1、WTO與司法審查的范圍司法審查的范圍(scope of judicial review)是每一個(gè)國家司法審查制度中的重要問題。無論在英美國家，還是在歐洲大陸法系國家，司法審查的范圍都決定著司法審查對(duì)于一國政治、行政等公共政策的影響程度。因此，研究司法審查，必須研究司法審查的范圍，也就是研究哪些行為可以接受法院的司法審查。在這個(gè)問題上，最主要的決定因素是一個(gè)國家的憲政體制。在美國，除了成文法明文或者默示排除的行為、行政自由裁量行為、國防外交行為、軍隊(duì)內(nèi)部管理行為外，法院基本上可以對(duì)國會(huì)和總統(tǒng)所屬的行政機(jī)關(guān)的所有行為進(jìn)行司法審查。而且法院對(duì)上述所列的行為是否應(yīng)當(dāng)排除司法審查有充分的解釋權(quán)。在英國，

2、由于受議會(huì)至上的憲法原則的制約，法院不能對(duì)議會(huì)的立法行為是否違憲進(jìn)行司法審查。而我國行政訴訟法確立的是法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的原則。因此，從世界范圍上看，司法審查的范圍基本上是因國而異。WTO在確立司法審查原則的同時(shí)，對(duì)司法審查的范圍作了相應(yīng)的規(guī)范。筆者認(rèn)為，其中有兩個(gè)重要的問題需要分別研究，一是WTO法律框架確定的司法審查范圍;二是WTO對(duì)我國司法審查范圍的影響。WTO中司法審查范圍的局限性在有些學(xué)者看來，在WTO中，司法審查是一個(gè)普遍適用的原則，也就是說，與WTO成員國政府行為有利害關(guān)系的當(dāng)事人均可以請(qǐng)求成員國國內(nèi)法院通過司法審查的方式尋求救濟(jì)。這一觀點(diǎn)最重要的理由是GATT(關(guān)

3、貿(mào)總協(xié)定)規(guī)定了司法審查的原則，而GATT的規(guī)定適用于所有多邊貿(mào)易協(xié)定。筆者認(rèn)為，這是對(duì)WTO法律框架的誤解。在WTO成立之前，世界貿(mào)易的規(guī)則體系主要由GATT和一些適用不同原則的具體協(xié)議構(gòu)成，GATT的規(guī)則不一定完全適用于其他具體協(xié)議。在有些具體協(xié)議中，并沒有司法審查的條款，如原來的反傾銷守則中就沒有司法審查的內(nèi)容。WTO反傾銷協(xié)議第13條有關(guān)司法審查的規(guī)定，是協(xié)定新增加的條款，對(duì)于保障當(dāng)事人的利益，特別是對(duì)被征收反傾銷稅的當(dāng)事人的利益，防止反傾銷行政當(dāng)局濫用權(quán)力是有利的，這是國際反傾銷立法史上一次有意義的突破。如果GATT的規(guī)則可以適用所有的具體協(xié)議，WTO反傾銷協(xié)議規(guī)定司法審查的原則也便

4、失去了現(xiàn)實(shí)意義。因此，盡管確立司法審查原則是WTO法律化的一個(gè)重要標(biāo)志，但WTO中規(guī)定的司法審查的范圍仍有一定的局限性。我們?cè)诖_定WTO中司法審查的范圍時(shí)應(yīng)作具體分析。(一)在WTO的各協(xié)議中，有的規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。如GATT、GATS(服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)、TRIPs(與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定)、反傾銷協(xié)議、反補(bǔ)貼協(xié)議、海關(guān)估價(jià)協(xié)議、政府采購協(xié)議等。這些規(guī)定的內(nèi)容大同小異，但由于受具體規(guī)則的影響，司法審查的范圍各不相同。有的則沒有規(guī)定司法審查的內(nèi)容，如TRIMs(與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定)、農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議、實(shí)施動(dòng)植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)議、紡織品與服裝協(xié)議、技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議、進(jìn)口許可程序協(xié)議、保障

