè)名義出具債權(quán)憑證的； (3)內(nèi)部承包人加蓋私刻(或偽造)的印章或偷蓋相關(guān)印章對外訂立合同或出具債權(quán)憑證，且無證據(jù)證明所涉標的物的交付、使用與本項工程有關(guān)的； (4)大額借貸資金現(xiàn)金交付于內(nèi)部承包人，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本項目工程有關(guān)的。,案例2 建設(shè)施工企業(yè)如何加強對項目的管理李訴某建筑企業(yè)和張案 原告李請求：判令被告張與被告建筑企業(yè)向原告償還

23、借款本金270萬元。我們認為： 一、這是個人借款 1.該借據(jù)沒印章也沒承包人法定代表人簽名 2.該款項走向沒給企業(yè) 3.還款證明抬頭就是收到李某某還款，非企業(yè) 二、原告無證據(jù)證明征得了施工企業(yè)同意 三、該施工企業(yè)也從來沒向原告借款 四、被告張某某的借款行為不能構(gòu)成表見代理 張某某非項目經(jīng)理，即使是也不構(gòu)成表見代理 法院判決：張某某歸還270萬，駁回對企業(yè)的請求,案例3建筑施工企業(yè)如何加強對項目的管理成都某某工貿(mào)有限公司訴某某建設(shè)工程有限公司案 原告訴訟請求：判令解除建筑設(shè)備租賃合同；支付租金68萬元。 原告方認為：租賃合同對施工企業(yè)有約束力，租賃物送到工地，施工企業(yè)以支票形式支付的租金 施工企

24、業(yè)認為：租賃合同上項目部印章是私刻，工程外腳手架工程已分包。 法院判決：租賃合同對施工企業(yè)有約束力，并承擔(dān)支付租金的義務(wù)。,理由：鋼管、扣件送到工地，施工企業(yè)用支票支付過租金。租賃合同符合表見代理規(guī)定。 合同法第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效” 1.建筑企業(yè)在工地施工期間應(yīng)當(dāng)加強公章的管理 2.建筑企業(yè)對項目部經(jīng)理及其下屬開具支票時特別應(yīng)當(dāng)注意收款人一欄的填寫一定要準確，切忌空著不填.,（二）建筑企業(yè)與內(nèi)部承包人之間的法律關(guān)系 1.法律性質(zhì) 是勞動法律關(guān)系還是平等民事主體的合同關(guān)系? 一種觀點認為，

25、應(yīng)屬于勞動法律關(guān)系 另一種觀點認為，建筑企業(yè)內(nèi)部承包屬于平等民事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，大部分應(yīng)屬于合同法調(diào)整范圍. 2.合同效力 1）如果是內(nèi)部承包，則應(yīng)認定合同有效 2）如果是掛靠，則應(yīng)認定合同無效,3.承包人與企業(yè)之間的結(jié)算關(guān)系 1）內(nèi)部承包人發(fā)生虧損的原因 (1)內(nèi)部承包人自身經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損負債 (2)內(nèi)部承包人誠信缺失轉(zhuǎn)嫁虧損風(fēng)險 2）在出現(xiàn)虧損的情況下，企業(yè)往往先行對外承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 4.在項目開發(fā)商無法向建筑企業(yè)支付工程款時，承包人可否要求建筑企業(yè)支付工程款? 一種觀點認為無權(quán)，另一種觀點認為有權(quán),建設(shè)工程施工合同司法解釋第26條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴

26、的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。” 依此條規(guī)定，既然在非法掛靠情況下，實際施工人都能向被掛靠企業(yè)主張工程款，作為合法內(nèi)部承包，內(nèi)部承包人的利益更應(yīng)該得到保障。因此，內(nèi)部承包人有權(quán)向建筑企業(yè)主張工程款,三、施工企業(yè)內(nèi)部承包合同預(yù)防風(fēng)險實踐與技巧 （一）合理簽訂內(nèi)部承包合同 1.內(nèi)部承包合同的關(guān)鍵條款設(shè)置 1）結(jié)算條款的約定不要寫成 “獨立核算、自負盈虧” 建議表述為“項目財務(wù)由企業(yè)進行統(tǒng)一管理，成本和利潤由企業(yè)進行核算；本項目發(fā)生的一切直接費用、間接費用、繳納的地方規(guī)

