1、,目錄,一、擔保與反擔保方案的選擇 二、新型擔保 三、擔保與反擔保合同的制作,一、擔保與反擔保方案的選擇,擔保業(yè)務(wù),一、公司擔保業(yè)務(wù) 1、貨幣市場 A、融資擔保：企業(yè)流動資金貸款擔保、房地產(chǎn)開發(fā)貸款擔保、項目資擔保 B、貿(mào)易金融:國內(nèi)外保理業(yè)務(wù)擔保、信用證擔保、商業(yè)票據(jù)擔保。 2、產(chǎn)品市場 A、工程擔保：工程合同履約、招投標擔保; B、履約擔保：工程合同履約擔保、工程招投標履約擔保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履約擔保、房地產(chǎn)交易擔保、機動車交易擔保、房屋產(chǎn)權(quán)過戶交易擔保、企業(yè)產(chǎn)權(quán)過戶交易安全擔保、預(yù)付款/質(zhì)量保證金擔保、中介費傭金擔保、產(chǎn)品質(zhì)量擔保。 C、訴訟財產(chǎn)保全擔保：訴前財產(chǎn)保全擔保、訴訟財產(chǎn)保全擔保

2、,3、資本市場擔保 企業(yè)債券擔保、信托產(chǎn)品擔保、收購兼并/企業(yè)發(fā)起設(shè)立/并購搭橋貸款擔保。 4、其他擔保品種 A.設(shè)備購置、融資租賃擔保、金融租賃業(yè)務(wù) B.再擔保 C.委托貸款擔保業(yè)務(wù) D.國際融資擔保,擔保方案：案例1,上海A鋼鐵貿(mào)易有限公司，從事鋼鐵批發(fā)業(yè)務(wù)。于2011年3月8口與上海H有限公司簽訂買賣合同，標的為帶鋼、螺紋鋼，合同標的金額2437萬元，合同約定以銀行承兌匯票結(jié)算，票到發(fā)貨。A公司隨即召開股東會，股東會決議以企業(yè)聯(lián)保方式向銀行申請銀行承兌匯票2000萬元，期限六個月，收款人為H公司。A公司找了另外四家鋼貿(mào)公司，這四家公司與A公司實力相當，同在一個鋼材市場經(jīng)營多年，互相比較了

3、解，因此，均同意組成聯(lián)保體，分別向銀行申請授信支持。銀行經(jīng)營機構(gòu)在收到A公司申請后，立即展開調(diào)查，擬以企業(yè)聯(lián)保產(chǎn)品對A公司授信支持。,A公司財務(wù)指標,1、 聯(lián)保小組。借款總額原則上不得超過設(shè)立風險保證金總額的四倍。在確定的聯(lián)保授信額度和期限內(nèi)，聯(lián)保企業(yè)可多次提取、隨借隨用、循環(huán)使用、到期歸還。 2、風險保證金。聯(lián)保小組提交的聯(lián)保方案中約定風險保證金比例為20%。聯(lián)保小組各成員授信額度均等，為4000萬元。 3、開票保證金。企業(yè)選擇銀行承兌匯票或國內(nèi)信用證，另交開票或開證金額20%的保證金。 A公司申請銀行承兌匯票2000萬元，由A公司存入銀行開票保證400萬元，敞口 1600萬元由聯(lián)保小組共同

4、擔保。 4、追加A公司法人代表夫妻及股東無限連帶責任保證擔保。,銀行收益,1、 風險保證金存款4000萬元，如A公司剩余額度2000萬元及其余四家公司授信品種選用銀行承兌匯票或國內(nèi)信用證，則可帶來保證金存款4000萬元，總計帶來穩(wěn)定存款8000萬元，吸存率40%，且銀行承兌匯票為表外業(yè)務(wù)，不占用銀行信貸資金。 2、承兌匯票開票手續(xù)費收入20萬元，敞口承諾費640萬元，總計實現(xiàn)中間業(yè)務(wù)費收入660萬元。如授信品種選擇流動資金貸款，少了4000萬元保證金存款，但貸款利率按基準利率6.1%上浮20%，則年收利息1464萬元。,企業(yè)收益,1、 聯(lián)保小組風險保證金存款4000萬元，存款利率按年3.5%計

5、，一年利息140萬元，A公司可分得利息28萬元。 2、A公司存貨周轉(zhuǎn)率為543.8%，4000萬元授信品種全部選擇期限半年期的銀行承兌匯票，扣除20%的開票保證金與交至聯(lián)保小組的風險保證金后，實際用信敞口為2400萬元，增加的2400萬元存貨，實現(xiàn)了13051萬元的銷售收入。A公司銷售利潤率為2.9 8%，因此，可實現(xiàn)銷售利潤365萬元。 3、A公司存入銀行800萬元的開票保證金存款，可獲得利息28萬元。,案例2,甲擔保公司于2011年4月30口向銀行經(jīng)營機構(gòu)推薦A公司。它于2011年4月21口與B鋼鐵貿(mào)易公司簽訂了供貨量為6000噸的購銷合同。金額2460萬元，合同約定用六個月期限銀行承兌匯