5、措施協(xié)議等。因此，一般情況下，若WTO具體協(xié)議中沒有規(guī)定司法審查的內(nèi)容，當(dāng)事人便無法依據(jù)WTO對(duì)相關(guān)行政行為在成員國國內(nèi)法院提起訴訟，尋求司法審查的救濟(jì)。因?yàn)?，根?jù)WTO的規(guī)定，這些行為不屬于成員國國內(nèi)司法審查的范圍。但是，這不等于在成員國國內(nèi)法規(guī)定這類行為可以接受司法審查的情況下，當(dāng)事人不能依據(jù)成員國的國內(nèi)法尋求司法審查。例如，技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議第2條第1款規(guī)定：“各成員(中央政府機(jī)構(gòu))應(yīng)確保在技術(shù)規(guī)章方面對(duì)于從任何成員的領(lǐng)土進(jìn)口的產(chǎn)品給予不比其給予國內(nèi)相同產(chǎn)品和其他任何國家相同產(chǎn)品較為不利的待遇”。這條規(guī)定實(shí)際上是WTO最惠國待遇原則和國民待遇原則在技術(shù)性貿(mào)易中的體現(xiàn)。如果一國中央政府機(jī)構(gòu)

6、的技術(shù)規(guī)章違反了該條的規(guī)定，出口的成員國當(dāng)事人不能依據(jù)WTO請(qǐng)求進(jìn)口國法院進(jìn)行司法審查。但如果該進(jìn)口國國內(nèi)法規(guī)定，中央政府機(jī)構(gòu)制定技術(shù)規(guī)章的行為屬于司法審查的范圍，則該出口成員國當(dāng)事人的權(quán)利可以通過請(qǐng)求司法審查獲得救濟(jì)。(二)即使有的具體協(xié)議中規(guī)定了與司法審查有關(guān)的條款，但由于WTO中司法審查概念與法學(xué)上的司法審查概念存在差異，這些具體協(xié)議中規(guī)定的行政行為也可能不屬于司法審查的范圍。例如，有的學(xué)者將裝運(yùn)前檢驗(yàn)協(xié)議第4條規(guī)定的獨(dú)立審查(independent review)程序，視為司法審查。該條規(guī)定，在提出申訴后的兩個(gè)工作日內(nèi)，任何一方都可將爭議提交一個(gè)獨(dú)立的審查機(jī)構(gòu)，由三名專家組成的獨(dú)立專家

7、小組進(jìn)行審查。事實(shí)上，該條只是規(guī)定了檢驗(yàn)機(jī)關(guān)和出口商可以設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，由專家對(duì)雙方爭議作出裁決。這實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于一個(gè)仲裁程序。根據(jù)該條的規(guī)定，這種審查不是嚴(yán)格意義上的司法審查，而只是強(qiáng)調(diào)了審查的獨(dú)立性。(三)在個(gè)別協(xié)議中，司法審查的范圍受成員國承諾范圍的影響。根據(jù)WTO有些具體協(xié)議的特殊性決定，并非這些協(xié)議所有的規(guī)則，成員國都必須遵守。例如，GATS便是一個(gè)允許免除成員國部分義務(wù)的協(xié)定，因?yàn)?，服?wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易不同，完全不保留地接受GATS的所有規(guī)則，意味著將服務(wù)貿(mào)易的關(guān)稅降為零，這是任何一個(gè)國家都做不到的。這一點(diǎn)可以從GATS序言所表述的宗旨中得到體現(xiàn)：“希望為服務(wù)貿(mào)易設(shè)立一個(gè)原則和規(guī)則

8、的多邊框架，以便在透明與逐步自由化的條件下，擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易，以此作為推動(dòng)所有貿(mào)易伙伴的經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展中國家的發(fā)展”。 GATS允許成員國通過談判將某些措施列入免除最惠國義務(wù)清單。在免除義務(wù)之列的行政行為，自然不在司法審查的范圍之內(nèi)，除非國內(nèi)法另有規(guī)定。WTO對(duì)我國司法審查范圍的影響盡管WTO關(guān)于司法審查范圍的規(guī)定，在其自身法律框架內(nèi)還存在一定的局限性，但這不等于它對(duì)我國司法審查的范圍沒有影響。恰恰相反，WTO關(guān)于司法審查范圍的規(guī)定與我國有關(guān)法律規(guī)定存在較大的沖突。隨著我國加入WTO，我國相關(guān)的法律規(guī)范必將作一定的調(diào)整，進(jìn)一步擴(kuò)大司法審查的范圍。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。(一)部分抽象行政行為將納入司