27、費、行政收費、罰款賠償(違約金)、訴訟費用(包括律師費)等費用均納人工程成本，企業(yè)管理成本按工程造價進入該項目成本；工程款結(jié)余部分利潤由雙方進行分成，其中企業(yè)按照工程造價的提取利潤，其余利潤由承包人享有；工程款不足支付成本而發(fā)生虧損，則企業(yè)管理成本由企業(yè)承擔(dān)，其余虧損由承包人承擔(dān)?！?(2)在內(nèi)部承包合同中，約定雙方最終結(jié)算的先決條件，可以約定：“內(nèi)部承包人和建筑企業(yè)之間的最終內(nèi)部結(jié)算必須同時滿足以下四個先決條件：1)工程竣工驗收完畢并交付，且已經(jīng)符合施工合同和國家規(guī)范的要求；2)建設(shè)單位與建筑企業(yè)的工程竣工結(jié)算完畢；3)建設(shè)單位應(yīng)支付給建筑企業(yè)的工程款已全部到位；4)本項目不存在開發(fā)商、分包

28、單位、材料商針對建筑企業(yè)的未決訴訟；在前述先決條件未獲全部滿足情況下，承包人不得以任何理由要求企業(yè)支付工程款?！?2）內(nèi)部承包人權(quán)限范圍限制 對內(nèi)部承包人的權(quán)限限制應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面：承包人不得以建筑企業(yè)或項目部名義對外借款或提供擔(dān)保；在與開發(fā)商進行工程結(jié)算過程中，最終結(jié)算必須獲得企業(yè)認可，且承包人不得放棄結(jié)算利益或簽認損害建筑企業(yè)利益的協(xié)議或事實。,3）財務(wù)管理制度 (1)明確從建設(shè)單位處收取的任何款項(包括但不限于工程款)應(yīng)直接劃人建筑企業(yè)賬戶內(nèi)，承包人不得直接向建設(shè)單位收取任何款項即“飛賬” (2)工程款屬于工程施工專用款項，內(nèi)部承包人必須將工程款用于工程建沒，禁止挪作他用。 (3)每次

29、項目經(jīng)理向建筑企業(yè)申請用款前，必須提供合同依據(jù)，真實、足額的發(fā)票和人工工資單及前次工資發(fā)放公示材料(人工工資額不得超過總工程款的)。,4）印章及合同管理制度 不要刻項目公章，可刻技術(shù)資料章 在合同中約定“(1)承包人因本工程施工所需對外簽訂的合同必須以建筑企業(yè)名義簽訂并加蓋建筑企業(yè)印章方為有效，未經(jīng)建筑企業(yè)蓋章認可的合同不得履行；(2)承包人對外簽訂的合同必須優(yōu)先使用企業(yè)合同范本，如確因市場地位因素?zé)o法使用企業(yè)合同范本的，應(yīng)提交企業(yè)合同管理部門修改審核后方可簽訂；(3)合同作為承包人向企業(yè)領(lǐng)款憑據(jù)之一，未按雙方約定合同管理程序簽訂的合同不得作為領(lǐng)款憑據(jù)”,5）建筑企業(yè)的合同解除權(quán) 可以約定在如

30、下情形發(fā)生時，建筑企業(yè)有權(quán)解除合同：建設(shè)單位對承包人的表現(xiàn)表示不滿，書面要求更換的；工程發(fā)生質(zhì)量或安全事故，未妥善處理造成惡劣影響或給甲方造成損失的；因承包人原因，導(dǎo)致工程停工超過天以上的；承包人擅自直接向工程發(fā)包人領(lǐng)取工程款或挪用工程款的；承包人拖欠民工工資而導(dǎo)致企業(yè)被當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T通報或列為黑名單的；一個或多個本工程分包單位、材料商針對建筑企業(yè)提起訴訟的。,6）違約責(zé)任的約定 如沒有按時支付外欠款，導(dǎo)致農(nóng)民工、材料商、租賃商等直接向建筑企業(yè)催討，在發(fā)生群體性圍攻或政府主管部門協(xié)調(diào)等危急情況下的違約責(zé)任；如對外欠款的原因發(fā)生訴訟或仲裁案件的，由此產(chǎn)生的律師費、交通費、訴訟費、執(zhí)行款等全部費