6、票結(jié)算，A公司申請銀行承兌2000萬元，期限6個月，收款人為B鋼鐵貿(mào)易公司，資金用于購買首鋼熱軋卷板。 A公司向銀行提供的擔保方式為:A公司存入保證金400萬元，1400萬元由A擔保公司保證擔保，敞口1400萬元追加A公司法人代表夫妻及股東無限連帶責任保證擔保。,擔保公司注冊資本為人民幣3億元，股東全部為自然人股東，公司股東具有從事鋼材貿(mào)易管理經(jīng)驗和擔保業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗。 擔保公司對企業(yè)提供融資擔保的順序為:擔保公司股東控制的企業(yè)、擔保公司會員企業(yè)（擔保公司某一股東推薦，并由推薦股東承擔反擔保責任后，被批準加入擔保公司會員的企業(yè)） 2010年末，擔保公司資產(chǎn)總額為35 847.6萬元，負債總額為1

7、914.8萬元，均為流動負債，擔保業(yè)務(wù)收入1533.3萬元，利潤總額635.5萬元，資產(chǎn)負債率5.34%。對外擔?？傤~為103756萬元，在擔保公司凈資產(chǎn)5倍的擔保上限內(nèi)。最高單筆對外擔保2000萬元，小于單筆對外擔保不超過擔保公司凈資產(chǎn)10%上限。,0,A公司財務(wù)指標,擔保方案,1、開票保證金。A公司按開具銀行承兌匯票的20%在銀行存入開票保證金400萬元。 2、保證擔保1600萬元。由擔保公司保證擔保1600萬元。司)保證擔保1600萬元。至銀行客戶經(jīng)理調(diào)查日止，擔保公司在銀行擔保項下的授信企業(yè)擔保額為21000萬元，增加本案例擔保1600萬元后，擔保余額為22600萬元，未突破銀行核定的

8、擔?？傤~30000萬元，且小于單筆擔保2000萬元，擔保有效。 3、追加風險代償金420萬元。擔保公司按在銀行擔保授信企業(yè)的敞口金額30%的比例存入風險代償金。 4、企業(yè)聯(lián)保。由四至六戶企業(yè)聯(lián)保組成聯(lián)保體，并追加聯(lián)保企業(yè)全體股東、法定代表人夫妻無限連帶責任保證擔保。,銀行收益,1、保證金存款400萬元，風險代償金存款420萬元，總計帶來穩(wěn)定存款820萬元，吸存率41%； 2、承兌匯票開票手續(xù)費收入2萬元，敞口承諾費16萬元，總計實現(xiàn)中間業(yè)務(wù)費收入18萬元。,擔保公司收益,1、 本筆業(yè)務(wù)擔保公司擔保費收入:1600萬元*0.15%*6個月=14.4萬元 2、 利息收入:風險代償金420萬元*2.

9、75%*6個月=6.9萬元 總收入21.3萬元,企業(yè)收益,1、擔保公司向企業(yè)收取30%的風險代償金，并且不計利息，因此，本筆業(yè)務(wù)A公司實際使用資金敞口為:2000萬元一保證金400萬元一風險代償金420萬元=1180萬元。 2、 A公司存貨周轉(zhuǎn)率為1111070，因此，1180萬元，期限半年期的銀行承兌匯票，實現(xiàn)了6554萬元的銷售收入。A公司銷售利潤率為2.77%，因此，可實現(xiàn)銷售利潤182萬元。 3、A公司存入銀行400萬元的保證金存款，可獲得利息6萬元，A公司總共獲得收入188萬元 4、A公司總共支出財務(wù)費用為:銀行18萬元，擔保公司21.33萬元，共計39.3 萬元。 A公司獲利188

10、萬元一39萬元=149萬元。,案例3,C公司于2011年3月26口與江B公司簽訂了數(shù)量為6000噸的螺紋鋼購銷合同，標的總金額2700萬元，合同約定以國內(nèi)信用證結(jié)算。C公司根據(jù)股東會決議，以公司自有的存放于上海松江鋼材城倉庫內(nèi)的線材9000噸質(zhì)押銀行，向銀行辦理現(xiàn)貨質(zhì)押融資業(yè)務(wù)，申請開國內(nèi)信用證2700萬元。 銀行收到客戶申請后，經(jīng)調(diào)查，該公司符合本行現(xiàn)貨質(zhì)押融資業(yè)務(wù)準入門檻，啟用授信調(diào)查。,C公司財務(wù)指標,擔保方案,1、鋼材現(xiàn)貨質(zhì)押。C公司以存放于鋼材市場倉庫的線材9000噸質(zhì)押。按70%的質(zhì)押率，則可質(zhì)押擔保2520萬元債務(wù)。C公司申請的國內(nèi)信用證2700萬元，扣除保證金540萬元后，敞口

11、金額為2160萬元，質(zhì)押鋼材價值能覆蓋授信敞口。 2、盯市管理。如果鋼材價格變化使得質(zhì)押率升幅超過10%的幅度，C公司應(yīng)追加足額鋼材，或者補足相應(yīng)的保證金，或償還部分授信以確保質(zhì)押率恢復(fù)到70% ;否則，行有權(quán)提前終止合同并按合同規(guī)定對質(zhì)押物進行變賣處理。 3、C公司按開證總額的20%存入保證金540萬元。 4、聯(lián)保。 5、追加倉儲及倉儲監(jiān)管方鋼材市場經(jīng)營管理有限公司及公司法人代表無限連帶責任保證擔保。 6、追加C公司法人代表夫妻及公司股東無限連帶責任保證擔保。,銀行收益,1、開證保證金存款540萬元，開證手續(xù)費收入1.35萬元，貨押手續(xù)費收入64.8萬元，總計實現(xiàn)中間業(yè)務(wù)費收入66.15萬元