9、法審查的范圍我國行政訴訟法確立了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的基本原則。行政訴訟法第十二條規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于司法審查的范圍。在WTO與行政訴訟法是否存在沖突的問題上，有兩種極端的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟法與WTO不存在沖突，理由是WTO規(guī)范成員國降低關(guān)稅、消除非關(guān)稅壁壘等政府行為，這些都是具體行政行為。由于WTO沒有規(guī)范抽象行政行為，因此，將抽象行政行為納入司法審查范圍的問題無從談起;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，WTO在規(guī)范政府具體行政行為的同時(shí)，也規(guī)范抽象行政行為，而WTO確立的司法審查原則是一個(gè)普遍適用的原則。因此，WTO要

10、求把所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。筆者不同意上述兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，WTO對(duì)成員國的憲政和法律框架將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，但我們必須認(rèn)識(shí)到WTO本身不是一個(gè)“國際憲法”，WTO僅對(duì)涉及成員各方經(jīng)濟(jì)利益的政府行為“感興趣”，而且只規(guī)范GATT和其他協(xié)議中的政府行為。也就是說，WTO只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為納入司法審查的范圍。下面我們分析一下GATS的有關(guān)規(guī)定。GATS第1條第1款規(guī)定：“本協(xié)定是用于各成員為影響服務(wù)貿(mào)易所采取的措施?！痹摋l第3款(a)項(xiàng)規(guī)定：“成員的措施是指由以下機(jī)構(gòu)采取的措施：(1)中央、地區(qū)或地方政府和當(dāng)局;(2)由中央、地區(qū)或地方政府或當(dāng)局授權(quán)行使權(quán)力的非政府團(tuán)體

11、?！备鶕?jù)GATS的規(guī)定，作出影響服務(wù)貿(mào)易措施的主體有三類：中央政府、地方政府或行使行政權(quán)力的非政府團(tuán)體。這三類主體采取的相關(guān)措施均應(yīng)遵守GATS有關(guān)透明度和市場(chǎng)準(zhǔn)入的規(guī)則。GATS第3條第1款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之前，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實(shí)施的措施”。 GATS第16條第1款規(guī)定：“在第一條所確定的服務(wù)提供方式的市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，每個(gè)成員給予其他任何成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得比按承諾表中所同意和明確的期限、限制和條件所規(guī)定的較為不利”。 這兩個(gè)條款表明，影響服務(wù)貿(mào)易的措施可能是抽象行政行為。關(guān)于司法審查的問題，GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定，

12、“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救”。根據(jù)GATS的上述規(guī)定，中央、地方或者行使行政權(quán)力的非政府團(tuán)體在作出影響服務(wù)貿(mào)易的抽象行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查。在我國，中央政府作出的抽象行政行為是可以值得信賴的，但地方政府實(shí)行地方保護(hù)主義，違反市場(chǎng)準(zhǔn)入原則，制定地方政府規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令設(shè)置服務(wù)貿(mào)易壁壘，則是不可避免的。因此，我們必須正確面對(duì)WTO在特定領(lǐng)域?qū)Τ橄笮姓袨檫M(jìn)行司法審查的要求。(二)部分終局裁決行為將納入司法審查范圍我國行政

13、訴訟法第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第五條專門對(duì)行政訴訟法的這一規(guī)定作了司法解釋：“行政訴訟法第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定的法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為中的法律，是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過的規(guī)范性文件”。根據(jù)行政訴訟法和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，目前我國有關(guān)終局裁決的具體行政行為的規(guī)定主要有：商標(biāo)法第二十二條、第二十七條、第二十九條、第三十五條的規(guī)定，公民出境入境管理法第十五條的規(guī)定，外國人入境出境管理法第二十九條第二款的規(guī)定，行政復(fù)議法第十四條、第三