31、用均由承包人無條件承擔(dān)。若因此導(dǎo)致建筑企業(yè)的財產(chǎn)被第三人采取財產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，由此造成的損失也全部由項目經(jīng)理承擔(dān)：若因此造成建筑企業(yè)的銀行賬戶被凍結(jié)的，則建筑企業(yè)有權(quán)以實際被凍結(jié)賬戶的資金金額作為本金，按銀行同期貸款利率的倍計取利息，并有權(quán)在建筑企業(yè)應(yīng)付項目經(jīng)理的款項中直接扣除。,（二）建立項目經(jīng)理考核制 建立一套科學(xué)的項目經(jīng)理考核制，將項目經(jīng)理劃分為5A級項目經(jīng)理、4A級項目經(jīng)理、3A級項目經(jīng)理、有風(fēng)險的項目經(jīng)理等四檔，主要從以下三方面進行考核： 1.資金能力 2.誠信度 3.經(jīng)營管理與業(yè)績,（三）建立履約擔(dān)保制度 1.項目經(jīng)理自身財產(chǎn)擔(dān)保 2.工程款擔(dān)保 3.追究內(nèi)部承包人刑事責(zé)任

32、的可行性 1）關(guān)于職務(wù)侵占罪和挪用資金罪-刑法第271條第1款職務(wù)侵占罪，第272條第1款挪用資金罪 2）關(guān)于偽造公司印章罪-刑法第280條第2款 案例4張某某偽造公司印章案 私刻公司分公司印章，簽合同并成立分公司 法院最終判決如下：被告人梁X x犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑6個月。,3.關(guān)于非法吸收公眾存款罪 案例5揚某非法吸收公眾存款、偽造公司印章案 分公司經(jīng)理程某某未經(jīng)公司同意私刻公司印章如項目部技術(shù)科的印章、項目部技術(shù)專用章、項目部安全科的印章等6枚印章使用，以工程需資金為由，并向18人承諾及時還本并支付高利息共 1214.7萬元 。 法院判決如下：其行為已經(jīng)構(gòu)成偽 揚犯非法吸收公眾

33、存款罪，判處有期徒刑4年，并處罰金10萬元；犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑1年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑4年6個月，并處罰金10萬元。,第六講 關(guān)于發(fā)包人資金來源證明和承包人履約保證的雙向擔(dān)保 新增,一、通用合同條款2.5條 關(guān)于資金來源證明的規(guī)定 除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應(yīng)資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。,二、關(guān)于新增發(fā)包人資金來

34、源證明的目的 證明發(fā)包人支付工程價款的能力，并最終避免因資金不足終止工程建設(shè)或拖欠工程款 三、關(guān)于承包人向發(fā)包人提出的支付擔(dān)保 當(dāng)前建設(shè)投資資金的來源渠道主要有以下幾方面：1財政預(yù)算投資；2自籌資金投資；3銀行貸款投資；4.利用外資；5.利用有價證券市場籌措建設(shè)資金。 無論是履約保函還是支付保函，目前法律法規(guī)并沒有作出強制性要求，由合同當(dāng)事人根據(jù)工程實際需要確定是否需要對方提供。,四通用合同條款3.7 條關(guān)于履約擔(dān)保規(guī)定 3.7 履約擔(dān)保 發(fā)包人需要承包人提供履約擔(dān)保的，由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限等。履約擔(dān)保可以采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人

35、在專用合同條款中約定。 因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由承包人承擔(dān)；非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由發(fā)包人承擔(dān)。,五、對承包人履約擔(dān)保的理解 2013版施工合同并未強制要求承包人提供履約保函，是否需要承包人提交履約保函由合同當(dāng)事人根據(jù)工程實際情況在專用合同條款中予以明確 六、使用通用合同條款3.7 條時注意事項 1.承包人的履約擔(dān)保經(jīng)常采用不可撤銷的見索即付保函形式 2.關(guān)于擔(dān)保的期限，一般應(yīng)當(dāng)自提供擔(dān)保之日起至頒發(fā)工程接收證書之日止，因此承包人應(yīng)保證履約擔(dān)保在頒發(fā)工程接收證書前一直有效.,第七講、通用條款關(guān)于監(jiān)理人商定或確定的規(guī)定,一、通