12、。 2、如該信用證在行議付，利率按貼現(xiàn)利率與貸款利率孰低確定，假設(shè)貸款利率低，以6.1%測算，可收到貼息164.7萬元。,企業(yè)收益,1、保證金存款利率按年3.3%計，則540萬元保證金一年利息17.82萬元。 2、C公司存貨周轉(zhuǎn)率為1120%，扣除開證保證金后的實際用信敞口為2160萬元， 增加的2160萬元存貨，實現(xiàn)了24192萬元的銷售收入。C公司銷售利潤率為1.12%, 多實現(xiàn)銷售利潤271萬元。 3、 C公司開證手續(xù)費支出1.35萬元，貨押手續(xù)費支出64.8萬元，監(jiān)管費26萬元。,監(jiān)管機構(gòu)收益,監(jiān)管費按敞口1.2%收取，則監(jiān)管機構(gòu)創(chuàng)收監(jiān)管費26萬元 增加的存貨進出庫，為監(jiān)管機構(gòu)增加了吊

13、裝費等收入。,反擔保方案,反擔保措施多為抵押、質(zhì)押、信用反擔保。但以保證方式反擔保的，有特殊性。 A、土地、房產(chǎn)抵押 B、機械設(shè)備抵押 C、動產(chǎn)質(zhì)押（車輛、庫存商品或原材料） D、經(jīng)營權(quán)質(zhì)押（收費權(quán)） E、應(yīng)收帳款質(zhì)押 F、股權(quán)質(zhì)押（工商局辦理登記） G、保證金 H、保證（第三方企業(yè)、法人個人和股東個人、公務(wù)員，應(yīng)約定擔保期限，否則到期6個月） I、第三方承諾（負責監(jiān)督不能搬遷，否則承擔違約責任）,擔保公司的反擔保措施一般為組合反擔保： （1）企業(yè)自有資產(chǎn)抵質(zhì)押，包括：房屋、土地、設(shè)備（辦公設(shè)備除外）、機動車、部分應(yīng)收帳款、部分無形資產(chǎn)（專利），區(qū)分不同的資產(chǎn)到相應(yīng)的政府主管機關(guān)辦理抵質(zhì)押登記

14、； （2）企業(yè)主要股東、主要經(jīng)營管理人員提供連帶責任保證，如果是自然人，就是披露個人資產(chǎn)，請配偶簽字確認，簽訂反擔保保證合同，如果是法人，可以拿出資產(chǎn)抵質(zhì)押，也可以提供保證； （3）企業(yè)以外的第三方資產(chǎn)。,案例,某農(nóng)牧集團公司概況： 成立于2001年，注冊資本金5280萬元；集飼料生產(chǎn)銷售、種豬繁殖銷售、生豬飼養(yǎng)屠宰、豬肉食品深加工、糧食儲備、有機肥生產(chǎn)銷售的一體化的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)；全國新農(nóng)村建設(shè)百強示范企業(yè)；四川省高新技術(shù)企業(yè)；四川省建設(shè)創(chuàng)新型企業(yè)；四川省農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)；2003年被國家工商行政管理總局授予“全國守合同重信用企業(yè)”稱號，并連續(xù)多年被評為省級“守合同、重信用”企業(yè)。

15、公司商標“五友”被四川省工商行政管理局授予“四川省著名商標”稱號等。,一個糧食儲備庫，年儲備糧食5萬噸，保證公司飼料生產(chǎn)用糧； 一個飼料加工廠，由年產(chǎn)1萬噸核心飼料（飼料添加劑）生產(chǎn)線和年產(chǎn)20萬噸全價飼料生產(chǎn)線組成，保證五友種畜場和養(yǎng)豬家園的飼料供給； 種畜繁殖場，由一個原種場和1000個二雜擴繁場組成，年繁殖60萬頭仔豬；養(yǎng)豬家園，在二雜擴繁場周圍選擇600戶農(nóng)民實行就近代養(yǎng)育肥，完成60萬頭生豬生產(chǎn)； 屠宰加工廠，年屠宰加工能力60萬頭，屠宰加工自繁自養(yǎng)60萬頭DIY生豬； 冷鮮放心食品連鎖店，公司現(xiàn)已在簡陽、成都、廣州建立了100家五友冷鮮放心食品專賣連鎖店，專銷五友屠宰加工分割的肉類

16、、副屬品以及基地生產(chǎn)的無公害蔬菜、水果等。,五有公司與四川某融資擔保有限公司合作： 2008年，五有公司經(jīng)擔保公司同意，向中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行簡陽市支行申請農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)短期借款5,000.00萬元，期限1年。 其資金主要用于購買一元母豬、種豬；飼料等等； 某擔保公司注冊資本為人民幣50,000.00萬元。 某擔保公司在農(nóng)發(fā)行具有擔保資格（擔保入圍）；,農(nóng)牧公司的資產(chǎn)狀況： 總資產(chǎn)28,660萬元； 其中，固定資產(chǎn)3,280萬元，凈值2,560萬元，主要是養(yǎng)豬的圈舍（無產(chǎn)權(quán)證）、房屋、機器設(shè)備等可控性較弱，不太適合作為抵押物； 存貨8,500萬元，其中消耗性生物資產(chǎn)中一元母豬和種豬3,500.