14、十條第二款的規(guī)定等。需要指出的是，這些規(guī)定并不像有的學(xué)者所稱的那樣都與WTO相沖突。商標(biāo)法屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，我國加入WTO后，與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政行為應(yīng)當(dāng)受TRIPs規(guī)則的調(diào)整。TRIPs第41條第4款規(guī)定：“訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法當(dāng)局對(duì)行政終局決定進(jìn)行審查，并在遵守一成員有關(guān)案件重要性的法律中有關(guān)司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，有機(jī)會(huì)要求至少對(duì)司法初審判決的法律方面進(jìn)行審查”。根據(jù)該款的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政終局決定不服，可以尋求司法審查，并有權(quán)對(duì)初審判決提出上訴。而我國商標(biāo)法第二十二條規(guī)定：“對(duì)初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和申請(qǐng)人陳訴事實(shí)和理由，經(jīng)過調(diào)查核實(shí)后作

15、出裁定。當(dāng)事人不服的，可以在收到通知15天內(nèi)申請(qǐng)復(fù)審，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出終局裁定，并書面通知異議人和申請(qǐng)人”。商標(biāo)法第二十七條、第二十九條、第三十五條也有相似的規(guī)定。這些規(guī)定與TRIPs的有關(guān)規(guī)定是相沖突的。因此，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)在我國加入WTO之前作必要的修改。事實(shí)上，原專利法也存在類似的問題，原專利法第四十三條第三款規(guī)定：“專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)人、專利權(quán)人或者撤銷專利權(quán)的請(qǐng)求人關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作出的決定為終局決定”。原專利法第四十九條也有相似的規(guī)定。由于原專利法有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定，與TRIPs第32條、第41條第4款的規(guī)定相沖突，這次新通過的專利法對(duì)這些內(nèi)容作了修改。在其

16、他有關(guān)終局裁決的法律規(guī)定中，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議法第十四條與WTO的規(guī)定存在沖突。該條規(guī)定：“對(duì)國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)國務(wù)院部門或者省級(jí)人民政府作出的具體行政行為不服，如果向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院的裁決不屬于司法審查的范圍。根據(jù)WTO和中國協(xié)議書的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)接受司法審查的行為包括獲得或者頒發(fā)進(jìn)出口許可證、許可或配額有關(guān)的行為，為保障措施或國際收支目的或

17、針對(duì)不公平貿(mào)易而采取的措施，以及TRIPs和GATS有關(guān)條款所指的行政行為等。當(dāng)事人如果對(duì)這些行為不服申請(qǐng)國務(wù)院裁決后，應(yīng)當(dāng)可以申請(qǐng)司法審查，除非國務(wù)院放棄接受申請(qǐng)并作出裁決的權(quán)力。關(guān)于行政復(fù)議法第三十條第二款是否與WTO相沖突的問題。尚有不同認(rèn)識(shí)。該條款規(guī)定：“根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的堪定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山林、*原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決”。從WTO有關(guān)規(guī)定中，我們看不出其與行政復(fù)議法有關(guān)自然資源行政復(fù)議終局裁決的規(guī)定相沖突。但這不等于這類終局裁決的行政復(fù)議決定對(duì)其他成員國依據(jù)WTO的規(guī)定所享有的權(quán)利如進(jìn)口許可權(quán)、國民待遇的投資權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等不產(chǎn)生間接的影響。筆者認(rèn)為，從理論上講，成員國產(chǎn)業(yè)受到行政復(fù)議決定的影響，應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請(qǐng)司法審查，但這不是WTO本身的要求。行政復(fù)議法的這一規(guī)定和出入境管理法的有關(guān)規(guī)定與WTO的關(guān)系是相同的，外國人因出入境受到公安機(jī)關(guān)“最后的裁決”的處罰，不能直接援引WTO申請(qǐng)司法審查。除非外國人在受到處罰后直接向法院提起訴訟。從法律規(guī)范的角度考察WTO與司法審查范圍的關(guān)系，主要有上述幾個(gè)方面的問題。但從實(shí)證的角度看，這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。例如，有的法律變相限制了司法審查范圍的規(guī)定，這在本質(zhì)上也是與WTO司法審查的原