36、用合同條款 4.1條關(guān)于監(jiān)理人的規(guī)定 41條: 工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在專用合同條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限等事項。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人授權(quán)及法律規(guī)定，代表發(fā)包人對工程施工相關(guān)事項進行檢查、查驗、審核、驗收，并簽發(fā)相關(guān)指示，但監(jiān)理人無權(quán)修改合同，且無權(quán)減輕或免除合同約定的承包人的任何責(zé)任與義務(wù)。 除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人在施工現(xiàn)場的辦公場所、生活場所由承包人提供，所發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔(dān)。,二、對通用合同條款 4.1條監(jiān)理人規(guī)定理解 建筑法第30條第1款:國家推行建筑工程監(jiān)理制度2013版施工合同將1999版施工合同中的“工程師”修改為監(jiān)理人”. 三、在使用 通用合同

37、條款 4.1條關(guān)于監(jiān)理人規(guī)定應(yīng)注意的事項 1.監(jiān)理人與發(fā)包人代表授權(quán)范圍要明確 2.監(jiān)理人在施工現(xiàn)場的辦公場所、生活場所由承包人提供，所發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔(dān),3.建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定第2條：下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理： (1)國家重點建設(shè)工程； (2)大中型公用事業(yè)工程； (3成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程； (4)利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程； (5)國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。 四通用合同條款 4.4條關(guān)于監(jiān)理人商定或確定的條文,44商定或確定:合同當(dāng)事人進行商定或確定時，總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)會同合同當(dāng)事人盡量通過協(xié)商達成一致，不能達成一致的，由總監(jiān)理工程師按照合同約

38、定審慎做出公正的確定。 總監(jiān)理工程師應(yīng)將確定以書面形式通知發(fā)包人和承包人，并附詳細依據(jù)。合同當(dāng)事人對總監(jiān)理工程師的確定沒有異議的，按照總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。任何一方合同當(dāng)事人有異議，按照第20條爭議解決約定處理。爭議解決前，合同當(dāng)事人暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行；爭議解決后，爭議解決的結(jié)果與總監(jiān)理工程師的確定不一致的，按照爭議解決的結(jié)果執(zhí)行，由此造成的損失由責(zé)任人承擔(dān),1.目的: 旨在將合同當(dāng)事人的爭議高效便捷地解決，避免爭議的擴大和矛盾的累計，保證合同的順利履行 2.理解:授權(quán)范圍,對總監(jiān)理工程的確定存在異議的，還可以按照第20條爭議解決的約定尋求其他方式解決爭議 3.注意事項 重視總監(jiān)理工

39、程師的職業(yè)素養(yǎng)和道德品質(zhì) 總監(jiān)理工程師所作出的確定中應(yīng)當(dāng)附具確定詳細的理由及充分的依據(jù) 五、關(guān)于總監(jiān)理人和監(jiān)理人的規(guī)定 4.2條規(guī)定了監(jiān)理工程師分總監(jiān)理工程師和監(jiān)理工程師 4.3條規(guī)定監(jiān)理工程師不具有4.4條的商定確定權(quán),第八講 通用合同條款7.5.1條、 7.5.2條關(guān)于發(fā)包人、承包人工期延誤的規(guī)定,一、通用合同條款 7.5.1條、 7.5.2工期延誤條文 751 因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱` 在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和(或)費用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和(或)增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤： (1)發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；

40、 (2)發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的； (3)發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的； (4)發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的,(5)發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的； (6)監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的； (7)專用合同條款中約定的其他情形。 因發(fā)包人原因未按計劃開工日期開工的，發(fā)包人應(yīng)按實際開工日期順延竣工日期，確保實際工期不低于合同約定的工期總?cè)諝v天數(shù)。因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`需要修訂施工進度計劃的，按照第722項施工進度計劃的修訂執(zhí)行。 752 因承

41、包人原因?qū)е鹿て谘诱` 因承包人原因造成工期延誤的，可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金的計算方法和逾期竣工違約金的上限。承包人支付逾期竣工違約金后，不免除承包人繼續(xù)完成工程及修補缺陷的義務(wù)。,二、對通用合同條款 7.5.1條、 7.5.2發(fā)包人、承包人工期延誤工期延誤的理解 2013版施工合同則對工期延誤的責(zé)任進行了區(qū)分 工期延誤可分為發(fā)包人引起的延誤、承包人引起的延誤、不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的情況引起的延誤三種情形 三、使用通用合同條款 7.5.1條、7.5.2發(fā)包人、承包人工期延誤工期延誤時應(yīng)注意的事項 1.發(fā)包人應(yīng)嚴守合同約定完成應(yīng)由其承擔(dān)的開工準備工作 2.合同當(dāng)事人應(yīng)明確監(jiān)理人發(fā)出指