17、00萬元； 應(yīng)收賬款為1,874萬元，主要是大型酒店、賓館、高校的貨款； 無形資產(chǎn)5,200萬元，主要是商標專用權(quán)； 短期借款9,800萬元，其中，某市農(nóng)村信用合作聯(lián)社、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行某支行、中國農(nóng)業(yè)銀行某支行等機構(gòu)。,項目評審中，擔保公司認為，該公司有突出的核心競爭力，有穩(wěn)定、可靠的現(xiàn)金流，還款來源充足、有保障，該擔保項目可以操作。 反擔保方案： 1、由該公司的法人代表提供個人無限連帶責任保證反擔保，并提供詳細的個人財產(chǎn)清單。 2、提供500萬元保證金的反擔保，并約定該公司如果違約，擔保公司有權(quán)收取該保證金用于實現(xiàn)債權(quán)。 3、提供價值500萬元的房屋抵押反擔保，簽訂反抵押合同，并到房屋管理

18、部門辦理抵押登記手續(xù)。,4、 提供不低于1000萬元的并可能隨時根據(jù)公司經(jīng)營情況進行調(diào)整的應(yīng)收賬款質(zhì)押反擔保，簽訂質(zhì)押合同，合同中明確應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件及對象，并事先取得其欠款單位簽字回復(fù)的應(yīng)收賬款余額確認函，同時，在人民銀行征信系統(tǒng)登記應(yīng)收賬款質(zhì)押手續(xù)。 5、該公司股東以持有的股份5280萬元作質(zhì)押擔保，簽訂股權(quán)質(zhì)押反擔保合同 6、 提供價值不低于3000萬元的并可能隨時根據(jù)公司經(jīng)營情況進行調(diào)整的母豬和種豬的動產(chǎn)抵押反擔保（浮動抵押），簽訂動產(chǎn)抵押合同，到工商行政管理局辦理動產(chǎn)抵押手續(xù)，合同中 約定辦理生豬養(yǎng)殖保險，其保賠償金納入受償范圍，并對每頭生豬建立芯片，進行實時管理。 7、該公司

19、以價值為5200萬元的“五友”商標專用權(quán)作質(zhì)押擔保，簽訂商標專用權(quán)質(zhì)押反擔保合同，到國家商標局辦理商標權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。到登記注冊地工商行政管理局辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。,二、新型擔保,“速保通”產(chǎn)品,一、目的 （1）建行與廣東省中小企業(yè)信用再擔保公司合作創(chuàng)新 （2）結(jié)合銀行、擔保機構(gòu)、再擔保公司的各自優(yōu)勢 （3、降低貸款整體風險，高效快速辦理中小企業(yè)信貸業(yè)務(wù),二、產(chǎn)品特點 1、客戶 得到擔保公司和再擔保公司的認同 享受銀行利率優(yōu)惠 擔保公司保費優(yōu)惠 抵押率得到放大或提供其他形式抵（質(zhì)）押物 期限長 2、擔保公司 無需交存保證金 代償期延長 享受再擔保擴大增信 3、銀行 因再擔保介入系統(tǒng)風險降低

20、讓利客戶 服務(wù)政府 擴大服務(wù)客戶群體 讓利擔保公司 放大信用額度 擴大受惠客戶群體 設(shè)置快速綠色審批通道 保證客戶時效,1,擔?；?擔保公司與各區(qū)政府合作，設(shè)立擔保基金: 區(qū)財政出資設(shè)立政府擔?；?，聯(lián)合相關(guān)部門組成監(jiān)管委員會負責監(jiān)管; 擔保公司通過公開投標成為擔?；鹜泄苓\營商，與政府、銀行三方簽訂協(xié)議; 政府推薦優(yōu)質(zhì)企業(yè) 擔保公司和銀行按照各自的程序進行獨立審核，對符合條件的企業(yè)提供擔保貸款; 政府擔?；鹬Ц侗ＷC金，承擔30%的貸款損失風險; 擔保公司按低于市場收費的費率收取擔保費; 政府對擔保公司給予一定比例的擔保費補貼。,投資與擔保,知識產(chǎn)權(quán)證券化,“夢工廠”的第一筆證券化發(fā)生在1

21、997年。摩根大通為“夢工廠”此后擬拍攝的14部影片付出了10億美元的制作費用。 每筆資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)都會有特殊過橋?qū)嶓w（Special Purpose Vehicle -SPV）（圖2），“夢工廠”也不例外，它的SPV 叫“夢工廠投資公司”。這個公司的資產(chǎn)包括了“夢工廠”30多部影片的收益，其中有著名影片如：拯救大兵瑞恩、美國麗人和怪物史萊克等。在債券發(fā)行的前三年，“夢工廠”仍然可以往SPV里注入新的影片資產(chǎn)，第四年開始分期付息，而到了2009年就要返本付息。這批債券的發(fā)行利率采用了精確的數(shù)據(jù)模型來預(yù)測，精算的還本付息壓力使電影公司不得不嚴格控制制作成本。 2002年，“夢工廠”以已經(jīng)發(fā)行和旗

22、下工作室將要制作的部分電影利潤為支持，又發(fā)行了10億美元的資產(chǎn)證券化債券。由于FleetBoston和摩根大通這兩家著名投資銀行的介入，標準普爾和穆迪都給了這個債券最高的“AAA”投資級別。JP 摩根旗下一家財務(wù)公司和Fleet 國民銀行旗下的老鷹投資基金買下了其中1.2億美元債券，其余的，由另外7家金融投資公司包攬。,房地產(chǎn)四證不全時融資的信托股+債模式,保管銀行 XX銀行,受托人 XX信托,土地使用權(quán) 在建工程抵押,受托管理,資金托管,XX股權(quán)投資 集合資金信托 計劃,項目 公司,還本付息,目標 項目,融資方 （劣后級）,合格投資者 （優(yōu)先級）,本金返還收益分配,購買信托份額,債權(quán)認購,增

23、資+注入資本公積金,開發(fā),銷售經(jīng)營回款,其他增信方式,第三方,新型質(zhì)押,（一）以商鋪租賃權(quán)為客體的擔保 以商鋪的承租權(quán)為擔保標的而達成的一種擔保協(xié)議。依照協(xié)議的約定：商鋪所有者事先對商鋪承租權(quán)的價值進行估價，然后以此為標的，為承租商戶向銀行的貸款提供擔保；如果承租商戶屆期未能歸還銀行貸款，則商鋪所有者有權(quán)提前收回商鋪的承租權(quán)，重新出租給他人，所得租金將用于優(yōu)先清償原承租商戶拖欠的銀行貸款。此種擔保方式一般會在擔保協(xié)議中明確約定：“禁止承租商戶在擔保期間以任何形式將商鋪承租權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租或重復(fù)擔保?！鄙啼伒氖袌龉芾碚咭矔榇祟悡Ｌ峁┑怯洠划?shù)氐墓C機構(gòu)還會為此類擔保辦理公證登記。,（二）以出租車

24、經(jīng)營權(quán)為客體的擔保 出租車公司將其出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押給銀行或其他企業(yè)，以獲取銀行貸款或其他企業(yè)的借款，若到期不能歸還貸款或借款，則貸款債權(quán)人有權(quán)將出租車經(jīng)營權(quán)變價，所得款項優(yōu)先用于清償所擔保的借貸債權(quán)。 出租車營運證的持有人將其持有的、由出租車營運管理部門核發(fā)的出租車營運證交給債權(quán)人保管，并在車輛管理所進行質(zhì)押登記，以出租車營運證所表彰的出租車經(jīng)營權(quán)進行質(zhì)押，辦理貸款。,（三）以銀行理財產(chǎn)品為客體的擔保 （四）以企業(yè)銀行賬戶為客體的擔保 企業(yè)與其開戶銀行達成協(xié)議：該企業(yè)向開戶銀行貸款時，須以該企業(yè)在該銀行設(shè)立的賬戶內(nèi)往來資金做擔保；若貸款屆期不能清償時，銀行將直接從企業(yè)的賬戶中直接劃轉(zhuǎn)資金，用于

25、清償該銀行的貸款。 （五）企業(yè)排污權(quán)為客體的擔保 以企業(yè)的排污權(quán)為擔保標的，在頒發(fā)排污權(quán)許可證的環(huán)保部門辦理質(zhì)押登記，為特定債權(quán)提供擔保的方式。而所謂排污權(quán)，是指排污企業(yè)在獲得行政主管部門許可后，按照許可證上所確定的范圍、時間、地點、方式和數(shù)量等進行排污的權(quán)利。,并非任何特定物或特定權(quán)利上的擔保均為擔保物權(quán)，擔保物權(quán)的確定必須嚴格遵守物權(quán)法定原則和物權(quán)公示原則，不符合上述原則要求的，雖然可以認定為擔保，但不是擔保物權(quán)，而是債權(quán)性質(zhì)的擔保，不適用物權(quán)法之規(guī)定，而適用合同債權(quán)之規(guī)定。,三、擔保與反擔保合同制作,區(qū)分合同與意向書、備忘錄等締約階段文件,1、區(qū)分的必要性 合同法司法解釋二第1條 當事人

26、對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。能夠以規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。 意向書、備忘錄通常是締約過程的階段性產(chǎn)物，不具備正式合同應(yīng)具備的法律要素。 如果意向書、備忘錄對當事人的權(quán)利義務(wù)約定充分，構(gòu)成合同。 2、如何區(qū)分 如不愿意向書、備忘錄發(fā)生法律效力，必須聲明： 本文件并非合同，對當事人雙方無法律拘束力。,示例（投資TERM SHEET）,本意向書闡明了雙方關(guān)于_業(yè)務(wù)之擬訂條款之理解。除下文第十二條款的規(guī)定之外，本意向書并不是一份具有約束力或可依