42、示、批準的程序及時限 3.承包人應(yīng)編制科學(xué)合理的施工組織設(shè)計，并嚴格按照施工進度計劃組織施工。,四、最高人民法院(法釋2004第14號)關(guān)于竣工日期規(guī)定,最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋2004第14號)第14條：當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： (1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； (2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； (3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。,第九講 通用合同條款 7.7關(guān)于異常惡劣的氣候條件的

43、規(guī)定 新增,一、通用合同條款 77 異常惡劣的氣候條件 新增 異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗的承包人在簽訂合同時不可預(yù)見的，對合同履行造成實質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣的氣候條件的具體情形。 承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定辦理。承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。,二、對 7.7條異常惡劣氣候條件理解 兩個標準：一客觀上發(fā)生，二主觀上無法預(yù)見 發(fā)包人只承擔(dān)增加的費用

44、和工期，不賠利潤 異常惡劣氣候發(fā)生，承包人一減少損失，二通知 三、注意事項 1.準確認定“異常惡劣的氣候條件” 例如24小時內(nèi)降水量達500999mm的暴雨，風(fēng)速達到8級的臺風(fēng)，日氣溫超過38度或低于零下10度等 2.收集氣象有關(guān)的證據(jù)資料 3.告知期限和指示期限要約定,第十講 工期的風(fēng)險防范與效益創(chuàng)造,一、建設(shè)工程工期風(fēng)險防范的重要性和必要性 (1)對發(fā)包人的盡職調(diào)查，對項目的盡職調(diào)查，防止爛尾樓風(fēng)險的出現(xiàn)，防止未按合同約定支付工程價款的風(fēng)險 (2)在招投標時報價的風(fēng)險 發(fā)包人單價或總價包干可能 (3)合同簽訂和合同談判的風(fēng)險。 (4)在合同履行中的工期控制的風(fēng)險及簽證與索賠的風(fēng)險 (5)工

45、程價款結(jié)算的風(fēng)險。 (6)工程價款追討風(fēng)險。 (7)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的風(fēng)險。,案例6建筑安裝工程承包合同中工期順延的認定及其責(zé)任的承擔(dān)蕭山市第二建筑工程有限公司與海寧龍祥大酒店有限公司建筑安裝工程承包合同工程款糾紛向最高人民法院上訴案 20層的酒店竣工后，尾款未付，二建起訴859萬本金和利息、違約金297萬元；龍祥大酒店反訴延期494天。每天合同總造價2000萬元的1.5，即每天3萬元，1482萬 浙江高院判39萬違約金,最高院維持一審判決 土建合同約定2010年1月20日前完成電氣安裝工程承包合同約定2010年8月25日竣工 ，以后一合同計算工期順延215天.增加管線工程84萬元，

46、但沒日工程量單價,酒店計算日工程量多元3.63萬順延23天,二建2400元計算352天,法院計算4740元順延179天.包括其他順延扣除后應(yīng)順延381天,延期交房13天成立,所以違約金39萬,案例7工期是把雙刃劍某建設(shè)集團有限公司項目工程案 2007年5月31日，雙方簽訂建設(shè)工程施工合同土建及安裝日歷天數(shù)為350天；工程價款暫定3100萬元 . 2009年7月結(jié)算資料送交發(fā)包人，但是發(fā)包人一直拖延不予審價。 2010年7月14日承包人起訴:工程款3307萬,停窩工損失1647萬元 發(fā)包人反訴:退工程款988萬；工期違約金866萬 法院主持和解:雙方都放棄追究違約責(zé)任,工程進行鑒定后,多退少補,

47、本案合同履行過程中，發(fā)包人存在延誤工期的情形 第一，發(fā)包人遲延提供甲供材料 第二，設(shè)計變更和增加工程量導(dǎo)致工期增加 第三，發(fā)包人提供的施工資料有誤,導(dǎo)致施工困難、返工等影響工期 第四，發(fā)包人遲延支付進度款而影響施工 第五，發(fā)包人指定分包人未如期施工 第六，發(fā)包人未提供合適的施工條件 第七，天氣等不可抗力因素導(dǎo)致工期延誤 承包人未嚴格按照合同約定的時間進行工期順延的簽證；二是沒有明確的工期順延的具體天數(shù),案例8破解工期這道難題某廠房工期案 2010年7月起訴工程欠款2381萬元 發(fā)包人反訴延期竣工的賠償金3044萬元(按合同總共延期358天，8.5萬元天) 訴訟中，雙方都提出過和解方案，但最終是