27、法強制執(zhí)行的協(xié)議，也未對協(xié)議雙方或其各自的關(guān)聯(lián)公司規(guī)定任何責任、義務(wù)或承諾，也沒有授予有關(guān)本意向書所描述的交易方面的任何權(quán)利。協(xié)議雙方有關(guān)此交易方面的權(quán)利義務(wù)將載于經(jīng)由雙方協(xié)商簽訂的最終協(xié)議中。 本意向書不對任何人士具有約束力且不具有法律效力，但第5、6、7、8、9、10、11,12， 13，14和15條規(guī)定除外，這些例外規(guī)定應(yīng)構(gòu)成對雙方的約束性約定。,保證中的安慰函（letter of comfort） 指發(fā)函人給債權(quán)人的一種書面陳述，表明當事人對債務(wù)人清償債務(wù)承擔道義上的義務(wù)，或督促債務(wù)人清償債務(wù)等。安慰函不是保證合同，但是在特殊情況下，安慰函因具備保證合同的內(nèi)容構(gòu)成保證擔保。 多出現(xiàn)在子

28、公司對外借款時，母公司或上級單位向債權(quán)人發(fā)函承諾：如果債務(wù)人不還款時，我公司會督促該公司還款。,佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛案,最高法院(2004)民四終字第5號 佛山市政府向香港交行出具一份編號為佛府函承諾函稱：“景山有限公司是我市駐港機構(gòu)。該公司特向貴行申請以下銀行便利：用該公司的物業(yè)按揭貸款港幣6150萬元，期限二年。上述申請業(yè)經(jīng)本政府研究批準同意，請貴行根據(jù)該駐香港公司的業(yè)務(wù)發(fā)展實際需要，給予支持。本政府愿意督促該駐香港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負責解決，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失。”,廣東省高院一審：佛山市

29、政府承諾函明顯表達的是代中亞公司、景山公司清償債務(wù)的意思。 安慰函不是保證合同，但作為一種書面表述，與保證合同有相似的地方，在特殊情況下，安慰函也可以構(gòu)成保證合同被稱之為安慰函的書面材料的效力和效果由其內(nèi)容來決定。本案承諾函內(nèi)容的前半部分的確具有一般安慰函的意思，但后半部分顯然如上所述具有代為清償或承擔擔保義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)視為具有保證的意思表示。 佛山市答辯：“保證不能推定”是擔保法的基本原則，“負責解決”不是代為清償債務(wù)的意思。,最高法院：從名稱來看，承諾函并非擔保函，對于其是否能構(gòu)成擔保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認定。其次，從承諾函的內(nèi)容來看，“負責解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”并無明確的承擔保證

30、責任或代為還款的意思表示。 再次，在香港交行向授信函中，在“抵押品及法律文件”項下，除了佛山市政府的承諾函外，還有不動產(chǎn)的抵押、保證及存單的質(zhì)押等，且承諾函均在這些授信函中被列入?yún)^(qū)別于“保證”的“其他”文件項下，這說明香港交行明知承諾函并非保證函。 最后，佛山市政府與香港交行之間有三次座談會并形成會議紀要。從這三份紀要的記載來看，香港交行從未要求佛山市政府承擔保證責任或代中亞公司還款，佛山市政府也未作出過承擔保證責任或代企業(yè)還款的意思表示，而雙方談到的解決途徑均是政府在適當時機對企業(yè)進行資產(chǎn)重組，以解決原有債務(wù)。,債權(quán)文書與反擔保,“公證條款”是指在債權(quán)文書中約定“企業(yè)不按約定還款時，擔保機構(gòu)

31、有權(quán)向當?shù)毓C機關(guān)申請執(zhí)行證書。” 擔保機構(gòu)只要取得執(zhí)行文書，而無須提起訴訟即可向有管轄權(quán)的人民法院直接申請強制執(zhí)行?！皞鶛?quán)文書”是指擔保機構(gòu)與貸款企業(yè)簽訂的委托擔保合同或發(fā)生代償后，擔保機構(gòu)與債務(wù)企業(yè)達成的還款協(xié)議書。最高人民法院、司法部關(guān)于公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知第2條 公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括：(一)借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；(二)賒欠貨物的債權(quán)文書；(三)各種借據(jù)、欠單；(四)還款(物)協(xié)議；(五)以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠(補)償金為內(nèi)容的協(xié)議；(六)符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。 擔保合同是否

32、包括？,案例,某農(nóng)戶向某汽車公司購買江淮載貨自卸汽車，農(nóng)戶向汽車公司支付了首付款后向中國農(nóng)業(yè)銀行申請惠農(nóng)貸款，由汽車公司作為保證人承擔連帶保證責任，三方簽訂中國農(nóng)業(yè)銀行農(nóng)戶貸款借款合同。為此農(nóng)戶以新購買的汽車作為抵押物向汽車公司提供反擔保，雙方簽訂“三農(nóng)”個人借款貸款反擔保合同。雙方到公證處申請對“三農(nóng)”個人借款貸款反擔保合同進行公證并賦予反擔保合同強制執(zhí)行的法律效力。,合同目的條款,1、合同目的條款的意義 合同解釋 違約損害賠償?shù)拇_定（間接損失） 合同解除 2、如何約定 （1）和“鑒于”條款（recitals/whereas）合并 主體資格+締約權(quán)（主體為法人的）+目的 締約權(quán)：第三人對公司