48、法院的和解方形成調(diào)解書：支付工程款1100萬，工期延期交付成立，但不承擔(dān)違約責(zé)任。 1.每天約定的違約金太高8.5萬元 2.發(fā)包人提前使用應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 3.承包人交付工程但沒移轉(zhuǎn)工程資料 4.雙方合同約定的審價機構(gòu)無一級資質(zhì) 總結(jié)：做好移交手續(xù)，做好簽證索賠，不約定委托審價,二、怎樣控制和預(yù)防工期風(fēng)險? (一)工期在工程管理中的系統(tǒng)性 投標致結(jié)算 (二)有關(guān)工期的法律、法規(guī)規(guī)定和部門規(guī)章 合同法.建筑法.質(zhì)量及安全生產(chǎn)條例 司法解釋 案例9某建筑公司訴某大酒店工程款的工期延誤難舉證案 承包人起訴工程款360萬元，酒店反訴拖延工期335天，工期每拖延一天罰款人民幣3萬元，工期違約金1005萬元,承

49、包人很難舉出證工期順延的證據(jù) 事件一：打樁錘擊樁機還是靜壓 事件二：挖淤泥土后再進行回填 事件三：無施工許可證開工 事件四：壓力釋放孔未打 事件五：居民鬧事停電停水 事件六：被迫改為錘擊方式 事件七：無證施工被處罰 事件八：打樁結(jié)束沒提交驗收報告,第十一講 關(guān)于通用合同條款第17.1不可抗力的確認的規(guī)定,一、通用合同條款第171條不可抗力的確認 171：不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。 不可抗力發(fā)生后，發(fā)包人和承包人應(yīng)收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力

50、造成損失的證據(jù)，并及時認真統(tǒng)計所造成的損失。合同當(dāng)事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監(jiān)理人按第44款商定或確定的約定處理。發(fā)生爭議時，按第20條爭議解決的約定處理,二、對通用合同條款第17.1不可抗力的確認規(guī)定理解 （一）1999版和2013版區(qū)別 2013版特別賦予在專用條款約定不可抗情形力 （二）民法通則第153條：“本法所稱的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況” （三）不可抗力的概念，學(xué)理上的見解主要有客觀說即外部；主觀說即以當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力為標準；折中說來自外部且不能預(yù)見 （四）原因：一是自然原因 二是社會原因,三、使用通用合同條款第17.1條

51、不可抗力的確認的規(guī)定時應(yīng)注意的事項 1.在專用合同條款中約定不可抗力情形的范圍 概括式 列舉式 綜合式 2013版是綜合式專用條款可約定火災(zāi)、洪水、飚風(fēng)、政府征用等情形 2.注意事項 法定免責(zé)事由 約定不可抗力范圍如小于法定范圍無效 排除法定免責(zé)無效 四、關(guān)于不可抗力及損失的證明 1.約定政府部門、公證機關(guān)等證明 2.約定清楚事件證明的提交期限 3.損失證明與不可抗力事件的關(guān)聯(lián)性,一、通用合同條款第17.3 條 不可抗力后果的承擔(dān) 1731 不可抗力引起的后果及造成的損失由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定及合同約定各自承擔(dān)。不可抗力發(fā)生前已完成的工程應(yīng)當(dāng)按照合同約定進行計量支付。 1732 不可抗力導(dǎo)致

52、的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)： (1)永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)； (2)承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)； (3)發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；,第十一講 關(guān)于通用合同條款第17.3條不可抗力后果的承擔(dān)原則的規(guī)定,(4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)； (5)因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，

53、由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)； (6)承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。 不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任。 因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責(zé)任。,二、對不可抗力后果的承擔(dān)原則規(guī)定的理解 (一)明確了損失分擔(dān)的基本原則和范圍 (二)不可抗力事件的發(fā)生均沒有過錯,但工程屬于發(fā)包所有,發(fā)包人責(zé)任應(yīng)多承擔(dān)些. (三)對擴大的損失自己承擔(dān) 三、使用通用合同條款第17.3條注意的事項 1.對于本條款中沒有涉及的內(nèi)容，可以在專用合