33、的審查義務(wù)；表見代表與表見代理的構(gòu)成 （2）單獨約定：為趕工期、轉(zhuǎn)賣而購買,例示,鑒于： A公司系成立于年7月25日的有限責任公司，現(xiàn)時注冊資本/實收資本為人民幣貳億元； A公司簽署本協(xié)議并在本協(xié)議項下出讓資產(chǎn)已經(jīng)取得其權(quán)力機構(gòu)的批準和授權(quán)，簽署本協(xié)議是出讓方合法有效的行為； “為適應(yīng)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，甲方擬對某公司進行重組，以某公司為主體引進投資者” 海外并購：戰(zhàn)略投資者與財務(wù)投資者的區(qū)分，若協(xié)議沒有明確約定，法院一般認定為戰(zhàn)略投資者。,債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,鑒于： 1、甲方作為某某資產(chǎn)管理公司的分支機構(gòu)，依法享有借款人 名下本金為 元的貸款債權(quán)； 2、甲方根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及政府部門的規(guī)定，采取招標/

34、競價/協(xié)議讓方式處置該貸款債權(quán)； 3、乙方已對本合同項下貸款債權(quán)實施其認為必要的盡職調(diào)查后，自主決定參加該貸款債權(quán)的招標/競價/協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動，并自愿獨立承擔貸款債權(quán)的風險和預(yù)期利益無法實現(xiàn)的風險 ,擔保義務(wù),一、我方同意上述擔保契約和保函的全部條款；我方保證甲方按期履行合同和擔保契約的全部義務(wù)；對甲方在擔保契約項下的一切應(yīng)付款項，包括貴行按保函規(guī)定向保函受益人支付的任何或全部款項及由此產(chǎn)生的墊付利息和費用（下稱應(yīng)付款項），我們保證承擔連帶償付責任或和連帶賠償責任。 二、如乙方未能按契約規(guī)定履行支付義務(wù)，貴行即有權(quán)直接向本保證人索償，而無須先向甲方追償或和處理抵押品，本擔保人保證在收到你行第一次

35、書面索付通知后天內(nèi)，即無條件按通知要求將上述甲方所欠款項，以擔保契約規(guī)定的幣種主動支付給貴行，其中墊付利息額計算至本擔保人實際支付日。上述索付通知書作為付款憑據(jù)，對本擔保人具有法律約束力。,反擔保人同意并確認，若借款人未能及時按借款合同向貸款人清償該等借款本金、利息及其他有關(guān)費用等，在擔保人代借款人向貸款人清償該等借款本金、利息及其他有關(guān)費用等款項后五天內(nèi)，反擔保人無條件向擔保人清償該等借款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用和所有其他應(yīng)付費用等，不得有任何異議，該等款項視為反擔保人對擔保人的欠款。 6.2 反擔保人同意并確認，若借款人未能及時按擔保協(xié)議向擔保人支付擔保費用，

36、在收到擔保人通知后五天內(nèi)，反擔保人無條件代借款人向擔保人清償擔保費、滯納金、逾期保費及其它費用，不得有任何異議,該等款項視為反擔保人對擔保人之欠款。,責任方式,3.1 本反擔保保證合同的保證方式為連帶責任保證：反擔保人對擔保人代借款人向貸款人清償?shù)慕杩畋窘稹⒗?、?fù)利、罰息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用，對借款人應(yīng)向擔保人支付的擔保費、滯納金、逾期保費、其它費用，以及擔保人代借款人償還上述款項所發(fā)生的其他費用承擔連帶保證責任。 3.2在反擔保人承擔全額擔保之情況下，如還有其他反擔保人的，各反擔保人承擔連帶共同保證責任。,陳述與保證,1.1反擔保人依據(jù)中國法律具有保證人主體資格，可以對外提

37、供保證擔保。 1.2反擔保人有足夠的能力承擔保證責任，并不因任何指令、財力狀況的改變、與任何單位簽訂的任何協(xié)議而減輕或免除所承擔的保證責任。 1.3反擔保人完全了解借款合同借款人的借款用途，為借款合同借款人提供反擔保保證完全出于自愿，反擔保人在本反擔保保證合同項下的全部意思表示真實。 1.4反擔保人清楚地知道擔保人的經(jīng)營范圍、資信情況、財務(wù)和財產(chǎn)狀況等情況，并充分知曉擔保協(xié)議、借款合同保證合同及其相關(guān)附屬合同的條款。 1.5反擔保人愿意以擁有的全部資產(chǎn)(不分區(qū)域)承擔連帶保證責任. 1.6 反擔保人簽署本合同已經(jīng)過反擔保人公司之董事會或股東會同意，并簽署了董事會決議或股東會決議。若反擔保人違反

38、企業(yè)章程和企業(yè)內(nèi)部的其他規(guī)定而簽署本合同，責任概由反擔保人負責，反擔保人不得以此為由對抗本合同項下責任的承擔。,保證期間,6.1本合同項下的反擔保保證期間為：自甲方依照編號為 的保證合同的約定履行代償義務(wù)后之次日起兩年。 6.2如主合同（借款合同）確定的借款分批到期的，則每批借款的反擔保保證期間為甲方按約代償每批借款后之次日起兩年。 6.3如貸款銀行根據(jù)主合同（借款合同）之約定提前收回貸款或依主合同（借款合同）約定依法解除借款合同并要求甲方履行保證責任的，則反擔保保證期間為自貸款銀行向甲方通知的履約保證期限最后一天之次日起兩年。,通知條款（單獨或納入監(jiān)管條款）,8.3乙方發(fā)生下列情況之一，應(yīng)及

39、時通知甲方： 8.3.1經(jīng)營機制發(fā)生變化，如實行承包、租賃、聯(lián)營、合并、兼并、分立、股份制改造、與外商合資合作等； 8.3.2經(jīng)營范圍和注冊資金發(fā)生變更、股權(quán)變動； 8.3.3財務(wù)狀況惡化或涉及重大經(jīng)濟糾紛； 8.3.4破產(chǎn)、歇業(yè)、解散、被停業(yè)整頓、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤消； 8.3.5住所、電話、法定代表人發(fā)生變更。,擔保責任固定條款,五、如果發(fā)生下列任何一種或數(shù)種情況時，無論是否事先通知本擔保人，本保證書第、條規(guī)定的連帶償付責任或和連帶賠償責任絲毫不受影響，本保證書繼續(xù)有效。 本保證項下所有當事人變更各自的名稱、地址、合資合同、章程法定代表人、經(jīng)營范圍、企業(yè)性質(zhì)，或乙方合并、分立、停止、撤銷

40、、解散、破產(chǎn)等； 貴行延緩行使擔保契約項下的任何權(quán)利，或?qū)?yīng)付款項的償付給予任何寬限； 保函項下權(quán)利被讓與或轉(zhuǎn)讓； 保函有效期應(yīng)甲乙雙方要求予以延展； 擔保契約的任何修改和補充。 六、如果保函金額發(fā)生更改，本擔保書的擔保責任不變，仍按最高不超過原保函金額承擔本擔保責任。,6.8本反擔保保證合同不因保證合同及借款合同的任何修改、補充、刪除而受到影響或失效。 6.9在本反擔保保證合同有效期內(nèi)貸款人或擔保人將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，反擔保人仍在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。 6.10在擔保人與反擔保人簽定本反擔保保證合同之后發(fā)生主債權(quán)人變更之情況（即貸款人發(fā)生變更），只要不增加主債權(quán)金額，反擔保人仍在

41、原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。 6.11在反擔保保證合同有效期內(nèi)，反擔保人如再向第三方提供任何形式的擔保，應(yīng)征得擔保人的書面同意。 6.12本反擔保保證合同項下的擔保是反擔保人的連續(xù)性義務(wù)和責任，其連續(xù)性不受任何爭議、索賠和法律程序的影響，也不因借款人是否破產(chǎn)、無力清償、喪失企業(yè)資格、更改組織章程，以及發(fā)生任何本質(zhì)上的變更以及向第三人轉(zhuǎn)讓債務(wù)而有任何改變。,違約責任,9.1乙方在本合同第一條中作虛假陳述與聲明，給甲方造成損失的，應(yīng)予賠償。 9.2在本合同生效后。甲、乙雙方應(yīng)全面履行本合同約定的義務(wù)。任何一方不履行或不完全履行約定義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任，并賠償由此給對方造成的損失。 9.3

42、因乙方過錯造成本合同無效的，乙方應(yīng)在保證范圍內(nèi)賠償甲方全部損失。,7.1若反擔保人違反本反擔保保證合同第一條“陳述與保證”的約定作出虛假陳述和聲明，導(dǎo)致本合同無效或其他后果，給擔保人造成損失的，反擔保人應(yīng)負全部賠償責任，反擔保人應(yīng)向擔保人賠償借款合同項下全部的借款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用，擔保協(xié)議項下全部的擔保費、滯納金、逾期保費、其它費用，和所有其他應(yīng)付費用。 7.2若反擔保人不履行或不完全履行本反擔保保證合同約定的還款義務(wù)，超過約定還款時間的，每延長一日還款，反擔保人須向擔保人支付相當于逾期還款額的萬分之五的違約金。 7.3若因反擔保人過錯造成本反擔保保證合同

43、無效的，反擔保人應(yīng)負全部賠償責任，反擔保人應(yīng)向擔保人賠償借款合同項下全部的借款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用，擔保協(xié)議項下全部的擔保費、滯納金、逾期保費、其它費用,和所有其他應(yīng)付費用。因反擔保人過錯造成本反擔保保證合同無效的情形包括但不限于：,7.3.1反擔保人無擔保人主體資格或法律規(guī)定不允許反擔保人對外提供擔保的情形； 7.3.2反擔保人的董事、經(jīng)理違反中華人民共和國公司法第六十條的規(guī)定，對外提供擔保； 7.3.3其他因反擔保人過錯造成本反擔保保證合同無效的情況。 7.4若反擔保人違反本反擔保保證合同6.7項的規(guī)定，擔保人有權(quán)采取相應(yīng)方式（包括但不限于通過訴訟手段）制止反擔保人實施相關(guān)行為。,監(jiān)管條款,6.3根據(jù)擔保人要求提供相關(guān)資料，并保證所提供資料的真實性、合法性。 6.4接受擔保人每半年對反擔保人進行的擔保