54、同條款中進行約定 2.對不可抗力事件發(fā)生前工程進行計量，并對不可抗力事件造成的具體損失進行統(tǒng)計。 3.及時評估不可抗力造成影響的大小，對合同后期的履行作出安排,第十二講 通用合同條款第17.4條因不可抗力解除合同規(guī)定 新增條款,一、通用合同條款第17.4條 因不可抗力解除合同 因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。合同解除后，由合同當(dāng)事人按照第44款商定或確定商定或確定發(fā)包人應(yīng)支付的款項，該款項包括： (1)合同解除前承包人已完成工作的價款； (2)承包人為工程訂購的并已交付給承包人，或承包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款；

55、 (3)發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產(chǎn)生的費用，因而產(chǎn)生的損失；,(4)承包人撤離施工現(xiàn)場以及遣散承包人人員的費用； (5)按照合同約定在合同解除前應(yīng)支付給承包人的其他款項； (6)扣減承包人按照合同約定應(yīng)向發(fā)包人支付的款項；或因不能退貨或解除合同而產(chǎn)生的損失； (7)雙方商定或確定的其他款項。 除專用合同條款另有約定外，合同解除后，發(fā)包人應(yīng)在商定或確定上述款項后28天內(nèi)完成上述款項的支付。,二、制定第17.4條因不可抗力解除合同規(guī)定的目的 本條款為新增條款，約定了不可抗力造成合同解除情形下，如何處理發(fā)包人與承包人之間的合同款項 三、對第17.4條因不可抗力解除合同的規(guī)定的理解 本條款

56、約定了兩種情形：一種是合同無法繼續(xù)履行連續(xù)超過84天的；另一種是累計超過140天的.工程的質(zhì)量合格,材料可以移交發(fā)包人. 四、應(yīng)注意的事項 (一)通知 17.2條 立即書面通知另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人 (二)按照第44款商定或確定款項 (三)付款時間28天適宜,第十四講通用合同條款7.8.1條、7.8.2 條關(guān)于暫停施工的規(guī)定,一、通用合同條款 7.8.1條、7.8.2 條暫停施工條文 7.8.1 發(fā)包人原因引起的暫停施工 因發(fā)包人原因引起暫停施工的，監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后，應(yīng)及時下達暫停施工指示。情況緊急且監(jiān)理人未及時下達暫停施工指示的，按照第7.84緊急情況下的暫停施工執(zhí)行。 因發(fā)包人原因引起的

57、暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理的利潤,782 承包人原因引起的暫停施工 因承包人原因引起的暫停施工，承包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期，且承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后84天內(nèi)仍未復(fù)工的，視為第1621項承包人違約的情形第(7)目約定的承包人無法繼續(xù)履行合同的情形。 16.2.1 承包人違約的情形 在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于承包人違約： （7）承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的；,二、目的 針對暫停施工，1999版施工合同僅一般性的規(guī)定了監(jiān)理人認為需要指示暫停的情形，2013版施工合同對于常見的暫停施工的各種情形以及程

58、序處理進行了較全面的規(guī)范，以明確暫停施工責(zé)任的負擔(dān)，保證工程建設(shè)的順利進行 三、對7.8.1條、7.8.2 條暫停施工的理解 停工權(quán)的行使規(guī)定了遞進程序，損失的舉證責(zé)任 四、應(yīng)注意的事項 1.行使停工權(quán)必須有合同依據(jù)或法律依據(jù) 2.停工期間的費用損失計算要約定 3.認為84天的時間過長或過短可以另約定,第十五講 通用條款第16.1.1條、16.1.2條發(fā)包人違約的情形和發(fā)包人違約的責(zé)任規(guī)定,一、通用合同條款第16.1.1條、16.1.2條文 1611 發(fā)包人違約的情形 在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約： (1)因發(fā)包人原因未能在計劃開工日期前7天內(nèi)下達開工通知的 (2)因發(fā)包人原

59、因未能按合同約定支付合同價款的； (3)發(fā)包人違反第101款變更的范圍第(2)項約定，自行實施被取消的工作或轉(zhuǎn)由他人實施的； (4)發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的； (5)因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工的；,(6)發(fā)包人無正當(dāng)理由沒有在約定期限內(nèi)發(fā)出復(fù)工指示，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工的； (7)發(fā)包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的 (8)發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。 發(fā)包人發(fā)生除本項第(7)目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程施工，并通知監(jiān)理人。 16.1.2發(fā)包人違約的責(zé)任 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。,二、制定第16.1.1條、16.1.2條發(fā)包人違約的情形和發(fā)包人違約的責(zé)任的目的 約